52001233100020100041001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 17 de junio de 2024 Radicado: 52001-23-32-000-2010-0410-01 (60289) Actor: Alicia Cristina Rosero Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Responsabilidad por prestación del servicio de salud – carga de la prueba – ausencia de prueba del nexo de causalidad Síntesis del caso: la demandante solicitó la indemnización por la muerte de su hijo recién nacido, como consecuencia de supuestas fallas en la prestación del servicio de salud Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 16 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño1, Sala 1 de Decisión, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación en este proceso de doble instancia, por tratarse de una sentencia de primera instancia dictada por un tribunal administrativo y de acuerdo con la cuantía2. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de agosto de 2010, Alicia Cristina Rosero Zambrano presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Salud y Protección Social), Departamento del Putumayo, Municipio de Puerto Asís, E.S.E. Hospital San Francisco de Asís Putumayo y la A.R.S. Emssanar.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1. DECLÁRESE: Que la NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL), EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO (DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALIR DEL PUTUMAYO), EL MUNICIPIO DE PUERTO ASÍS – SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL, LA E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS PUTUMAYO Y LA A.R.S. EMSSANAR, son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de 1 Folios 516 – 525 del Cuaderno principal 2 De conformidad con el artículo 150 y 152, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011, este último establecía – antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, que esta Corporación era competente en los asuntos de reparación directa, cuando la cuantía fuera superior a 500 smlmv.

Así, las pretensiones de la demanda al momento de su presentación asciendían a $767´066.702, esto es, superior al equivalente a 500 smlmv del 2010, pues el smlmv para la época equivalía a $515.000; así, el monto de las pretensiones debía ser superior a $257.500.000 como en efecto sucedió. Radicado: 52001-23-32-000-2010-0410-01 (60289) Actor: Alicia Cristina Rosero Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Confirma Sentencia que negó pretensiones _______________________________________________________________________________________ 2 de 8 los daños y perjuicios ocasionados a la demandante ALICIA CRITINA ROSERO ZAMBRANO, por la muerte de su hijo por nacer, en hechos ocurridos el 10 de julio de 2008, en la E.S.E. HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, producto de la negligente, inoportuna y desidiosa atención recibida por dichas entidades en los centros asistenciales referidos y que le causaron la muerte.” 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó el pago de los siguientes conceptos: Perjuicio Argumentación Monto Lucro cesante “… consistente en la ayuda económica que se presumía le suministraría su hijo una vez alcanzara la mayoría de edad” $88.621.790,17 “o lo más que se pruebe en el proceso” “Pérdida de capacidad laboral de carácter permanente que en la actualidad padece la señora ALICIA CRTISTINA ROSERO ZAMBRANO … por el estrés postraumático que la aqueja en virtud de la muerte de su hijo” $86.194.912 “o lo más que se pruebe en el proceso” Perjuicio moral “Causados por el dolor, la angustia, congoja y la pena que sufren como consecuencia de la muerte de su hijo” 600 SMLMV Daño a la vida de relación y/o alteración a las condiciones de existencia “Causados por la alteración que en su entorno social y familiar produjo y continuará produciendo la negligente e incuriosa atención médica y hospitalaria que se le brindó a ella y a su hijo por nacer en los centros asistenciales ya citados, que afectó notoriamente su entorno social y familiar” 550 SMLMV 3.

Como hechos que fundamentan las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis: 4. 1) La demandante ingresó a control prenatal el 4 de enero de 2008 y le diagnosticaron fecha de parto probable el 23 de agosto del mismo año. El 28 de junio de 2008 acudió “con amenaza de parto prematuro” y le indicaron que tenía 35 semanas de embarazo, además, le prescribieron Nifedipina de 10 mg, con el fin de inhibir las contracciones del útero para evitar un parto prematuro.

Sin embargo, en la demanda se afirmó que, para esa fecha, la demandante no tenía 35 semanas de embarazo sino 32, porque en un control realizado el 2 de julio de 2008 se señaló que tenía 33 semanas y fue calificada como paciente de “bajo riesgo obstétrico”, pese a que días antes se le diagnosticó “amenaza de parto prematuro”. 5. 2) El 10 de julio de 2008 la demandante ingresó al Hospital San Francisco de Asís “en fase activa de trabajo de parto con 34 semanas de gestación”, el parto se llevó a cabo en el hospital y el recién nacido pesó 2.300 gramos y midió 45 cms., fue diagnosticado con síndrome “recién nacido pretérmino, síndrome de dificultad respiratoria”, se determinó la necesidad de una remisión a un centro de salud de tercer nivel; sin embargo, ese mismo día el recién nacido murió. 6.

En la demanda se afirmó que la muerte del recién nacido se ocasionó por un “mal manejo desde los controles prenatales, cuando con base en un mal diagnóstico de las semanas reales que tenía la paciente se le suministró un medicamento que no era recomendable … podemos concluir que si la paciente hubiese tenido al 28 de julio (sic) 35 semanas como lo consignaron y lo trataron … desde los controles todo esto pudo ser evitado con cálculo adecuado” y porque se omitió la remisión a un centro de tercer nivel.

Posición de la parte demandada 7. La Nación Ministerio de la Protección Social, al contestar la demanda3, se opuso a la pretensiones, para lo cual hizo un recuento de las normas sobre descentralización y competencias en el sector de la salud, y concluyó que el Ministerio no tenía competencia en la prestación del servicio de salud en el caso concreto.

Además, propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación en causa por pasiva”, “caducidad de la acción”, e “innominada”. 8. El Municipio de Puerto Asís contestó la demanda4, manifestó que los hechos no le constaban y que debían probarse. En relación con las pretensiones, se opuso a ellas, con fundamento en las excepciones que denominó “inexistencia de falla en el servicio por parte de la secretaría de salud municipal” e “inexistencia de falla en el servicio por parte del Municipio de Puerto Asís”. 9.

El Departamento de Putumayo y Emsanar E.S.S. no contestaron la demanda. El Hospital San Francisco de Asís fue liquidado5 y se designó a Fiduprevisora como entidad encargada de llevar a cabo la liquidación, mediante Auto de 3 de febrero de 20126 se ordenó su notificación, presentó contestación de la demanda pero, mediante Auto de 6 de noviembre de 2012, el tribunal ordenó “tener por no contestada la demanda por parte de … la Fiduciaria la Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A.” 7. 1.3.

Sentencia de primera instancia 10. El 16 de agosto de 2017, la Sala 1 de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, encontró demostrado el daño, consistente en la muerte del recién nacido pero no que este fue causado por una falla de las demandadas. Para lo cual destacó que, en la demanda, se atribuyó el daño a 2 circunstancias, esto es, a la inexactitud de la determinación de las semanas de embarazo en los controles, y a la omisión de remitir a la demandante y a su hijo a una unidad de cuidados intensivos. 11.

Como aspecto previo, destacó que la parte demandante solo aportó unos extractos de la historia clínica, la cual no fue posible obtener integralmente debido a inconvenientes administrativos relacionados con la liquidación del Hospital San Francisco de Asís, situación que no era posible atribuir al liquidador; además, concluyó que (se trascribe): “al elaborarse la demanda, se contaba con este documento privado, pues en el relato de los hechos hace alusión a la lectura de la historia clínica de la señora Alicia Rosero; sin embargo, la parte demandante no aportó como prueba documental este medio de prueba”. 3 Folios 128 – 138 del C.1. 4 Folio 149 – 153 y 156 – 161del C.1. 5 Folio 169 del C.1: certificación de liquidación 6 Folio 172 C.1. 7 Folio 193 del C.1.

En relación con el primer evento, se probó que, a la demandante, se le prescribieron 10 mg de Nifedipina el 28 de junio de 2008, reposo absoluto y se citó a control 8 días después y, sobre la inconsistencia en la determinación de las semanas, sostuvo que esto dependía de la fecha de la última menstruación, que es proporcionada por la paciente, y que, en la fórmula en la que se estableció “un embarazo de 35 semanas, no encuentra la Sala que la paciente hubiese informado la fecha de la última menstruación”.

Adicionalmente, destacó que, al margen de la imprecisión en el número de semanas, la “conducta médica seguida para la eventualidad informada en la demanda – amenaza de parto prematuro – fue idónea”. Por último, hizo énfasis en que la cesárea obedeció a una desproporción céfalo pélvica, sin más pruebas de donde concluir que las entidades incurrieron en una violación de la lex artis. 13.

En relación con la falta de remisión de la madre y el recién nacido a una unidad de cuidados intensivos, afirmó que “no existe prueba científica alguna”, y que tampoco fue posible determinar que, en efecto, no se realizó el traslado, ante la ausencia de la historia clínica. Por lo anterior, concluyó que la demandante no demostró que el daño se produjo como consecuencia de una falla en el servicio médico. 1.4.

Recurso de apelación 14. La demandante interpuso recurso de apelación8 en contra de la Sentencia de primera instancia, en el que afirmó que el tribunal no valoró el “Concepto Médico con número de oficio UBPASDSPTMY-00592-2014 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”; además, reiteró que no se estableció con claridad el estado exacto del embarazo de la paciente y afirmó que el traslado no se realizó. Por último, trascribió apartes de unas sentencias que consideró aplicables al caso. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 15. Resulta procedente la acción de reparación directa en el caso concreto, toda vez que, en la demanda, se pretendió la declaración de responsabilidad por la supuesta falla en la prestación del servicio médico. 16.

En relación con la oportunidad de la acción9, la Sala pone de presente que, en la demanda, se solicitó la reparación por la muerte de Juan Emanuel Rosero, que ocurrió el 10 de julio de 2008, en ese sentido, la oportunidad para presentar la demanda era hasta el 11 de julio de 2010, sin embargo, la demandante presentó solicitud de conciliación judicial el 11 de junio de 2010, 8 Folio 527 – 534 del C. Ppal. 9 De acuerdo con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha, consagraba: “[l]a de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación […]”.

Radicado: 52001-23-32-000-2010-0410-01 (60289) Actor: Alicia Cristina Rosero Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Confirma Sentencia que negó pretensiones _______________________________________________________________________________________ 5 de 8 la audiencia de conciliación se declaró fallida el 12 de agosto del mismo año10, y la demanda se presentó el 13 de agosto de 201011, esto es, dentro de la oportunidad. 17.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque no se acreditó la causa del daño, consistente en la muerte del menor Juan Emanuel Rosero; además, porque no son suficientes los argumentos del recurso de apelación. 2.2. Análisis sustantivo 18. El daño, consistente en la muerte del menor Juan Emanuel Rosero se encuentra acreditado12.

No obstante no se demostró la causación de este por parte de los demandados. 19. La Sala destaca que, analizados los argumentos del recurso de apelación, no obra material probatorio en el expediente que demuestre que Juan Emanuel Rosero murió como consecuencia del actuar de las demandadas, o que la conducta de estas haya contribuido en ese resultado. 20.

Para los casos de responsabilidad médica, un demandante debe demostrar el incumplimiento, parcial o total, de las obligaciones a cargo de la entidad. En lo que se refiere a la prestación del servicio médico, el contenido de las obligaciones incluye un diagnóstico y tratamiento adecuado a la lex artis. En ese contexto, si se pretende demostrar la existencia de una indebida prestación de un servicio médico, resulta indispensable acreditar que la actuación de las entidades demandadas no se ajustó a ella. 21.

Adicionalmente, la Sala analizará, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso13, los argumentos expresamente consagrados en los recursos de apelación. 22. En el caso, no obran pruebas en el expediente que den cuenta de la causa eficiente del daño, ni de una conducta omisiva de las entidades demandadas. Sobre este asunto se destaca que, con la demanda, se aportaron algunos extractos de la historia clínica, sin embargo, no obra en el expediente la historia clínica completa. 23.

Asimismo, el único reproche concreto hecho en el recurso de apelación en contra de la valoración probatoria hecha por el Tribunal fue la falta de valoración de un concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Al respecto la Sala señala que, en ese aspecto, le asiste razón al apelante único, por lo cual se procederá a valoración esa prueba. 10 Folios 96 – 97 del C.1. 11 Folios 26 anverso del C.1. 12 Con el Registro Civil de Defunción a folio 64 del C.1. 13 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Radicado: 52001-23-32-000-2010-0410-01 (60289) Actor: Alicia Cristina Rosero Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Confirma Sentencia que negó pretensiones _______________________________________________________________________________________ 6 de 8 24.

El 13 de enero de 2015 fue aportado el dictamen pericial practicado en el proceso (concepto médico No. UBPAS-DSPTMY-00592-2014)14, suscrito por un profesional universitario forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual respondió un cuestionario dirigido, en el que se formularon las siguientes preguntas (se trascribe): “- Si un adecuado tratamiento de los síntomas que presentaba la señora Alicia Cristina Rosero Zambrano y su hijo de manera reiterada, hubiera impedido el resultado muerte. - De la misma manera, señalar en un recién nacido que presenta síntomas de falla en la respiración, qué indican los protocolos médicos que se debe realizar y en qué nivel de atención debe ser atendido. - Si el tratamiento médico brindado a la señora Alicia Cristina Rosero Zambrano y a su hijo fue el indicado para esta clase de dolencias.

Finalmente por conducto de un perito psicólogo establezca los siguientes aspectos: - Determinar la existencia, intensidad y duración de la conmoción emocional, traumas psíquicos y/o desórdenes sicopatológicos; así como la afectación que en la vida de relación se dio en la señora Alicia Cristina Rosero Zambrano, a consecuencia de los hechos acaecidos el 10 de julio de 2008, donde perdió la vida el hijo de la señora Alicia Cristina Rosero Zambrano, como consecuencia de la negligencia e impericia de las entidades demandadas " 25.

El profesional universitario forense, respondió esas preguntas de manera conjunta y sin aportar ni establecer de manera clara y suficiente los documentos o soportes en los que se basó para llegar a esas conclusiones, así (se trascribe): “Aclaro inicialmente que no cuento con una historia clínica de atención de urgencias de la señora Alicia Cristina Rosero … estoy de acuerdo es que ingresa a la entidad hospitalaria en estado de gestación con embarazo de 34 semanas, con controles prenatales en número de cuatro (04), con gestación de número de uno (01), partos ninguno, con edad de 21 años y que es considerado embrazo de bajo riesgo obstétrico.

Que inicia trabajo de parto y por presentar desproporción céfalo pélvica es conducida a salas de cirugía para procedimiento de cesárea. Se debe entender que estamos frente a un embarazo de 34 semanas y que con esta edad gestacional se tiene un feto pretérmino, es decir, que muchas de sus estructuras principalmente pulmonar no están plenamente desarrolladas como es la producción completa del surfactante pulmonar que ayuda a disminuir la tensión superficial de los alvéolos, esto se reflejó al momento del nacimiento con apgar bajo: 7/10, y que posteriormente entra en síndrome de dificultad respiratoria del recién nacido; se pudo observar que se tiene pendiente una remisión a III nivel … El tratamiento en el recién nacido fue el adecuado y se correlaciona con los protocolos establecidos … Se está frente a un parto pretérmino y habría que analizar otras variables externas, por ejemplo: enfermedades antiguas o recientes en la madre, medio ambiente …” (subrayas fuera del texto) 26.

En relación con la valoración de este concepto médico, la Sala destaca que no permite dar por demostradas las afirmaciones de la demanda porque 14 Folios 380 del C.2. Radicado: 52001-23-32-000-2010-0410-01 (60289) Actor: Alicia Cristina Rosero Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Confirma Sentencia que negó pretensiones _______________________________________________________________________________________ 7 de 8 no cumple con lo dispuesto en el artículo 237, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil15, por las siguientes razones: a) El dictamen no establece el procedimiento en el que se basó el perito para llegar a su conclusión. Por el contrario, en este tan solo se exponen la situación de hecho y la opinión del profesional universitario forense. b) Las pruebas que se enuncian en el dictamen no permiten llegar a la conclusión esbozada por el perito, pues desde el inicio el experto destacó que no contaba con la historia clínica de la demandante, solo con los documentos aportados con la demanda. c) El perito no practicó ningún tipo de ensayo, prueba técnica o investigación. d) La fundamentación del dictamen es precaria, puesto que si bien afirmó que se encontraba pendiente la remisión, como lo destacó el demandante en el recurso de apelación, lo cierto es que a esa conclusión llegó del análisis de unos apartes de la historia clínica que fueron los aportados con la demanda, en los que si bien hay constancia de la necesidad de la remisión, no hay prueba de si la misma se realizó o no, como lo destacó el tribunal. 27.

Además, en relación con el carácter incompleto de la historia clínica, la Sala pone de presente que, aun cuando esto puede dar lugar a un indicio grave en contra de las entidades16, no es, por sí sola, prueba suficiente que permita estructurar todos los elementos de la responsabilidad. 28. Finalmente, en el recurso único de apelación se reiteró, de manera general, que el hospital no determinó de manera concreta las semanas de embarazo ni realizó el traslado a un centro de atención de tercer nivel.

Se reitera que no se acreditó de manera suficiente que esas supuestas fallas fueron la causa eficiente del daño, pues no hay una prueba técnica idónea en el expediente, ya los apartes de la historia clínica aportados con la demanda y el dictamen pericial que, como se explicó no cumple con los requisitos establecidos en la ley y que en todo caso concluyó que el manejo y tratamiento fueron adecuados, no bastan para llevar a esta Sala al convencimiento de qué fue lo que generó el daño o que la conducta de las demandadas no se haya adecuado a sus obligaciones. 29.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la causa eficiente del daño y las supuestas fallas atribuidas a las demandadas. 15 ARTÍCULO 237. Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así: (…) 6.

El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Radicado: 52001-23-32-000-2010-0410-01 (60289) Actor: Alicia Cristina Rosero Zambrano Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Confirma Sentencia que negó pretensiones _______________________________________________________________________________________ 8 de 8 2.3.

Costas 30. Sin condena en costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 6 de agosto de 2017, por la Sala 1 de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA