Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reconocimiento y pago de sanción moratoria a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Aplicación por favorabilidad de la Ley 50 de 1990. No se configura el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial ni la violación directa a la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Oreste Rafael Martínez Gamboa, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la sentencia del 28 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, que confirmó el fallo del 15 de diciembre de 2022, dictado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. 1.2.

Pretensiones 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa El accionante formula las siguientes súplicas: i) Se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, así como los principios de la perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica. ii) En consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del 28 de junio de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 70001 33 33 009 2022 00013 01 y, en su lugar, se ordene proferir una nueva decisión en la que se atienda la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como la Sección Segunda del Consejo de Estado, así:

3. CORTE CONSTITUCIONAL Nº. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T-5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.

T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL CONSEJO DE ESTADO Nº. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS FIRMANTES 1 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-16) 6 de agosto de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO 2 76001-23-31-000- 2009-00867-01 […] 4854-2014 24 de enero de 2019 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 3 11001-03-15-000- 2018-04617-01 17 de junio de 2019 Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa LUQUE 4 11001-0315-000- 2018-04679-01 28 de junio de 2019 Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Dr. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN - Dr. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 5 11001-0315-000- 2018-03499-01 29 de julio de 2019 Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE 6 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16) 2 de diciembre de 2019 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 7 08001-23-33-000- 2014-00208-01 10 de junio de 2020 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 8 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017) 22 de octubre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 9 08001-23-33-000- 2014-00132-01 12 de noviembre de 2020 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 10 08001-23-31-000- 2014-00815-01 (4979-2017) 17 de junio de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- 11 08001-23-33-000- 2015-00331-01 17 de junio de 2021 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 12 19001-23-33-000- 2015-00445-02 (0483-20) 4 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 13 08001-23-33-000- 2014-01127-01 (1002-2021) 25 de noviembre de 2021 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 14 40001-23-40-000- 2017-00134-01 (2208-2020) 25 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 15 08001-23-40-000- 2015-90008-01 (2387-2020) 11 de noviembre de 2021 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 16 08001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154-2016) 11 de noviembre de 2021 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- 17 08001-23-33-000- 2017-00931-01 (1001-2021) 20 de enero de 2022 Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ - Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- 18 08001-23-33-000- 2015-00075-01 (2660-2020) 3 de marzo de 2022 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 19 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020) 28 de abril de 2022 Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER Dr CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dra. SANDRA LISETH IBARRA VÉLEZ 20 08001-23-40-000- 2017-00795-01 9 de mayo de 2022 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. GABRIEL VALBUENA 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa (2659-2020) HERNÁNDEZ 21 47001-23-33-000- 2019-00359-01 (4004-2021) 19 de mayo de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 22 47001-23-33-000- 2019-00376-01 (4462-2021) 1 de julio de 2022 Dra. SANDRA LISETH IBARRA Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 23 08001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020) 22 de agosto de 2022 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 24 08001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020) 22 de septiembre de 2022 Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Dr. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER 25 76001-23-31-000- 2012-00212-02 (4470-2021) 19 de enero de 2023 Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS- Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 26 47001-23-33-000- 2018-00231-01 (0871-2020) 26 de enero de 2023 Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 1.3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante a través de su apoderado señala los siguientes: i) Labora en la entidad territorial certificada en educación del departamento de Sucre y su ingreso se dio después de 1990; en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado e intereses. ii) El 15 de febrero de 2021, la Nación (Ministerio de Educación Nacional) no trasladó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) las cesantías correspondientes al año 2020. iii) Transcurridos cinco meses sin que se realizara la consignación efectiva, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, petición que no fue contestada por el ente territorial. iv) Contra el acto ficto o presunto impetró medio de control de nulidad y restablecimiento que se surtió ante el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Judicial de Sincelejo que, a través de sentencia del 15 de diciembre de 2022, denegó las súplicas de la demanda. v) Por su parte, el Tribunal Administrativo de Sucre al que le correspondió el conocimiento del asunto en segunda instancia profirió sentencia el 28 de junio de 2023, confirmando la providencia del a quo, decisión que no se apareja con el contenido de la ley ni de la abundante jurisprudencia constitucional y del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa. 1.4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la providencia objeto de censura se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, y los principios de la perpetuatio jurisdictionis y de seguridad jurídica, así como el precedente vertical, por las siguientes razones: i) En el presente asunto se configura la violación directa de la Constitución por la inaplicación del principio de favorabilidad.

De acuerdo con la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud de los postulados de igualdad y de in dubio pro operario no se debe excluir al sector oficial docente de lo previsto en la Ley 50 de 1990, ya que por tener el carácter de servidores públicos son beneficiarios de la sanción moratoria. Además, el problema jurídico es de índole constitucional, porque acarrea el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantía, que necesariamente tiene un alcance al derecho a la seguridad social. ii) Los argumentos de la sentencia censurada señalan a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los educadores, b) que no hay un precedente consolidado que obligue a acatarlo; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en lo que respecta 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja— desconociendo el propósito del legislador. iii) Pues bien, los dos primeros razonamientos ya fueron superados por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las veintidós sentencias proferidas en sus Subsecciones, en las que se estableció que la Ley 50 de 1990, sí se aplica a los docentes, por disposición de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) El Consejo de Estado acogió una interpretación favorable, en el sentido de indicar que la Ley 50 de 1990 cobija a los docentes oficiales, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018.

Ahora, que el Tribunal estime que esa providencia estudia otra situación fáctica y jurídica, no resulta cierto, toda vez que la norma ibidem castiga la no consignación de las cesantías en el fondo no la falta de afiliación, es por ello, que los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones que al resto de empleados públicos del país. v) Causa extrañeza que el Tribunal dicte una decisión que afecta derechos fundamentales, toda vez que con una justificación objetiva, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en los años 2021, 2022 y 2023 resolvió unificar en sus dos Subsecciones la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los educadores vinculados después del 1.º de enero de 1990, lo que significa que el empleador, en este caso el Ministerio de Educación Nacional debía trasladar antes del 15 de febrero de 2021, lo correspondiente a las cesantías del año 2020. vi) Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que esta corporación ha determinado —en distinta jurisprudencia— que se deben emplear los criterios vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos; por consiguiente, se deben respetar las leyes y los precedentes existentes al momento de causación del derecho reclamado. vii) Así mismo, la obligación tanto del Gobierno nacional como de las entidades territoriales, las cajas nacional y departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro de trasladar los dineros respectivos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Magisterio (FOMAG) —nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, ya que esta fue la intención y la orden impartida desde la expedición de la Ley 91 de 1989; sin embargo, en el asunto sub examine se indicó que existe unidad de caja, lo que no es cierto, porque los recursos ya fueron consignados efectivamente a la entidad.

Si bien, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece la unidad de caja de los recursos del fondo para el pago de las prestaciones sociales no significa que se predique este principio de los recursos del Ministerio de Educación y del FOMAG. viii) El Tribunal concluyó que la jurisprudencia del Consejo de Estado no era aplicable, pues las materias allí analizadas trataban de docentes no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mientras que, en el sub judice, el educador sí lo estaba, argumento errado comoquiera que los supuestos fácticos sobre los cuales se emitieron los fallos de la alta corporación se efectuaron sobre la base de la procedencia de la consignación para docentes afiliados al fondo. ix) Con todo, expresar tal situación es como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación (Ministerio de Educación Nacional) y luego se responsabilizara a esa entidad por el impago de las cesantías, cuando fue lo que expresamente se prohibió en el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación, sin que previamente estuviera aprobado por la Nación, pues precisamente existía una afiliación automática al FOMAG para que se trasladaran las cesantías causadas anualmente como lo prevé la Ley 91 de 1989 a todos los educadores, como ocurre en su caso, en el que la actora se vinculó después del 1.º de enero de 1990. x) A los docentes le son aplicables los Decretos 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978 y las demás normas expedidas en el futuro — así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como son las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que expresamente señalan la obligación del empleador de consignar las cesantías de los docentes oficiales en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa 1.5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante providencia del 18 de octubre de 2023, que ordenó notificar a los magistrados de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y al departamento de Sucre (Secretaría de Educación Departamental de Sucre) que fungieron como accionados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 70001 33 33 009 2022 00013 00 [01] como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. De la Nación (Ministerio de Educación Nacional). El señor Walter Epifanio Asprilla Cáceres, jefe de la Oficina Asesora Jurídica aduce que no se encuentra satisfecho el requisito general de relevancia constitucional, ya que si bien es cierto el accionante alega la presunta vulneración del derecho al debido proceso y de algunos principios de naturaleza constitucional, también lo es que debe cumplir con una carga argumentativa suficiente que demuestre que el asunto que se discute goza de una marcada importancia constitucional.

Advirtió que le corresponde al extremo activo de la litis probar la existencia de una eventual transgresión de las garantías fundamentales que invoca. 1.6.2. De la FIDUPREVISORA, S. A. La señora Aideé Johanna Galindo Acero, coordinadora de tutelas, solicita declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que las autoridades que conocieron del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho obraron según lo establecido en la normativa, sin que pueda alegarse el desconocimiento de los pronunciamientos relacionados con el tema objeto de la demanda.

Tampoco es dable aducir la transgresión de las garantías fundamentales del accionante, pues las decisiones censuradas se expidieron con plena observancia del debido proceso; es decir, las actuaciones judiciales se surtieron en debida forma y 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa atendiendo los procedimientos legales. 1.6.3.

Del Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. La juez Silvia Rosa Escudero Barboza rinde informe en los siguientes términos: i) En el presente asunto no hay vulneración de los derechos cuya protección se invoca, toda vez que dentro del trámite procesal se respetaron las garantías propias del juicio. ii) La decisión adoptada contiene la argumentación necesaria y suficiente para resolver el problema jurídico propuesto, la cual fue apelada por la parte actora, recurso desatado por el Tribunal Administrativo de Sucre, confirmando la providencia denegatoria de las pretensiones. iii) El tema planteado en la demanda, actualmente se estudia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para considerar la unificación de jurisprudencia «al tratarse de [una cuestión] con alta demanda en todo el país». 1.7.

Manifestación de impedimento El consejero de Estado, Jorge Iván Duque Gutiérrez, considera estar incurso en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que atribuye al hecho de sostener una relación de amistad íntima y entrañable con la magistrada Tulia Isabel Jarava Cárdenas, quien suscribió la decisión objeto de cuestionamiento, lo que le impide conocer sobre el asunto de la referencia. Mediante proveído del 20 de noviembre de 2023, se ordenó el sorteo de un conjuez para resolver el impedimento, en razón a que no existe en este momento quorum decisorio.

La Presidencia de la Sección Segunda, el 24 de noviembre de 2023 en diligencia realizada virtualmente por el consejero Juan Enrique Bedoya Escobar y la secretaria 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa general de esta corporación, en cumplimiento de la anterior providencia, procedió al sorteo de conjuez, que le correspondió al doctor Hugo Alberto Marín Hernández.

Por auto del 4 de diciembre de 2023, se declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Duque Gutiérrez; en consecuencia, se dispuso separarlo del conocimiento del asunto, en procura de garantizar los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, establecidos en el artículo 5.º de la Ley 270 de 1996. 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada» y conforme al inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 que dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Oreste Rafael Martínez Gamboa contra la sentencia del 28 de junio de 2023, que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 70001 33 33 009 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa 2022 00013 00 [01]. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa convergieron en la Sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 14 de febrero de 2022, el señor Oreste Rafael Martínez Arrieta, por medio de apoderada, interpuso demanda contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional), Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que se declarara nulo el acto ficto del 16 de octubre de 2021, mediante el cual le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.6 2.4.2.

El 15 de diciembre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001 33 33 009 2022 00013 00, en el que resolvió lo siguiente:7 PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, excepto la [f]alta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el FOMAG que no prospera.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. […]

QUINTO: Comunicar al DEPARTAMENTO DE SUCRE […] que debe constituir apoderado judicial que lo represente en este asunto con las exigencias propias de la [L]ey 1564 de 2012 o de la [L]ey 2213 de 2022. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 6 Índice 10, del expediente electrónico. 7 Índice 10, del expediente electrónico. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa 2.4.3 El 28 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión anterior, dispuso lo siguiente:8 PRIMERO: CONFIRMAR la [s]entencia proferida el 15 de diciembre de 2022 mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado. […] 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. «Se cumple el requisito de relevancia constitucional». Es de precisar, sobre el particular, que este despacho ponente, en anteriores oportunidades,9 venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre [una materia] meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».

Sin embargo, a partir del fallo del 26 de octubre de 2023 emitido dentro del expediente de tutela 11001 03 15 000 2023 03988 01, este despacho modificó la anterior posición y acogió la postura mayoritaria de la Sala respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ 032 CE S2 2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda de esta corporación. Así las cosas, la Sala considera que en el caso concurre el requisito de relevancia 8 Índice 2, del expediente electrónico. 9 Procesos de tutela con radicado 11001 03 15 000 2023 02216 00, 11001 03 15 000 2023 01500 01 y 11001 03 15 000 2023 04027 00, entre otros. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa constitucional para analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por desacato a. de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y junto con ello, b. de los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. 2.5.1.2.

En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión propuesta dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicación 70001 33 33 009 2022 00013 01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», porque la decisión objeto de reproche constitucional data del 28 de junio de 2023, se notificó electrónicamente a las partes el 28 de julio de 2023,10 y la presente acción de tutela se radicó en la ventanilla virtual de esta corporación el 4 de octubre de 2023,11 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló el Consejo de Estado como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Índice 10, del expediente electrónico 70001 33 33 009 2022 00013 01. 11 Índice 2, del expediente electrónico. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la sentencia del 28 de junio de 2023, que emitió el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.12 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial 12 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desacata aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico similar o de una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son análogos o plantean un punto de derecho idéntico al que se debe resolver posteriormente.13 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en los que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.14 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,15 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.16 13 Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 15 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 16 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».17 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y a la buena fe.18 2.5.2.3.

De la violación directa a la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación 17 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 18 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo.

Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-1722 de 2000,19 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.20 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable.

En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la Sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo.

En esa oportunidad se pronunció así: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución 19 Sentencia de 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas 20 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicación 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « […] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional21 ha estimado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.22 2.5.2.4.

Desarrollo jurisprudencial de la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la consignación inoportuna del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) En un primer momento, la Sección Segunda de esta corporación consideró que los docentes no estaban amparados por las disposiciones que regulan la liquidación anual de las cesantías contempladas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, que en el artículo 13 ordenó el uso de las normas vigentes en materia de 21 Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, radicado 2014 00861 00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso 21 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa cesantías, pero hizo la salvedad de que sería «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Postura que también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 200623 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se infringía el derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos24 es distinta a la regulada en la [norma ibidem], sin que por ello se configure discriminación alguna». Posteriormente, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-098 de 2019, al resolver sobre la procedencia de la sanción moratoria reclamada por un educador oficial que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) refirió que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor [provecho] para el empleado, pues esta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»; por lo cual, en esa oportunidad consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque [el precepto] que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución». 23 Corte Constitucional.

Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Aludiendo a diferentes prestaciones, entre ellas, las cesantías. 22 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Con fundamento en el anterior pronunciamiento, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad fijado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo preceptuado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.25 Sin embargo, a través de la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedentes las acciones de tutela impetradas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia SU- 098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de manera que en los casos en los que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías de los beneficiarios de esa entidad, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, con el fin de unificar o sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG, en virtud de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE- S2-2023 del 11 de octubre de 2023, radicación 66001 33 33 001 2022 00016 01 (5746- 2022), en la que se dispuso lo siguiente: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 25 Ver sentencias del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001 23 33 000 2014 00132 01 (1689- 2018); del 28 de abril de 2022, radicado 76001 23 33 000 2013 00756 01 (2224-2020), entre otras. 23 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.

En suma, se colige que la posición actual de la Sección Segunda de esta corporación consiste en que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no tienen derecho a la sanción moratoria que prevé el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.5.2.5.

Los defectos alegados El señor Oreste Rafael Martínez Gamboa alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia y los principios de la perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica, por el Tribunal Administrativo de 24 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Sucre, Sala Primera de Decisión, al dictar la sentencia del 28 de junio de 2023.

Igualmente, porque desobedeció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se les puede aplicar la Ley 50 de 1990, en virtud de una interpretación favorable a las prerrogativas de las que goza el trabajador y, por ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de la cesantía anual.

Así mismo, incurrió en defecto sustantivo al desconocer el artículo 53 constitucional y en violación directa de la Constitución. Pues bien, el Tribunal en la providencia objeto de reproche para examinar el asunto puesto a su consideración en virtud de la alzada formulada contra el fallo del 15 de diciembre de 2022, que denegó las pretensiones de la demanda, hizo el siguiente pronunciamiento: En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del Honorable Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de i) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías y de ii) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste (sic) al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el año 2006 a 2020, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG.

Al respecto, resulta relevante indicar que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-573-19, consideró que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar un precedente, en efecto dijo: “66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto 25 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes - inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. […] 68.

Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto” […] Con fundamento en esas consideraciones el Tribunal Administrativo de Sucre determinó que en el caso del señor Oreste Rafael Martínez Gamboa no era procedente la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, ya que no está instituida en el régimen especial que regula su reconocimiento para los docentes, que corresponde al contenido en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, en el que se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además porque no existe «un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la […] Corte Constitucional, el […] Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la [penalidad]» que persigue el accionante.

Siguiendo los anteriores derroteros, la Sala extrae que, la autoridad demandada al confirmar la decisión que denegó las pretensiones de la demanda no desconoció la jurisprudencia traída como referente, por el contrario, fue clara en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde. 26 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Si bien, la parte actora aduce que en el caso se desobedecieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos se instituye en precedente judicial para el asunto, pues: i) en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal, solo se examinó lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y ii) en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así lo relativo a la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990.

Así mismo, es dable indicar que las sentencias del Consejo de Estado traídas como antecedente por el accionante no constituyen jurisprudencia en vigor, ya que aunque en una de ellas se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,26 no lo es menos que en otras se estudiaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG),27 como lo relacionado con la liquidación de cesantías,28 y en la mayoría se trató lo concerniente al término de prescripción de la sanción moratoria.29 De esta forma, puede concluirse, entonces, que para el momento en que se profirió la providencia aquí censurada no existía criterio consolidado ni sentencia de unificación a aplicar sobre el particular y que, por tanto, la autoridad judicial, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto, tal como ocurrió, ya que luego de revisar los criterios jurisprudenciales desarrollados en la materia, estimó —en cumplimiento de los principios de transparencia y de razón suficiente que exigen del operador jurídico una 26 Expediente 0871 2020. 27 Expedientes 4854 2014, 2224 2020 y 4004 2021. 28 Expediente 0483 2020. 29 Expedientes 0833 2016, 1002 2021, 2208 2020, 2387 2020, 5154 2016, 1001 2021, 4462 2021 y 2394 2020. 27 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa especial carga argumentativa—,30 que en el caso no había lugar al reconocimiento y pago de la penalidad suplicada.

En igual sentido, en el asunto tampoco se advierte desacatado el principio de favorabilidad laboral, toda vez que la autoridad accionada se encargó de explicar que los educadores solo tienen una fuente normativa, la contenida en la Ley 91 de 1989, que establece, tanto el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, como su forma de liquidación, y que dicho precepto no admite diversas interpretaciones ni tampoco se encuentra enfrentada con otra que gobierne el régimen docente.

Adicionalmente, que de acuerdo con esa norma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) es una cuenta especial de la Nación a la que le corresponde manejar las prestaciones sociales de los maestros a través de una fiducia, y no contempla la posibilidad de que cada afiliado tenga una cuenta individual, como ocurre en las sociedades administradoras de fondos privados de cesantías —artículos 99, numeral 6, de la Ley 50 de 1990 y 2.º del Decreto 1582 de 1998—.

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón al accionante al aducir que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por el depósito tardío de las cesantías anuales dispuesta para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio.

Además, se avizora que el criterio acogido por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se prevé que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en 30 En las sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022, la Corte Constitucional señaló que «[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía». 28 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a su incompatibilidad con el sistema de administración de cesantías creado en la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para la Sala una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, ya que luego de analizar tanto el desarrollo normativo en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su concesión a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3.

Conclusión La Sala concluye que en la providencia del 28 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión, que confirmó el fallo del 15 de diciembre de 2022 dictado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, no se incurrió en los defectos aducidos por el accionante.

En tal sentido, la Sala procederá a negar el amparo que solicita el señor Oreste Rafael Martínez Gamboa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita el señor Oreste Rafael Martínez Gamboa, conforme a la parte considerativa que antecede. 29 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05990 00 Demandante: Oreste Rafael Martínez Gamboa Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con impedimento Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAM