Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 24 000 2012 00575 01 Demandante: HERNANDO COY CRUZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Tesis: No es nulo, por violación al debido proceso y falsa motivación, el acto administrativo que sancionó a un miembro de la junta directiva con remoción del cargo e inhabilidad de diez años para ejercer el comercio.

No es cierto, como lo alega el recurrente, que el acto administrativo que lo sancionó con remoción del cargo de la junta directiva e inhabilidad de diez años para ejercer el comercio se fundamentó en una sola conducta consistente en la inobservancia de los deberes de los administradores. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 17 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión. I.

ANTECEDENTES Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. La demanda El señor Hernando Coy Cruz, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Superintendencia de Sociedades, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Se declare la nulidad de la Resolución nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011, expedida por la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se removió como administrador de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta al actor y se le impuso una inhabilidad para ejercer actos de comercio por 10 años.

SEGUNDA: Se declare la nulidad absoluta de la Resolución numero 312- 017004 del 29 de noviembre de 2011, expedida por la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución nro. 306-011756. TERCERA: Como consecuencia de las dos pretensiones anteriores, se condene a la Superintendencia de Sociedades, a pagar al señor HERNANDO COY CRUZ, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS CON SETECIENTOS MIL PESOS ($1,286,700,000.00) MCTE, por concepto de la reparación de los perjuicios materiales e inmateriales causados conforme a la siguiente liquidación: a) Por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30'000.000.00) MCTE, correspondiente a los gastos en que el señor HERNANDO COY CRUZ ha debido incurrir, en el pago de los honorarios profesionales para atender los recursos en la vía gubernativa, y las actividades jurídicas propias del trámite contencioso administrativo. b) Por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1,200'000.000.00) MCTE, correspondiente a los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la inhabilidad por diez años para ejercer el comercio, que le fue impuesta al señor HERNANDO COY CRUZ.

Esta suma se explica en detalle en el texto de la demanda, pero la misma está debidamente soportada en las actividades económicas del demandante, ejercidas gracias a su calidad de comerciante, en la modalidad de vendedor de ganado vacuno al por mayor, actividad debidamente declarada ante las autoridades de impuestos del nivel nacional y del nivel territorial. 1Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 c) La suma de cien salarios mínimos legales vigentes (100 SMLV) por los perjuicios inmateriales causados por las actuaciones contrarias a la ley de la Superintendencia de Sociedades consagradas a través de las resoluciones atacadas ante el honorable Tribunal Contencioso Administrativo.

Esta suma se fija con base en la más reciente jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado e incluye, la congoja, estrés y el sufrimiento causado con la sanción consistente en el retiro forzado del demandante de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A. y la pena capital para ejercer el comercio, actividad que ha realizado durante más de cuarenta (40) años, dejando a este adulto mayor sin actividad económica y sin capacidad de desempeñar su oficio y arte de toda su vida ante la sociedad.

Este perjuicio inmaterial incluye entonces tanto el perjuicio moral como aquel denominado por la doctrina y reconocido por la jurisprudencia el daño de la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, todos éstos derivados del derecho constitucional a una vida digna. Teniendo en cuenta que el Salario Mínimo Legal Vigente esta tasado para el año 2012 en la suma de $ 566.700 mil pesos, los cien (100) salarios mínimos legales vigentes, equivaldrían a cincuenta y seis millones sesenta y siete mil pesos ($56,700,000).

Todos estos valores deberán pagarse indexados al momento de la verificación del pago respectivo por parte de la Superintendencia de Sociedades, una vez en firme el fallo que resuelva el presente asunto litigioso. CUARTA: Se oficie a la Cámara de Comercio de Villavicencio, para que proceda a cancelar el registro de la Resolución nro. 306-011756 de Superintendencia de Sociedades del 15 de julio de 2011, inscrita el 30 de marzo de 2012 bajo el número 41.125 del Libro IX, sobre la remoción del cargo de miembro principal de junta directiva, y la consecuente inhabilidad de diez (10) años para ejercer el comercio.

QUINTA: La Superintendencia de Sociedades, deberá dar cumplimiento a la sentencia que resuelva el presente asunto litigioso en los términos del artículo 176 del C.C.A. SEXTA: Se condene a la sociedad demandada, al pago de las costas, agencias en derecho y demás emolumentos que se causen en este proceso […]”. 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados, se transgredieron los artículos 29 y 6 de la Constitución Política; el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 1, 2, 3, 14, 28, 34, 35 y 47 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 164, 189, Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 422, 440 y 442 del Código de Comercio; los artículos 85-4 y 86-3 de la Ley 222 de 1995, y los artículos 8-16 y 21 del Decreto 1080 de 1996.

Como conceptos de violación invocó los siguientes: “Violación al debido proceso” Expuso que los hechos y actuaciones desplegadas por la Superintendencia de Sociedades que vulneraron el derecho al debido proceso fueron las siguientes: (i) No aplicó el procedimiento que debía adelantarse en todas las actuaciones administrativas, a lo que acotó que “le negó el derecho al señor Hernando Coy Cruz, de ser informado de las actuaciones que condujeron a la imposición de una sanción. Le negó el derecho de contradicción. Le negó el derecho de presentar pruebas y controvertir las que allegaron en su contra, que aparentemente fueron el resultado del recaudo y la visión subjetiva que a bien tuvieron por realizar algunos funcionarios subordinados de la misma entidad”2.

Expuso que el actor solo tuvo conocimiento de que se adelantó una actuación administrativa en su contra cuando fue notificado del acto administrativo sancionatorio. (ii) A través del Decreto 1080 de 1996 se reestructuró la Superintendencia de Sociedades y en el artículo 8 estableció como una función del Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control la de “dirigir las investigaciones y acciones necesarias para el desarrollo de la función de control sobre las sociedades comerciales referidos a ordenar la 2 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 remoción de los administradores, cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten”3.

Alegó que, no obstante, la Resolución nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011, por medio de la cual se removió al actor como miembro principal de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta con inhabilidad de diez años para ejercer el comercio, fue expedida por el Superintendente de Sociedades, cuando la competencia legal, radicaba en el Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades.

(iii) Explicó que del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Fondo Ganadero del Meta S.A. se desprende que fue sometida a control mediante la Resolución nro. 306-002311 del 13 de abril de 2011, “que fue inscrita en la Cámara de Comercio el 29 de junio de 2011, fecha a partir de la cual quedó en firme”, y solo a partir de esa fecha la Superintendencia estaba facultada para ejercer las atribuciones del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, tales como la remoción de los empleados.

Alegó que los hechos en los que se fundamentó la sanción de remoción del cargo con inhabilidad ocurrieron entre el 3 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011, “es decir, tres meses antes que la sociedad fuera sometida a control, y de que la administración pudiera ejercer a plenitud su facultad sancionatoria”, y agregó que “la Superintendencia de Sociedades tenía la facultad de imponer la sanción de remoción del cargo, pero a través del funcionario competente y por hechos ocurridos durante la vigencia de la medida de control; no como lo hizo, por funcionario incompetente y por hechos anteriores al control”4. 3 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. 4 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “Vulneración al principio non bis in ídem” Manifestó que, mediante la Resolución nro. 300-002339 del 14 de abril de 2011, la Superintendencia de Sociedades sancionó al actor con multa de $50.000.000 por el supuesto incumplimiento de las presuntas órdenes emitidas por la Superintendencia a través de los oficios nros. 306-035154 del 28 de febrero de 2011 y 306-040304 del 11 de marzo de 2011.

Aseguró que, posteriormente, la Superintendencia de Sociedades sancionó al actor con la remoción del cargo de miembro principal de la junta directiva con inhabilidad de diez años para ejercer el comercio con fundamento en los mismos hechos, es decir, “el incumplimiento a las órdenes dadas a través de los oficios 306-035154 y 306-040304, más la expedición del oficio 306-044992 del 30 de marzo de 2011, en donde no se dio orden alguna”5.

Adujo que “los dos actos administrativos sancionatorios, resoluciones números 300-002339 del 14 de abril de 2011 y 306-011756 del 15 de julio de 2011, se fundamentan en el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades a través de los mismos oficios”6. “Violación de norma superior por inexistencia de procedimiento administrativo, previo al acto sancionatorio” Citó el artículo 3 del CCA que establecía que los interesados tendrían oportunidad de conocer y de controvertir las decisiones administrativas por los medios legales y aludió al artículo 28 ibidem que señalaba que, “cuando la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que 5 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. 6 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 hay particulares que pueden resultar afectados de forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma”.

En ese escenario, adujo que la Superintendencia de Sociedades no siguió dicho procedimiento, dado que nunca notificó o comunicó al actor del inicio de las actuaciones administrativas y que culminó con los actos administrativos sancionatorios. Agregó que “tampoco le corrió traslado de cargos para que diera las explicaciones pertinentes y pudiera presentar las pruebas de descargo, como lo exige perentoriamente el artículo 34 y 35 ibidem”7.

Precisó que la Ley 222 de 1995 y otras normas concordantes facultaron a la Superintendencia de Sociedades para imponer sanciones, pero no estableció el procedimiento aplicable, “por lo que resulta fácil concluir que, ante la ausencia de dicho procedimiento, las normas que reglan el mismo son las establecidas por el Código Contencioso Administrativo”8.

Alegó que la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Sociedades no estuvo precedida del cumplimiento de los requisitos legales previstos por el artículo 8 del Decreto 1080 de 1996. “Falsa motivación por inexistencia de causa para sancionar” Alegó que en el oficio nro. 306-044992 del 30 de marzo de 2011 no se impartió ninguna orden al actor, solamente se citó un oficio en el que se impartieron unas instrucciones.

Acotó que en el oficio nro. 306-040304 del 11 de marzo de 2011 tampoco existe orden dirigida al actor. Por último, expuso que en el oficio nro. 306-035154 del 28 de febrero de 2011 7 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado.

Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. 8 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sí se profirió una orden, la designación del representante legal principal y suplente de la sociedad Fondo Ganadero del Meta, la cual fue acatada por los miembros de la Junta Directiva en la reunión del 3 de marzo de 2011, en la que se eligió al señor Aristóbulo Archila Ríos como gerente principal y al señor Hermes Martin Martínez Roa como gerente suplente, tal y como consta en el Acta nro. 685 del 3 de marzo de 2011.

Argumentó que de los citados oficios se desprende que no existió ninguna orden expresa y directa que la Superintendencia de Sociedades haya dirigido al actor que justificara la sanción de removerlo del cargo. Alegó, que tales oficios no eran órdenes en sentido material puesto que no contenían una instrucción clara y precisa, sino que se limitaron a dar unas recomendaciones.

Agregó que tampoco constituían una orden en sentido formal, por cuanto “no se emitieron en formato de resolución, no tienen el consecutivo propio de estas, no se emitieron por el funcionario con la habilitación legal necesaria, no se sustentó la competencia de ley para su expedición, no se notificaron de manera personal y no contenían el recurso de reposición previsto por el Código Contencioso Administrativo para este tipo de actuaciones”9.

Concluyó que la sanción impuesta fue expedida con falsa motivación “pues la misma se soporta en la supuesta existencia de unas órdenes que nunca se expidieron”10. “Falsa motivación por desconocimiento del derecho de los accionistas de reunirse por derecho propio” Aseguró que en el oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011, la Coordinadora del Grupo de Supervisión Especial de la Superintendencia 9 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. 10 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de Sociedades indicó que el artículo 422 del Código de Comercio exige como requisito de procedibilidad para la reunión por derecho propio que la asamblea no haya sido convocada, pero que en este caso había sido convocada en dos oportunidades con desconocimiento de alguno de los requisitos previstos en la ley o los estatutos.

Alegó que, extrañamente en años anteriores, la misma Coordinadora del Grupo de Supervisión Especial, en el oficio 306-012598 del 8 de marzo de 2010 dirigido al representante legal del Fondo Ganadero de Meta, adoptó una determinación diferente. Con fundamento en lo anterior, concluyó que “la reunión por derecho propio planteada por el Presidente de la Junta Directiva de la sociedad, sí era procedente, tan jurídica como comercialmente valida, que la misma doctrina de la misma Superintendencia de Sociedades, respaldaba tal postura.

Resulta entonces ilegal que se sancione al señor Hernando Coy Cruz, por haber asistido a dicha reunión, argumentando que se le había dado la instrucción de que la reunión era improcedente, lo que no comporta, en sí mismo, una orden expresa de imperioso cumplimiento, y por los criterios expuestos por la administración resultaban difusos y contradictorios”11.

“Falta de competencia temporal para expedir el acto acusado y ausencia de facultad legal de la Superintendencia de Sociedades para imponer la sanción de remoción del cargo” Señaló que la sanción impuesta al actor por la Superintendencia de Sociedades, consistente en la remoción del cargo de miembro principal de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A. con inhabilidad de diez años para ejercer el comercio, se fundamentó en el inciso 1, numeral 4, del artículo 85 de la Ley 222 de 1995.

Aclaró que dicha norma, que 11 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “faculta para remover los administradores, se refiere a una situación exclusiva y en particular, es decir, “cuando la sociedad comercial se encuentra sometida al control de la Superintendencia de Sociedades” (…)”12.

En ese contexto, sostuvo que el Fondo Ganadero del Meta S.A. fue objeto de control por parte de la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución nro. 306-002311 del 13 de abril de 2011, la cual quedó ejecutoriada el 14 de junio de 2011. Indicó que la Superintendencia de Sociedades “adquirió las facultades que le otorga el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 el día 29 de junio de 2011 hasta el 29 de junio de 2012, ya que el sometimiento a control, lo fue por un año”13.

Argumentó que “desde el 29 de junio de 2011, y de ahí en adelante, la Superintendencia de Sociedades puede aplicar la sanción de remoción del cargo, pero únicamente por los hechos que generen incumplimiento de órdenes u omisión de deberes de los administradores que sucedan después del 29 de junio de 2011. De ninguna manera, de forma retroactiva, es decir, por hechos ocurridos con antelación al momento del sometimiento a control de la sociedad”.

Expuso que los hechos en los que fundamentó la sanción y que constan en el acto administrativo acusado ocurrieron entre el 3 de abril de 2010 y el 31 de marzo de 2011, es decir, tres meses antes de que la sociedad fuera sometida a control y de que la Superintendencia de Sociedades tuviese la facultad para remover el cargo a los administradores.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL EN PRIMERA INSTANCIA 12 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. 13 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “cuaderno con corrección y complementación de la demanda”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.1. La demanda fue radicada el 30 de abril de 2012 y por auto del 24 de mayo de 2012 el despacho de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la admitió y dispuso notificar personalmente al Superintendente de Sociedades, así como al agente del Ministerio Público14. 2.2.

Contestación de la demanda Por escrito radicado en oportunidad, la Superintendencia de Sociedades, actuando por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Al referirse frente a cada uno de los cargos expuso15: “Sobre la violación al debido proceso” Explicó que la actuación se originó por la petición radicada el 14 de febrero de 2011 con el número 2011-01-041024, suscrita por el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez, quien, en calidad de representante legal del Fondo Ganadero del Meta S.A., solicitó la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades a la reunión de la asamblea de accionista que se llevaría a cabo el 17 de marzo de 2011, “convocatoria que acorde con el escrito radicado con el número 2011-01-060007 del 24 de febrero de 2011, aclara que había sido programada inicialmente para el día 3 de marzo de mismo año”.

Acotó que, previo a efectuar la designación del delegado para que asistiera a la reunión, “mediante oficios 306-035154 del 28 de febrero y 306-040304 del 11 de marzo de 2011, en su orden, dirigidos al representante legal, revisora fiscal y miembros de la junta directiva del citado Fondo, en la cual el demandante tenía la calidad de presidente, mi 14 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. 15 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “contestación de la demanda SuperSociedades”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 representada impartió instrucciones relacionadas con los hechos que dan cuenta los escritos radicados con los números 2011-01-041024 y 2011- 060007 del 14 y 24 de febrero de 2011, y relacionados con la convocatoria y desconvocatoria del órgano social efectuada por el representante legal, la suspensión de la inscripción en el registro mercantil del representante legal, y la transferencia irregular de acciones”16.

Señaló que, a través de los escritos radicados con los números 2011-01- 090754, 2011-01-090836 y 2011-01-091906 del 16 de marzo de 2011, el actor expresó su inconformidad frente a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Sociedades en el oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011. Relató que, a través del escrito 306-044992 del 30 de marzo de 2011, la Superintendencia atendió las inconformidades expuestas por el actor en los precitados escritos y le reiteró que era improcedente la celebración de la reunión por derecho propio, “lo cual, contrario a lo ordenado, se celebró con la anuencia del demandante señor Coy Cruz”17.

Concluyó que al actor, como presidente de la junta directiva, le fueron impartidas órdenes que no cumplió y respecto de las cuales presentó sendos escritos controvirtiéndolas, “escritos que, una vez estudiados y analizados con fundamento en la normatividad correspondiente, la Superintendencia reiteró las órdenes o instrucciones impartidas”18.

Controvirtió que el demandante “erradamente pretende no haber tenido conocimiento de la actuación administrativa que adelantó la Superintendencia y que culminó con su remoción del cargo, pero la referida actuación administrativa fue iniciada en respuesta a la solicitud de envío de un delegado de la asamblea ordinaria de accionistas de 2011, formulada por el gerente y en nombre de la junta directiva del Fondo 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Ibidem.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ganadero del Meta, a través de escrito radicado el 14 de febrero de 2011”19. Precisó que la anterior solicitud correspondió a la medida administrativa prevista en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, “que facultaba a los asociados representantes de no menos del 10% del capital social de cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores (hoy Financiera) o alguno de sus administradores, para solicitar a la Superintendencia de Sociedades (…) el envío de delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios, quienes pueden impartir las orientaciones pertinentes para el adecuado desarrollo de la reunión”20.

“Sobre la competencia del superintendente de sociedades” Recordó que el actor reprochó que el Superintendente de Sociedades no podía proferir el acto acusado porque la competencia era del Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control. Puntualizó que le compete al Superintendente de Sociedades “la redistribución de funciones entre sus diferentes dependencias y la delegación de las mismas entre los diferentes grupos y funcionarios según la actividad a desempeñar, en orden a cumplir a cabalidad las funciones que corresponden a la entidad, dicha delegación no excluye la posibilidad de que el Superintendente asuma directamente el conocimiento de un asunto, pues, en términos de competencia funcional, el ejercicio de la facultad debe entenderse a cargo del organismo en abstracto, y no por ello se presenta el vicio de incompetencia denunciado por el hoy demandante”21. 19 Ibidem. 20 Ibidem. 21 Ibidem.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “Sobre el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho” Argumentó que “de la simple lectura de la Resolución 300-002339 del 14 de abril de 2011 se desprende que la imposición de la multa obedeció a la irregular designación del señor Gustavo Giraldo Vélez como representante legal del Fondo Ganadero del Meta S.A. (acta nro. 687 del 28 de marzo de 2011) llevada a cabo por los miembros de la junta directiva de la sociedad citada, entre ellos, el demandante en su calidad de presidente de la junta directiva, señor Hernando Coy Cruz, así como la actuación de los mismos en lo que atañe a su actuar con el cual se impidió el ejercicio del cargo al señor Aristóbulo Archila durante el lapso comprendido entre el 28 de marzo de 2011 y el 8 de abril del mismo año”22.

Por su parte, “e independientemente de que en la Resolución 306-011756 del 15 de julio de 2011 se hiciera referencia al incumplimiento de la instrucción que se acaba de mencionar”, la decisión de remover al actor del cargo de miembro principal de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta se adoptó, a diferencia de la relacionada con la multa, por el hecho de haber omitido el cumplimiento de los deberes de los administradores previstos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que señala como una obligación la de “actuar con buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cumpliendo sus actuaciones en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de los asociados”.

“Sobre la causa para sancionar” 22 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “contestación de la demanda SuperSociedades”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Alegó que, de conformidad con todo lo expuesto en los acápites anteriores, está demostrado que el actor incumplió, de forma reiterada, tanto las instrucciones impartidas por la Superintendencia, como los deberes señalados por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 2.3.

Por auto del 30 de septiembre de 2013, el despacho de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados23. 2.4. En proveído del 16 de octubre de 2013, el despacho de conocimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas allegadas por las partes; no obstante, contra dicha decisión la parte actora presentó recurso de reposición y por auto del 22 de enero de 2014 se dejó sin efectos dicha decisión y se admitió “la aclaración o corrección de la demanda” presentada por la parte actora; asimismo, se dispuso notificar a la Superintendencia de Sociedades24. 2.5.

Por auto del 19 de marzo de 2014, el despacho de conocimiento del tribunal abrió a pruebas el proceso; sin embargo, contra la mencionada decisión la parte actora también interpuso recurso de reposición y en proveído del 23 de abril de 2014 se dispuso reponer la decisión por cuanto no se tuvo en cuenta la solicitud probatoria formulada en la corrección de la demanda25. 2.6.

Por auto del 21 de mayo de 2014, el tribunal de conocimiento decretó las pruebas allegadas al proceso y por auto del 28 de enero de 2015 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión26. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 23 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. 24 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. 25 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. 26 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, en sentencia del 17 de marzo de 2015, dispuso27: “[…]

PRIMERO: Se declara la nulidad parcial de las Resoluciones nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011 y nro. 312-017004 del 29 de noviembre de 2011 expedida por la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de reducir la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio de diez (10) años a ocho (08) años.

SEGUNDO: NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Fijar como honorarios de la señora Ana María Sánchez Albarracín en la suma de 20 SMDLV correspondientes a cuatrocientos veintinueve mil quinientos sesenta pesos/ mcte ($429.560) los cuales deberán ser cancelados por la parte demandante.

CUARTO: ABSTIENESE de condenar en costas en esta sentencia (…). […]”. (mayúsculas y negrillas originales). En cuanto a los cargos alegados en la demanda, expuso lo siguiente: “1.- Desconocimiento del principio non bis in ídem” Precisó que el actor alegó que fue sancionado dos veces por los mismos hechos, ya que, con la Resolución nro. 300-0002339 del 14 de abril de 2011, se le impuso una multa de $50.000.000 por la inobservancia de las órdenes contenidas en los oficios 306-035154 de 2011 y 306-040304 de 2011, y posteriormente, con el mismo fundamento, se dispuso su remoción del cargo de miembro principal de la junta directiva, junto con una inhabilidad de 10 años para ejercer el comercio.

Para resolver, sostuvo que la sanción de multa impuesta en la Resolución nro. 300-002339 del 14 de abril de 2011 se fundamentó en la irregular designación del señor Gustavo Giraldo Vélez como representante del Fondo Ganadero del Meta S.A., es decir, la inobservancia de los oficios nro. 306-035154 del 28 de febrero de 2011 y 306-040304 del 11 de marzo de 2011.

Mientras que el acto aquí acusado, la Resolución nro. 27 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “fallo primera instancia”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 306-0011756 del 15 de julio de 2011, impuso la sanción al actor de remoción del cargo e inhabilidad de diez años para ejercer el comercio por el “desacato de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en los oficios 28 de febrero y 11 y 30 de marzo de 2011, en lo pertinente a los siguientes aspectos: i) la celebración de la asamblea por derecho propio el 1 de abril de 2011, aun cuando se había declarado improcedente y, ii) “incumplimiento de las ordenes impartidas por esta entidad al señor Hernando Coy Cruz, a los demás miembros de la Junta Directiva y al señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez, a quien mediante oficio 306-035154 de 28 de febrero de 2011 se le comunicó que no podría ejercer la representación legal del Fondo Ganadero del Meta”28.

Acotó que, “además de las instrucciones contenidas en los precitados oficios, en este acto administrativo se agregaron tres nuevos hechos: iii) la infracción a las órdenes impartidas por la Asamblea General de Accionistas el 21 de mayo de 2010, iv) el cumplimiento tardío de la orden dada [por la] Superintendencia el 3 de septiembre del mismo año en oficio nro. 306-08111 y v) inobservancia de los deberes de los administradores consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995”29.

Estimo que, “una vez analizados los supuestos fácticos y jurídicos de los dos actos administrativos, deviene destacar, que el hecho del incumplimiento de la orden de abstenerse en actuar como representante legal y su relección en la junta directiva de 28 de marzo de 2011, fue valorado tanto en el acto administrativo que impuso la multa de cincuenta millones ($50.000.000) de pesos, como en el que resolvió la remoción con inhabilidad para ejercer el comercio, razón por la que se vulneró el principio de non bis in ídem respecto a este hecho”30.

Frente a las demás conductas por las que el actor fue sancionado en la Resolución nro. 306-0011756 del 15 de julio de 2011, concerniente a que 28 Ibidem. 29 Ibidem. 30 Ibidem. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 se llevó a cabo la reunión por derecho propio el 1 de abril de 2011, advirtió que no se transgredió el principio de non bis in ídem, toda vez que ese hecho solo fue considerado en el acto administrativo que acá se demandaba.

Expuso que lo mismo ocurre frente a la falta de cumplimiento de la orden de efectuar auditoría para verificar el traspaso de las acciones; el cumplimiento tardío de las órdenes emitidas por la Superintendencia en el oficio nro. 306-081118 del 3 de septiembre de 2010, y la inobservancia de los deberes de los administradores previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Concluyó que, “al advertirse la trasgresión al non bis in ídem en cuanto a un hecho que fue valorado dos veces para imponer la sanción, resulta acertado decretar la nulidad parcial de actos demandados // En este orden de ideas, el cargo prospera parcialmente, porque no todas las conductas endilgadas en el acto acusado generan afrenta al non bis in ídem”31.

“2.- Los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación por inexistencia de causa para sancionar” Recordó que el actor adujo que los oficios nro. 306-044992 del 30 de marzo de 2011, 306-040304 del 11 de marzo de 2011 y nro. 306-035154 del 28 de febrero de 2011, no constituyen órdenes en sentido material, puesto que no contenían una instrucción clara y precisa, sino que se limitaron a hacer recomendaciones; además, que no se expidieron en forma de resolución, sin consecutivo, ni notificación personal y posibilidad de ser recurridas.

Para resolver, el tribunal transcribió el contenido del oficio nro. 306- 035154 del 28 de febrero de 2011 e indicó que se desprendía que “existe una advertencia inequívoca que radica en la no representación legal del 31 Ibidem. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 señor Gustavo Alonso Vélez, y por otro lado, la inexorable orden que en el término de diez días hábiles siguientes a la fecha deberá allegar copia autorizada del acta de junta directiva en la que conste el nombramiento del representante legal principal y suplente; sin embargo, respecto a este precepto como quedó estudiado en el cargo que antecede, no será objeto de estudio comoquiera que por estos hechos ya fue objeto de sanción con la multa impuesta”.

Explicó que del oficio nro. 306-040304 del 11 de marzo de 2011 se desprendía que “se reiteró la orden al señor Gustavo Giraldo Vélez de abstenerse de ejercer como representante legal y se señaló con absoluta claridad que la reunión por derecho propio no era procedente en este caso”32. Añadió que en el ofició nro. 306-044992 del 30 de marzo de 2011 fueron reiteradas las órdenes anteriores.

En ese escenario, consideró que no le asistía razón al actor “en el sentido de que no constituyen una orden formal ni material, toda vez atendiendo su deber de garante como de administrador, debió razonar tales requerimientos como mandatos perentorios para lograr subsanar la situación crítica por la que atravesaba el Fondo Ganadero del Meta y no limitarse al cuestionamiento de aspectos formales como el consecutivo, el título de resolución, para no acatar las instrucciones”33.

Adujo que del examen de la Resolución nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011 se advertía que la conducta endilgada era el incumplimiento de las órdenes emitidas por la Superintendencia, así como la inobservancia de los deberes del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo que se evidenciaba en las siguientes conductas que estaban probadas en el expediente: (i) La reiterada omisión de los administradores de convocar en debida forma a la reunión extraordinaria de asamblea de accionistas de 2010 y 2011 generando consecuencias para el funcionamiento de la compañía y 32 Ibidem. 33 Ibidem.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 la utilización de vías de hecho por parte de los administradores para tomar posesión de las oficinas; (ii) incumplimiento de la orden impartida en la asamblea extraordinaria, en el sentido de efectuar auditoria para verificar la realidad del traspaso de las acciones, y el (iii) incumplimiento tardío de las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades en el oficio nro. 306-081118 del 3 de septiembre de 2010.

Estimó que el cargo no tenía vocación de prosperidad en la medida en que del acervo probatorio se desprendía que la conducta del actor implicó que no cumplió con las órdenes emitidas por la Superintendencia y los deberes impuestos, por lo que era procedente sancionarlo con fundamento en lo previsto en el numeral 4 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995.

“3.-Violación por norma superior, orden ilegal dada por la Superintendencia y configuración falsa motivación al desconocer del derecho de los accionistas de reunirse por derecho propio” En lo relacionado con el acatamiento de la orden impartida por la Superintendencia en el oficio nro. 306-040304 del 11 de marzo de 2011, explicó que constaba en el Acta nro. 685 del 3 de marzo de 2011 que se desarrolló una reunión extraordinaria en la que se designó a Aristóbulo Archila Ríos en calidad de gerente principal y como suplente al señor Hermes Martín Martínez, por lo que se entendería cumplida la orden emitida por la Superintendencia; sin embargo, “los nombramientos no fueron inscritos en la Cámara de Comercio debido a que se celebró sin convocatoria previa, inscripción que fue devuelta porque no se cumplió con la presencia del 100% de los miembros de la junta directiva de la sociedad al tratarse de una reunión universal”.

Añadió que “lo expuesto, condujo a la certeza del cumplimiento extemporáneo, es decir, por fuera de los términos señalados por el ente de vigilancia, ya que como se halla en el Acta 686 de 16 de marzo se llevó Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 a cabo la reunión para la designación de los citados representantes, que fue inscrita el 28 de marzo de 2011”.

Sobre el desconocimiento del derecho de los accionistas de reunirse por derecho propio, explicó que la Superintendencia, en el oficio nro. 306- 040304 del 11 de marzo de 2011, manifestó que el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio exige como requisito para la reunión por derecho propio que la asamblea no haya sido convocada, presupuesto que en este caso no estaba reunido.

Pese a lo anotado por el ente de control, el 1 de abril de 2011 los señores miembros de la junta directiva y accionistas Hernando Coy Cruz, Fernando Herrera Soto, así como el señor Fabio Robayo y Juan Sebastián Coy, en representación de la señora Mariela Usme, celebraron la referida reunión. “4.- Vulneración al debido proceso y vulneración de los artículos 3, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo” Sostuvo que no se evidenciaba ninguna afectación al debido proceso, dado que en contra de la Resolución nro. 306-011756, que dispuso la remoción del cargo, se interpuso recurso de reposición en el que la parte actora tuvo la oportunidad de allegar las pruebas que pretendía hacer valer.

Añadió que de lo acreditado en el proceso “no se encuentran evidencias de la diligencia con la que debió actuar el señor Hernando Coy como Administrador del Fondo Ganadero del Meta”. Añadió que el actor conocía la medida de control a la que fue sometido el Fondo Ganadero del Meta S.A. mediante la Resolución 306-002311 del 13 de abril de 2011, así como de los ya mencionados oficios en los que la Superintendencia de Sociedades impartió algunas órdenes que estaban dirigidas a los miembros de la junta directiva de la que era parte el señor Coy Cruz.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 “5.- Existió falta de competencia temporal para expedir el acto acusado y ausencia de facultad legal para sancionar con remoción del cargo”. Explicó que el actor alegó que los hechos por los cuales se dispuso su remoción del cargo ocurrieron antes de que la Superintendencia de Sociedades sometiera a control al Fondo Ganadero del Meta S.A. y que el acto atacado fue expedido por el Superintendente de Sociedades cuando la competencia era del Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la citada superintendencia. Frente a la primera inconformidad, indicó que “el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 no se limita a las conductas ejecutadas durante la medida de control, sino que prevé la sanción por la infracción de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos en general”34, y añadió que el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establecía como uno de los deberes de todos los administradores el de velar por el cumplimiento de la ley y los estatutos de manera permanente.

De otro lado, en relación con que el acto acusado fue expedido por el Superintendente de Sociedades cuando le correspondía al Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control, indicó que no le asistía razón al actor, dado que “los superintendentes delegados no están actuando bajo el esquema de sus propias funciones, sino las que le son propias al Superintendente de Sociedades, por ello resulta factible que asuma directamente el conocimiento de un asunto sin que con ello se vulnere el artículo 8-16 del Decreto 1080 de 1996”35.

Una vez examinados los cargos, indicó que había lugar a declarar la nulidad parcial de los actos demandados por cuanto prosperó parcialmente el cargo de vulneración del principio non bis in ídem y aclaró 34 Ibidem. 35 Ibidem. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 que “la sanción consistente en la remoción del cargo con inhabilidad mantiene su vigencia, razón por la que esta será modificada solo de manera proporcional”36.

Para ello, expuso que para tasar los diez años de inhabilidad se tuvo en cuenta cinco conductas endilgadas al actor, luego como la conducta sobre “el cumplimiento tardío de la orden dada [por la] Superintendencia el 3 de septiembre del mismo año en oficio nro. 306-08111” no debió ser valorada en la Resolución 306-011756 del 15 julio 2015, indicó que era procedente disminuir la sanción impuesta aplicando el principio de proporcionalidad y equidad, por lo que “si para cinco conductas se asignaron a 10 años de inhabilidad, a las cuatro subsiguientes equivalen a 8 años de inhabilidad”.

Superado lo anterior, sostuvo que “en consecuencia de la declaratoria parcial de nulidad” se pronunciaría sobre el restablecimiento del derecho “que se concreta en los perjuicios materiales e inmateriales solicitados por el actor”, para lo cual advirtió “que serán estudiados atendiendo únicamente al período de 2 años en que fue modificada la sanción”.

Indicó que el actor solicitó por concepto de daño emergente la suma de $30.000.000 “correspondiente al pago de los honorarios profesionales para atender los recursos en la vía gubernativa, y las actividades jurídicas propias del trámite contencioso administrativo”; sin embargo, sostuvo que no se allegó prueba del contrato de servicios profesionales o recibos de pago que acreditaran los honorarios pactados.

Frente a los perjuicios inmateriales refirió que el actor los tasó en la suma de 100 SMLMV; no obstante, el tribunal consideró que no era procedente el reconocimiento por cuanto no se declaró la nulidad total de los actos acusados, de modo que la inhabilidad no fue suprimida, sino que se disminuyó, por lo que la actuación de la Superintendencia de Sociedades 36 Ibidem.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 estuvo conforme con el artículo 6 de la Constitución Política, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996. En relación con el lucro cesante, indicó que el actor lo solicitó en la cuantía de $1.200.000.000 correspondientes a los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la inhabilidad impuesta por el término de diez años para ejercer el comercio; sin embargo, precisó que “desde la sanción impartida, han trascurrido 4 años contados desde la expedición de la resolución que lo inhabilitó para ejercer el comercio, los que van inmersos incluso en los 8 años que redujo esta Corporación la sanción de inhabilidad, amparados de la presunción de legalidad, corroborada por esta decisión judicial, por lo que se colige sin lugar a hesitación alguna, que aún no puede hablarse de un perjuicio cierto y real, generado por los dos años mermados a la sanción”.

A lo anterior, acotó que el actor no aportó “soporte que resista la valoración crítica de la prueba, de la que se pueda inferir el monto de los perjuicios”. Lo anterior por cuanto, frente al dictamen aportado, señaló que “el valor tasado utilizado para extraer el promedio de utilidades en el dictamen, fue producto de la consideración que se hizo en él de los conceptos de activos corrientes y no corrientes; nociones que no pueden razonarse como ingresos efectivos del accionante para el reconocimiento del lucro cesante, ya que este hace relación a la “ganancia frustrada que habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima”; en consecuencia, el dictamen al tomar otros conceptos, no fija los valores exactos de las ganancias dejadas de percibir por el actor, que permita apreciarlo con la firmeza y precisión exigida en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil”37.

Acotó frente al dictamen que “la auxiliar judicial al momento de extraer el promedio de la actividad desarrollada por el demandante, toma información de cinco años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, sin que se 37 Ibidem. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 explique el porqué de su metodología, situación que afecta la certeza de los valores consignados, toda vez que si se amplía el margen del promedio el valor determinado será menor o viceversa; aspecto que también va en contravía de la exigencia de detalle, precisión y fundamentación del dictamen, plasmada en el numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil”38.

En cuanto a las demás pruebas obrantes en el plenario frente a la demostración del lucro cesante, indicó que la certificación aportada por la contadora pública estaba debidamente suscrita. Respecto de los balances generales presentados por el actor de los años 2009 y 2010, manifestó que “si bien se encuentran firmados por la contadora pública, los mismos no se halla debidamente certificados como lo exige el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, razón por la que ante la ausencia de tal certificación se restará mérito probatorio”39.

En relación con las declaraciones de renta de los años 2009 y 2010, así como la declaración sobre las ventas – IVA 2011, sostuvo que “tanto en la certificación expedida por la contadora, como de las declaraciones de renta y el impuesto sobre las ventas, se declaró el valor de los ingresos brutos, sin embargo, estos se refieren a sumas totalizadas, sin restar descuentos o retenciones legales, lo que no permite determinar las ganancias que finalmente se percibían”40.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación y, para ello, alegó que sí estaban configurados los siguientes cargos41: 38 Ibidem. 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado.

Archivo “Recurso de apelación parte demandante”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 (i) “De la nulidad por violación al debido proceso” Alegó que “la Superintendencia emitió unos oficios, supuestamente dando unas órdenes, entre otras, a la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta, y de la noche a la mañana viene a notificar una sanción de inhabilidad al accionante” sin garantizarle -) la notificación de que en su contra se inició una investigación por el incumplimiento de unas órdenes; -) la defensa de manera directa o a través de apoderado; -) la oportunidad de controvertir las pruebas que se hubiesen allegado en su contra, y -) sancionarlo sin que existiera un proceso formalmente iniciado que sirviera de soporte a la decisión de inhabilitarlo.

(ii) “Los oficios de la superintendencia de sociedades, base de la sanción, son instrucciones, ordenes o simples recomendaciones” Adujo que cualquier duda o imprecisión en los pronunciamientos de alguna autoridad genera incertidumbre, lo que derivaba en la imposibilidad de determinar si el ciudadano se sustrajo de cumplir una orden de manera intencional o culposa, por lo que “las dudas resultantes de la equívoca actuación de la administración” deben resolverse a favor del demandante.

Insistió en que “la sanción edificada sobre el desconocimiento de una orden imprecisamente formulada debe ser revocada en su totalidad”. Reprochó que en este aspecto el tribunal señaló que la parte actora se limitó a controvertir aspectos formales, cuando se planteó una observación de fondo “como era cuestionar el que constituyera una orden, como consecuencia de la ambigüedad con la que se consignó”.

(iii) “Del desconocimiento del principio non bis in ídem” Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Recordó que el tribunal estimo que “el hecho del incumplimiento de la orden de abstenerse en actuar como representante legal y su relección en la junta directiva de 28 de marzo de 2011, fue valorado tanto en el acto administrativo que impuso la multa de cincuenta millones de pesos ($50.000.000), como en el que resolvió la remoción con inhabilidad para ejercer el comercio, razón por la que se vulneró el principio de non bis in ídem respecto a este hecho”.

Sin embargo, frente a las cuatro conductas restantes por la que se le sancionó al actor, el tribunal consideró que no se configuraba la transgresión del principio non bis in ídem porque solo fueron consideradas en la Resolución nro. 306-0011756 del 15 de julio de 2011. Frente a este punto, alegó que, “con relación a las supuestas cuatro causales restantes, que las mismas son aparentes y artificiosamente divididas comoquiera que todas ellas, constituirían un solo comportamiento pues conforman lo doctrinaria y jurisprudencialmente conocido como un concurso aparente, en la medida que las tres primeras, sobre la base del principio de subsunción, quedarían inmersas en el incumplimiento de las funciones, pues de lo contrario, tomar independientemente los otros comportamientos, necesaria y faltamente violan el principio de non bis in ídem al resultar sancionadas dos veces comportamientos que teleológicamente no son sino uno solo, pues son, insistimos incumplimiento relacionados con la inobservancia de deberes como miembro de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta”.

(iv) “De la falsa motivación de los actos demandados, por inexistencia de causa para sancionar. Desconocer las órdenes impartidas por la asamblea general de accionistas de 21 de mayo de 2010”. Explicó que la “Superintendencia mediante oficio nro. 306-03913 del 19 de mayo de 2010 informó directamente al aquí demandante lo siguiente: declarar ineficaces las decisiones tomadas en la reunión del 5 de abril de Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 2010, incluyendo la ineficacia para la convocatoria hecha para el día 21 de mayo de 2010 (acta nro.082) por el Fondo Ganadero del Meta S.A”.

Alegó que “si la convocatoria para esa fecha, 21 de mayo de 2010, era ineficaz según la propia Superintendencia, las decisiones y órdenes emitidas en tal reunión no podían surtir efecto jurídico alguno, por lo que mal haría la jurisdicción en darle validez a unos actos de los cuales se predica su ineficacia y se pretenda argumentar que con estos se pretenda sustentar la sanción impuesta en contra del aquí demandante.

No cumplir algo que había sido declarado “ineficaz”, no es otra cosa distinta que ajustarse a las decisiones de la propia Superintendencia y resulta incongruente o insostenible edificar sobre tales consideraciones una sanción”. Acotó que, “(…) mediante sentencia de 22 de febrero de 2012, con el radicado nro. 2012-01-031216, la Superintendencia de Sociedades resolvió: Primero: “Declarar la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas en la reunión llevada a cabo el día 21 de mayo de 2010 (acta nro.082) por el Fondo Ganadero del Meta S.A., por las razones expuestas en la parte motiva”, no teniendo sentido predicar la existencia de una causal para sancionar al accionante, pues la declaratoria de nulidad suponía que su actuar se adecuaba a derecho, comoquiera que fue la propia demandada la que declaró la nulidad del acto (…)”.

(v) “De la reunión por derecho propio del 1 de abril de 2011” Explicó que, “bajo una interpretación sistemática, entendió el demandante que en cumplimiento de la Constitución, la ley y los estatutos del Fondo Ganadero del Meta, resultaba legítima la reunión por derecho propio para el día 1 de abril de 2011 comoquiera que el señor Hernando Coy Cruz en compañía de otros accionistas en aplicación del único parágrafo del artículo dieciséis (16) de los estatutos del Fondo Ganadero del Meta, y de los artículos 422 y 429 del Código de Comercio, a pesar de Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 existir una prohibición de la Superintendencia, que en el entender del demandante era legal y resultaba posible por derecho propio”.

Indicó que la asamblea celebrada el 1 de abril de 2011 no generó ningún trastorno administrativo, a lo que añadió que se trató de una reunión informal, puesto que no fue inscrita en la Cámara de Comercio, así como tampoco afectó funciones de la entidad y “tal como obra prueba en el expediente no hace parte del libro de actas de asambleas de accionistas del Fondo Ganadero del Meta, según certificación expedida por el entonces representante legal de la empresa”.

(vi) “Omisión de convocar asamblea ordinaria” Sostuvo que el tribunal consideró que “el mandato emitido por la Superintendencia en el sentido de ordenar que hasta tanto se resuelva el recurso de apelación y este último se encuentre en firme, el señor Gustavo Alonso Vélez no podría ejercer la representación legal del mencionado fondo, no resulta ilegal ni transgrede en modo alguno el artículo 164 del Código de Comercio”; no obstante, alegó que el artículo 164 ibidem establece que las personas inscritas en la cámara de comercio como representantes legales de una sociedad, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. (vii) “De las argumentaciones de la primera instancia con relación al dictamen pericial rendido en esta actuación con relación a los daños y perjuicios recibidos por el accionante” Sostuvo que no compartía las argumentaciones del tribunal frente al dictamen pericial aportado “con relación a los daños y perjuicios recibidos por el hoy accionante, por cuanto, demostrado como está, el vicio de nulidad que pesa sobre los actos acusados, se hace necesario entrar a analizar lo procedente frente a la demostración del daño causado”.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Explicó que el actor ejercía sus actividades comerciales de manera continua, formal y sólida desde 1985, por lo que una inhabilidad por el término de diez años para ejercer el comercio “necesariamente tuvo que tener un impacto económico elevado en la unidad económica que él lidera”.

Frente a los perjuicios inmateriales, reiteró la solicitud “de que se indemnice al señor Hernando Coy Cruz con la suma de cien (100) salarios mínimos legales vigentes, pues este valor corresponde al criterio jurisprudencial para afectaciones graves de las personas fijado por la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en el caso concreto del señor Coy Cruz, tal y como se demostró a lo largo del proceso de anulación en el tribunal de instancia, su actividad económica y el libre desarrollo de la personalidad se efectuaba a través de su actividad como comerciante, la cual no puede realizar desde que se le impuso la sanción demandada (…) situación que generó un terrible dolor y congoja” En cuanto a los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, alegó que “esta apoderada también rechaza las consideraciones del Tribunal Contencioso Administrativo, quien exige que se entregue copia del contrato de prestación de servicios pues si bien el mismo existe, éste fue acordado de manera verbal, situación aceptada por la normatividad colombiana, contrato de cuya existencia yo doy fe, así como del pago realizado por el señor Hernando Coy Cruz, siendo mi afirmación una probanza válida en la medida que en Colombia los contratos de prestación de servicios no están sometidos a solemnidad alguna”.

Sobre el lucro cesante alegó que el tribunal lo rechazó “con base en la presunción de legalidad de los actos sancionatorios proferidos por la Superintendencia de Sociedades y porque su fallo de segunda instancia, confirmó casi en su totalidad las decisiones de dicha entidad de inspección, vigilancia y control // Este argumento no es de recibo, porque precisamente en la presente apelación se está demostrando la ilegalidad Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 e inconstitucionalidad de las decisiones sancionatorias deprecadas de la Superintendencia de Sociedades y lo equivocado del fallo de primera instancia al no reconocer estas ilegalidades e inconstitucionalidades”.

Argumentó “respecto de la tasación de los perjuicios, [que] causa asombro el equivocado comentario del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para restarle validez a la contabilidad del señor Hernando Coy Cruz, pues para ello señala que los mismos no están certificados de conformidad con lo obligado por el artículo 37 de la Ley 222 de 1995”; sin embargo, manifestó que “no están certificados porque el señor Coy Cruz lleva su contabilidad como un comerciante de acuerdo con el artículo 19 del Código de Comercio y él no es una sociedad”, a lo que agregó que los destinatarios del citado artículo 37 son las sociedades mercantiles.

Añadió que “la contabilidad aportada y suscrita por (…) contadora pública titulada sí es plena prueba de los ingresos del señor Hernando Coy Cruz, con base en los cuales se debe proceder a determinar el lucro cesante a pagar por parte de la Superintendencia de Sociedades”. El recurso fue concedido por auto del 29 de abril de 2015. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1.

El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 6 de julio de 2015 a la Sección Primera de la Corporación; por auto del 23 de julio de 2015 se admitió el recurso de apelación y en providencia del 28 de septiembre de 2015 se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia. 5.2. Por auto del 24 de mayo de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 5.3.

En el informe secretarial del 1 de agosto de 2016 se indicó que “dentro del término de traslado concedido para alegar de conclusión no hubo manifestación”. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 85 y 129 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente proceso. 6.2.

Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente42: 6.2.1. En el oficio nro. 306-035154 del 28 de febrero de 2011, suscrito por la Coordinadora Grupo Supervisión Especial (E) de la Superintendencia de Sociedades y dirigido a Gustavo Alonso Giraldo Vélez, Claudia Mireya Rodríguez Contento y los miembros de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A. se indicó lo siguiente43: “[…] ASUNTO: RADICACIONES 2011-01-041024 Y 2011-01-060007 DEL 14 Y 24 DE FEBRERO DE 2011, RESPECTIVAMENTE.

Me refiero a los escritos radicados con los números y fecha indicada en el asunto, mediante los cuales, en su orden: 42 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. 43 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 1. El señor GUSTAVO ALONSO GIRALDO VELEZ, en calidad de representante legal del FONDO GANADERO DEL META S.A., informa acerca de la asamblea ordinaria convocada para el 17 de marzo de 2011 a las 10:00 a.m., y solicita la designación de un funcionario de esta Entidad para asistir a la misma.

Igualmente, comunica que por Acta 681 de Junta Directiva, en reunión celebrada el 20 de enero de 2011, fue nombrado representante legal de la mencionada sociedad y que la correspondiente inscripción en el registro mercantil se efectuó el 27 del mismo mes y año. Anexó el original del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio el 31 de enero de 2011. 2.

El señor GUSTAVO ALONSO GIRALDO VELEZ, en calidad de representante legal del FONDO GANADERO DEL META S.A., allega copia de la convocatoria a la asamblea general de accionistas convocada para el 17 de marzo de 2011 y de su correspondiente aclaración, publicadas en el Diario la República el 8 y 15 de febrero de 2011. En la primera de las publicaciones citadas informa a los accionistas que la reunión programada para el día 3 de marzo fue suspendida, a su vez en la segunda adiciona el orden del día incluido en la primera.

Sobre el particular y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, me permito impartir las siguientes instrucciones:

1. CONVOCADA LA REUNIÓN DE ASAMBLEA NO PUEDE DESCONVOCARSE Tal como lo ha sostenido la doctrina de esta Superintendencia: (…) Así las cosas, en el evento de haberse efectuado la convocatoria observando el procedimiento previsto para el efecto en la ley y en los estatutos sociales, la reunión convocada para el 3 de marzo de 2011 a las 9:00 a.m., deberá llevarse a cabo.

Igualmente, en el evento de no obtenerse el quórum necesario para deliberar y decidir, deberá convocarse a una reunión de segunda convocatoria en los términos previstos en el artículo 429 del Código de Comercio. Es preciso aclarar que pese a que esta coordinación mediante oficio 306- 012267 del 7 de febrero de 2011, solicitó a la revisora fiscal remitir copia de la convocatoria que se hubiere publicado en un periódico de amplia circulación nacional y/o regional, la publicación no fue allegada, imposibilitando la realización del estudio de legalidad de la referida convocatoria.

2. SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL Si bien el señor GUSTAVO ALONSO GIRALDO VELEZ, mediante escrito radicado el 14 de febrero de 2011, allegó original del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio el 31 de enero de 2011, en el que consta su inscripción como representante legal del FONDO GANADERO DEL META S.A., el 27 del mismo mes y año, la mencionada inscripción fue suspendida mediante Resolución 009 del 11 de febrero de 2011.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Por lo anterior, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación y éste último se encuentre en firme, el señor GUSTAVO ALONSO GIRALDO VELEZ no podrá ejercer la representación legal del mencionado fondo.

Desde luego, resulta necesario que en el recurso de apelación se decida confirmar su inscripción. De otra parte, y teniendo en cuenta que en el certificado de existencia y representación legal del referido Fondo consultado en la fecha, no aparece inscrito el suplente del gerente, la Junta Directiva deberá proceder de inmediato, tanto a la designación del representante legal principal como del suplente.

3. TRANSFERENCIA IRREGULAR DE ACCIONES Finalmente, y teniendo en cuenta las presuntas situaciones irregulares que se han presentado en la enajenación de acciones de la compañía, es conveniente reiterar lo manifestado a la revisora fiscal a través de oficio 306-033277 del 21 de febrero del corriente año, en el sentido que: “De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 es responsabilidad de los administradores “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”.

Así las cosas, si a juicio de la administración de la sociedad Fondo Ganadero del Meta S. A., la transferencia de acciones de la compañía no se realizó de conformidad con lo dispuesto en los estatutos y la ley, deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente en el libro de Registro de Accionistas. Así mismo el artículo 416 del Código de Comercio faculta a la sociedad para negarse a efectuar la inscripción en el Libro de Registro de Acciones cuando no se hayan cumplido los requisitos o formalidades para su negociación. En consideración a lo expuesto, los accionistas que no estén debidamente inscritos en el libro de Registro de Accionistas no podrán hacer uso de los derechos establecidos para las acciones en el artículo 379 del Código de Comercio, entre ellos “el de participar en las deliberaciones de la asamblea y votar en ella”.

Para dar cumplimiento a lo solicitado en el presente oficio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha deberán allegar copia autorizada del acta de junta directiva en la que conste el nombramiento del representante legal principal y suplente […]”. 6.2.2. A través del oficio nro. 306-040304 del 11 de marzo de 2011, suscrito por la Coordinadora Grupo Supervisión Especial de la Superintendencia de Sociedades y dirigido al señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez, representante legal con suspensión de funciones;

Claudia Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Mireya Rodríguez Contento, revisora fiscal, y a los miembros de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., se señaló44: “[…] ASUNTO: RADICACIONES 2011-01-075416, 2011-01-077421 Y 2011-01-077509 DEL 8 Y 9 DE MARZO DE 2011, RESPECTIVAMENTE.

Me refiero a los escritos radicados con los números y fechas que se indica en el asunto, mediante los cuales, en su orden: 1. La revisora fiscal allegó vía e-mail copia de la comunicación fechada el 8 de marzo de 2011, dirigida al señor GUSTAVO GIRALDO VÉLEZ y a los miembros de Junta Directiva recordando las instrucciones impartidas por esta Entidad en el oficio 306- 035154 del 28 de febrero de 2011 (Radicación 2011-01-063596). 2.

El señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez, aduciendo la calidad de representante legal de la sociedad FONDO GANADERO DEL META S. A., y anunciando documentos que no anexó a su escrito, manifiesta que la convocatoria efectuada para la asamblea ordinaria del 17 de marzo de 2011, cumple con los requisitos de ley, y que en consecuencia la reunión debe realizarse en la fecha señalada.

Adicionalmente, solicita la presencia de un delegado en la misma. 3. La revisora fiscal solicita: “se me instruya, si es procedente la convocatoria ordenada por Ustedes en el radicado 2011-01-075561, o en su defecto, se me confirme si esta deberá realizarse por Derecho Propio, como lo establecen los estatutos”. Sobre el particular esta Entidad, como ente de supervisión y con fundamento en las funciones de vigilancia otorgadas por la ley sobre los Fondos Ganaderos, efectúa las siguientes precisiones e imparte las siguientes instrucciones:

1. RESPECTO DEL OFICIO 306-035154 DEL 28 DE FEBRERO DE 2011 En el aludido oficio esta Entidad precisó que aun cuando la figura de la “DESCONVOCATORIA” carece de regulación legal, la Doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sido clara al señalar que: “CONVOCADA LA REUNIÓN DE ASAMBLEA NO PUEDE DESCONVOCARSE” (…) De otra parte, mediante oficio 306-036271 del 2 de marzo se comunicó a los miembros de la Junta Directiva y a la revisora fiscal que “MIENTRAS SE REGULARIZA LA SITUACIÓN DE LA COMPAÑÍA, EN EL EVENTO DE REQUERIRSE UNA NUEVA CONVOCATORIA DE ASAMBLEA, ÉSTA DEBERÁ SER EFECTUADA POR LA REVISORA FISCAL”. 44 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 La anterior instrucción permanecerá vigente hasta tanto este Organismo compruebe que efectivamente la situación de la sociedad se ajusta a la ley y los estatutos sociales.

No sobra señalar que la Superintendencia de Sociedades de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 está facultada para “imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera que sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes la ley o los estatutos”.

2. ACTUACIÓN DEL SEÑOR GUSTAVO GIRALDO VÉLEZ COMO REPRESENTANTE LEGAL DEL FONDO GANADERO DEL META S.A. En el precitado oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, dirigido a los señores Gustavo Alonso Giraldo Vélez, Claudia Mireya Rodríguez Contento, revisora fiscal y a los miembros de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta S. A., se condicionó la actuación del señor Giraldo Vélez, como representante legal de la mencionada sociedad a la ejecutoria del recurso de apelación contra la Resolución 009 del 11 de febrero de 2011, mediante la cual se suspendió su inscripción, aclarando, en todo caso, que resulta necesario que en el mencionado recurso se decida confirmar su inscripción como representante legal del Fondo Ganadero S. A. Así mismo, en el oficio 306-035154 de febrero 28 de 2011 se ordenó a la Junta Directiva proceder de forma inmediata, a la designación del representante legal principal y suplente y allegar copia del acta correspondiente a la reunión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a esa fecha.

Por consiguiente, el cumplimiento de la referida instrucción debe acreditarse a más tardar el 14 de marzo de 2011. Sin perjuicio de la claridad de lo ordenado al señor GUSTAVO GIRALDO VELEZ, en el sentido de “NO EJERCER LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL FONDO GANADERO DEL META S. A” hasta tanto se decida el recurso de apelación, el mencionado señor continúa ejerciéndola en contravención a lo dispuesto por esta Entidad.

Así las cosas, se reitera al señor Giraldo Vélez la instrucción de ABSTENERSE de actuar en representación del Fondo Ganadero del Meta S. A., so pena de la imposición de las sanciones o multas a que hace referencia el numeral 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, en cuanto hace referencia al presunto cumplimiento de requisitos de ley de la convocatoria a reunión ordinaria de asamblea el 17 de marzo de 2011, se reitera lo anotado sobre el particular en el oficio 306-037520 del 8 de marzo de 2011 en el sentido que: “la convocatoria para la reunión ordinaria del 17 de marzo de 2011 a las 10:00, fue aclarada el 15 de febrero de 2011 por un representante legal cuya inscripción en el registro mercantil estaba suspendida desde el 11 del mismo mes y año, y que tal circunstancia implica que la convocatoria se efectuó por quien carecía de facultades para realizarla, hecho éste que generaría como consecuencia la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión en el evento que está se llevé a cabo (Artículo 190 del C de Co en concordancia con el 186 del mismo ordenamiento)”.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37

3. PROCEDENCIA DE LA CONVOCATORIA ORDENADA POR ESTA SUPERINTENDENCIA EN EL OFICIO 306-037520 DEL 8 DE MARZO DE 2011 Previamente a efectuar pronunciamiento alguno sobre lo manifestado en el oficio 306- 037520 del 8 de marzo de 2011, consistente en 1) ordenar a la revisora fiscal convocar a una reunión de asamblea general de accionistas y 2) recordar a los miembros de Junta Directiva el cumplimiento de las funciones que como administradores les señala el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, procede reiterar a la señora revisora y a los señores miembros de Junta Directiva lo siguiente: 3.1 Que el mencionado oficio contiene una orden, cuyo incumplimiento puede acarrear, entre otras medidas, la imposición de las sanciones allí anunciadas. 3.2 Que, tanto a los miembros de Junta Directiva como a la revisora fiscal del Fondo Ganadero S. A., esta Entidad de vigilancia, frente a la existencia de hechos irregulares, que han obligado incluso la intervención del Escuadrón Antimotines de la Policía Nacional del Meta, les ha impartido precisas instrucciones respecto del cumplimiento de sus funciones, tal como se evidencia a título de ejemplo en los oficios 306-044760 del 21 de julio de 2010 y 306-033277 del 21 de febrero de 2011, cuyas copias anexo al presente oficio.

Reiterado lo anterior, es del caso señalar lo siguiente: 3.3 De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 423 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 8° del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá ordenar la convocatoria a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos: (…) 2) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea.

(…) La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 2) del mencionado artículo, y para atender el interrogante formulado por la revisora fiscal en escrito radicado, vía e-mail el 8 de marzo de 2011, en el sentido de si la orden impartida por la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 306-037520 de la misma fecha, está en contradicción con lo dispuesto en el artículo 16 de los Estatutos Sociales, es evidente que esta Entidad está facultada para ordenar la convocatoria de la reunión de que trata el mencionado oficio, siendo claro igualmente que no se trata de una reunión ordinaria, sino de una extraordinaria de carácter especial convocada a solicitud del organismo encargado de ejercer la vigilancia del FONDO GANADERO DEL META S. A., de conformidad con lo previsto en el artículo Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 15 de la Ley 363 de 1997, en concordancia con los artículos 84 de la Ley 222 de 1995 y numeral 23 del artículo 8° del Decreto 1080 de 1996. 3.4 De otra parte, frente al interrogante planteado por la revisora fiscal, en el sentido de si procede la reunión por Derecho Propio, es conveniente anotar que el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio exige como requisito de procedibilidad para la reunión por derecho propio QUE LA ASAMBLEA NO HAYA SIDO CONVOCADA, presupuesto que no se da en el presente caso, toda vez que ha sido convocada en dos (2) oportunidades, pero en ambas con desconocimiento de alguno de los requisitos previstos en la ley o los estatutos.

Así las cosas, la reunión por derecho propio no es procedente […]”. 6.2.3. En escrito enviado el 16 de marzo de 2011 por el señor Hernando Coy Cruz, en calidad de presidente de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., y dirigido a la Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, señaló45: “[…] La convocatoria que realizó la señora revisora fiscal, para la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Sociedades vulnera los artículos 16 y 17 de los estatutos de la sociedad, así como los artículos 424 y 186 del Código de Comercio, en cuanto tiene que ver con la convocación. Tales circunstancias, implican que la convocatoria a la asamblea general de accionistas la efectuó la señora revisora fiscal, sin la anticipación mínima exigida por los estatutos de la sociedad (30 días hábiles), hecho este que generaría como consecuencia la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión, en el evento que este se lleva a cabo, conforme a lo estipulado en el artículo 190 en concordancia con el artículo 186 del Código de Comercio.

(…) En consecuencia, la única alternativa legal y estatutaria que queda, para que la asamblea general de accionistas se reúna, teniendo en cuenta que ya no hay tiempo para cumplir con la anticipación de 30 días de la convocatoria, es la consagrada en el inciso 2 del artículo 422 del Código de Comercio, en cuanto a la reunión por derecho propio.

(…) Se colige de lo anterior, que la convocatoria que efectuó la revisora fiscal para que la asamblea se reúna el 31 de marzo de 2011, adolece de vicios 45 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 por cuanto no se cumple el requisito estatutario de los treinta (30) días hábiles de anticipación para la convocación […]”. 6.2.4. Por oficio nro. 306-044992 del 30 de marzo de 2011, suscrito por la Coordinadora Grupo de Supervisión Especial de la Superintendencia de Sociedades y dirigido al señor Hernando Coy Cruz, presidente de la junta directiva, a la señora Mireya Rodríguez Contento, revisora fiscal, y a los demás miembros de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., se sostuvo46: “[…] ASUNTO: RADICACIONES 2011-01-090754, 2011-01-090836 y 2011-01-091906 DEL 16 DE MARZO DE 2011.

Me refiero a los escritos radicados el 16 de marzo de 2011 bajo los números 2011-01-090754 y 2011-01-090836, mediante los cuales el señor Hernando Coy Cruz, actuando en calidad de Presidente de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., manifiesta que las instrucciones impartidas por esta Entidad de vigilancia en el oficio 306- 040304 del 11 de marzo de 2011, vulneran los artículos 16 y 17 de los Estatutos Sociales y que la única alternativa legal es la realización de una “reunión por derecho propio” (…)

1. APLICACIÓN DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 423 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EN CONCORDANCIA CON EL NUMERAL 8° DEL ARTÍCULO 84 DE LA LEY 222 DE 1995 Dadas las graves irregularidades que se vienen presentando en el Fondo Ganadero del Meta S. A., por la no convocatoria a la asamblea ordinaria de 2010 y la realización de dos (2) asambleas por derecho propio el 3 y 5 de abril del citado año, las cuales generaron la coexistencia de dos Juntas Directivas, cuyas decisiones son impugnadas por uno u otro bando colocando a la sociedad en una situación de ingobernabilidad, la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las funciones de vigilancia establecidas en la Ley 222 de 1995 y con fundamento en lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 423 del Código de Comercio mediante oficio 306-037520 del 8 de marzo de 2011, reiterado con oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011 ordenó a la revisora fiscal de la mencionada sociedad "convocar inmediatamente a una reunión del máximo órgano social” con el propósito que el funcionamiento de la sociedad se ajuste a la ley y los estatutos.

La referida asamblea que tiene el objetivo inicialmente citado, también tiene el carácter de reunión extraordinaria con temario de ordinaria, por 46 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 cuanto estuvo originada en la indebida convocatoria en dos (2) oportunidades a la asamblea ordinaria de 2011. El presidente de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta S. A., a través de escritos radicados el 16 de marzo de 2011, con el marcado interés por obtener un concepto favorable para la realización de una “reunión por derecho propio” alegó la presunta vulneración de lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de los Estatutos Sociales, en razón a que la convocatoria no se efectuó con la anticipación de treinta (30) días hábiles.

Aquí es importante tener clara la finalidad del término mencionado, cual es el de garantizar a los accionistas el ejercicio del derecho de inspección, de conformidad con lo dispuesto en los incisos finales de los artículos 422 y 424 del Código de Comercio, quienes en el presente caso contaron con cuarenta y dos (42) días hábiles para el ejercicio del mencionado derecho, razón por la cual, además de mediar la orden de la Superintendencia que busca regularizar el funcionamiento de la sociedad, también se está cumpliendo holgadamente con la finalidad de dicho término. 2.PROCEDENCIA DE LA REUNIÓN POR DERECHO PROPIO Además de lo manifestado en el oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011, respecto a la aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio que a la letra dice: “si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10:00 en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad” (…), debe darse cumplimiento a lo dispuesto parágrafo del artículo 16 de los Estatutos Sociales que dispone: (…) El parágrafo del referido artículo 16 de los Estatutos Sociales establece como presupuesto de hecho para la realización de la “REUNIÓN POR DERECHO PROPIO” la no realización de la convocatoria antes de concluido el mes de marzo, supuesto de hecho que no se cumple en el presente caso, toda vez que además de las fallidas convocatorias suscritas por la Junta Directiva y los ex representantes legales Aristóbulo Corredor y Gustavo Alonso Giraldo Vélez, esta Superintendencia, como ente supervisor de los Fondos Ganaderos, en ejercicio de la las facultades que le otorga el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 423 del Código de Comercio, ordenó a la revisora fiscal efectuar la convocatoria correspondiente con el propósito que la Asamblea General de Accionistas como máximo órgano rector de la sociedad, además de realizar una asamblea extraordinaria con carácter de ordinaria, conozca y adopte las medidas pertinentes para regularizar el funcionamiento de la sociedad dadas las graves irregularidades ocurridas en la administración de la misma.

3. INCUMPLIMIENTO DE LA DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Señala el presidente de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta S. A. en los escritos radicados el 16 de marzo de 2011 que el oficio 306- Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 040304 del 11 de marzo de 2011, contraviene la doctrina de esta Entidad contenida en el concepto jurídico 220-20118 del 25 de abril de 2002.

Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Oficina Jurídica de esta Entidad emite conceptos de manera general y abstracta, teniendo en cuenta los hechos particulares expuestos en cada consulta; y es que, en el presente caso, no sólo debe tenerse en cuenta el supuesto que el máximo órgano social no se hubiere convocado en debida forma para la reunión ordinaria, sino que dadas las irregularidades que se vienen presentando en el Fondo, como ya se mencionó, la Superintendencia haya impartido una orden a la revisora fiscal, orden que no tiene otra finalidad que el máximo órgano rector se pueda reunir y tomar las decisiones en debida forma, evitando los traumatismos presentados en el Fondo en ocasiones anteriores (supuestos de hecho que no estaban contemplados en el concepto presuntamente incumplido).

Finalmente, es oportuno señalar en relación con el oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, que, pese a que el término otorgado para efectuar la designación del representante legal principal y suplente venció el pasado 14 de marzo, y a que la revisora fiscal a través de comunicación, cuya copia radicó el 16 de marzo de 2011 bajo el número 2011-01- 091906, recordó a los miembros de Junta Directiva el cumplimiento de la orden impartida en tal sentido por esta Superintendencia, la misma no fue atendida […]”. 6.2.5.

Mediante la Resolución nro. 306-002311 del 13 de abril de 2011, el Superintendente de Sociedades dispuso someter a control al Fondo Ganadero del Meta S.A., así47: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: SOMETER al control de la Superintendencia de Sociedades, por el término de un (1) año, a la sociedad FONDO GANADERO DEL META S.A., identificada con el NIT 892.000. 224 y domiciliada en la ciudad de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. La medida de control podrá prorrogarse hasta tanto la compañía supere la situación que originó dicho sometimiento.

PARÁGRAFO: En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades ejercerá respecto de la sociedad antes mencionada, las facultades previstas en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, modificado parcialmente por el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010 y demás normas concordantes, en especial las de: (…) 4. Ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o de los deberes previstos en la ley o en 47 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 los estatutos, de oficio o a petición de parte, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo de las listas que elabore la Superintendencia de Sociedades.

La remoción ordenada por la Superintendencia de Sociedades implicará una inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo correspondiente […]”. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente48: “[…]

TERCERO: Que ante la reiterada omisión de los administradores de la sociedad FONDO GANADERO DEL META S.A, de convocar en debida forma la reunión ordinaria de asamblea de accionistas de 2010 y 2011, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 306-037520 del 8 de marzo de 2011 ordenó a la revisora fiscal: 1. Convocar inmediatamente a una reunión del máximo órgano social que deberá realizarse a más tardar el 31 de marzo de 2011. 2.

Efectuar la publicación de la convocatoria en un diario de amplia circulación en el domicilio principal de la sociedad. 3. Permitir a los accionistas el ejercicio del derecho de inspección dentro de los quince días hábiles anteriores a la asamblea. Así mismo, recordó a los miembros de Junta Directiva el cumplimiento de las funciones establecidas para los administradores en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, so pena de la imposición de las sanciones establecidas en caso de incumplimiento (numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995)

CUARTO: Que en cumplimiento de la orden impartida en el citado oficio de marzo 8 de 2011, la revisora fiscal del Fondo Ganadero del Meta S.A., convocó a una reunión extraordinaria con temario de ordinaria para el día 31 de marzo de 2011 a las 9:00 a.m.

QUINTO: Que mediante escritos radicados el 16 de marzo de 2011 bajo los números 2011-01-090754 y 2011-01-090836 el señor Hernando Coy Cruz actuando en calidad de Presidente de la Junta Directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., cuestionó la convocatoria ordenada por esta entidad de vigilancia por presunta vulneración de los artículos 16 y 17 de los Estatutos Sociales y manifestó que la única alternativa legal para subsanar la situación era la realización de una “reunión por derecho propio".

SEXTO: Que mediante oficio 306-044992 del 30 de marzo de 2011 se dio respuesta a las objeciones presentadas por el señor Coy Cruz, resaltando la facultad de este organismo para convocar las reuniones del máximo órgano social de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 423 del Código de Comercio y descartando la procedencia de llevar a cabo una reunión por derecho propio. 48 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 SÉPTIMO: Que mediante credencial 306-000149 del 30 de marzo de 2011 la Superintendencia de Sociedades designó dos funcionarios para asistir como delegados de la entidad a la mencionada asamblea.

(…)

UNDÉCIMO: Que mediante escrito radicado el 1 de abril de 2011 bajo el número 2011-117836, los funcionarios delegados para asistir a la asamblea presentaron el informe correspondiente, en el cual se evidencia que los administradores del FONDO GANADERO DEL META S.A., además de incluir las órdenes impartidas por esta entidad en el precitado oficio 306-081118 del 3 de septiembre de 2010, en relación con la adopción de correctivos para subsanar el traspaso irregular de acciones, hicieron caso omiso de las instrucciones contenidas en el oficio 306-104005 del 27 de octubre de 2010 mediante el cual, con fundamento en el análisis de la información allegada mediante escrito radicado el 1 de octubre de 2010 se ordenó al entonces representante legal señor Aristóbulo Archila Ríos: “Proceder a registrar en el libro oficial, las acciones de los señores Luis Arturo Cruz Gutiérrez (q.e.p.d.), Francisco Arango Jaramillo (q.e.p.d.), Andrés Mahecha Cardozo y Camilo José Sáenz Camacho”.

Lo anterior, por cuanto resultaba, materialmente imposible, que accionistas fallecidos hace 16 años y dos años, respectivamente, hubieran efectuado el traspaso de sus acciones a favor de los señores Wilson Alfonso Piñeros y María Lilia Camacho Guarín. E igualmente, porque el accionista Mahecha Cardozo mediante escrito del 20 de abril de 2010 informó que no había efectuado traspaso del título representativo de sus acciones, cuyo original exhibió en desarrollo de la asamblea extraordinaria llevada a cabo el 21 de mayo de 2010.

A su vez, el señor Sáenz Camacho mediante escrito remitido al Fondo Ganadero del Meta S.A. el 25 de agosto de 2010, manifestó que no había autorizado el traspaso de sus acciones.

DUODÉCIMO: Que mediante documentos radicados el 30 de marzo, y 5 y 8 de abril de 2011 bajo los números 2011-01-111135, 2011-01-113445, 2011-01-113716, 2011-01-119608 y 2011-01-120654, la Superintendencia tuvo conocimiento del deterioro de la situación, de por si critica, que atraviesa actualmente el FONDO GANADERO DEL META S.A. por la división existente al interior de la Junta Directiva que en el transcurso de dos semanas inscribió dos representantes legales de la sociedad, uno el 28 de marzo y otro el 8 de abril de 2011.

Así las cosas, y siendo evidente que los señores Gustavo Alonso Giraldo Vélez, en su calidad de representante legal con suspensión de funciones, Hernando Coy Cruz, María Lilia Camacho y Fernando Herrera Soto, en sus calidades de miembros principales de Junta Directiva, incumplieron la instrucción impartida en el oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, mediante el cual, se ordenó al señor Giraldo Vélez, abstenerse de ejercer la representación legal del Fondo Ganadero del Meta S.A hasta tanto quedara en firme la Resolución 009 del 11 de febrero de 2011.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Es conveniente aclara que el precitado oficio del 28 de febrero de 2011 está dirigido además del señor Giraldo Vélez, a la revisora fiscal y contiene una orden perentoria para los miembros de Junta Directiva, a quienes se les solicitó: “proceder de inmediato a la designación del representante legal principal y suplente”.

La orden impartida a los miembros de Junta Directiva tuvo como fundamento la suspensión de la inscripción del señor Giraldo Vélez como representante legal del Fondo Ganadero S.A. situación que dejó a la sociedad acéfala, toda vez que como quedó consignado en el mencionado oficio, a esa fecha no tenía inscrito al representante legal suplente.

DÉCIMO TERCERO: Que el capital del FONDO GANADERO DEL META S.A., está integrado en un 35,42% con capital estatal representado por las acciones del Ministerio de Agricultura, Departamento del Meta e Incoder antes Incora. (…)

DÉCIMO QUINTO: Pese al permanente seguimiento de esta Entidad la situación financiera del Fondo Ganadero del Meta S.A. se ha deteriorado en los últimos diez (10) años, arrojando pérdida en sus ejercicios contables (con excepción del año 2002), lo que lo ha llevado a tener registrado dentro de su balance general unos resultados acumulados negativos a 31 de diciembre del 2010 superiores a los $4.000 millones.

(…)

DÉCIMO SEXTO: Que los hechos precedentes demuestran que el FONDO GANADERO DEL META S.A., se encuentra en una situación crítica de orden jurídico, económico y administrativo, agravada por las actuaciones irregulares de sus administradores, las cuales serán objeto de sanción en acto administrativo independiente […]”. 6.3. Los actos acusados 6.3.1.

La Resolución nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011 expedida por el Superintendente de Sociedades en la que dispuso49: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: REMOVER con inhabilidad de diez (10) años para ejercer el comercio al señor HERNANDO COY CRUZ (…) del cargo de miembro principal de Junta Directiva de la sociedad FONDO GANADERO DEL META S.A EN CONTROL (…). ARTÍUCLO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de la presente resolución, al señor HERNANDO COY CRUZ (…) […]”. 49 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones50: “[…]

PRIMERO: Que mediante Resolución 306-002311 del 13 de abril de 2011, igualmente ejecutoriada el 14 de junio de 2011, inscrita en la Cámara de Comercio de Villavicencio el 29 del mismo mes y año, la Superintendencia de Sociedades sometió a control, por el término de un año, a la sociedad FONDO GANADERO DEL META S.A.

SEGUNDO: Que las principales razones para someter a control al Fondo Ganadero del Meta S.A., fueron 1) la reiterada omisión de los administradores de convocar, en debida forma, a la reunión ordinaria de asamblea de accionistas de 2010 y 2011; 2) las consecuencias que dichas omisiones generaron para el funcionamiento de la compañía debido a la celebración de dos reuniones por derecho propio realizadas, en su orden, el 3 y 5 de abril de 2010; 3) la utilización de vías de hecho por parte de los administradores de la sociedad, quienes con el propósito de tener la posesión de las oficinas de la misma cambiaron varias veces las guardas de la puerta de acceso a la secretaría que comunica con la sala de juntas y la oficina de la gerencia, hechos que sucedieron el 8 y 9 de junio de 2010 y que culminaron con la restitución de éstas al representante legal inscrito en la Cámara de Comercio para esa fecha, señor Miguel Domínguez Ricaurte, lograda con la intervención del Grupo Smat de la Policía Nacional; 4) el incumplimiento de las órdenes impartidas por esta Superintendencia para subsanar el traspaso irregular de acciones denunciado por el revisor fiscal en el año 2009, reiterado por el accionista Andrés Mahecha en comunicación dirigida a la sociedad el 10 de abril de 2015; 5) la inscripción de dos representantes legales de la sociedad en el transcurso de dos semanas y 6) el deterioro de la situación económica de la compañía que registró resultados acumulados negativos a 31 de diciembre de 2010, superiores a $4.000 millones.

(…)

CUARTO: Que en el oficio 306-044992 del 30 de marzo de 2011, mediante el cual se dio respuesta a las solicitudes radicadas el 16 de marzo de 2011 por el precitado señor Coy Cruz, referidas a la procedencia de realizar una reunión por derecho propio, se le puso de presente, no solo a él en su calidad de presidente de la Junta Directiva, sino a los demás integrantes de ese órgano de administración al igual que a la revisora fiscal, la improcedencia de realizar la referida reunión, que según lo pretendido por el señor Coy Cruz debía realizarse el 1 de abril de 2011 a las 10:00 am, aspecto sobre el cual ya se había pronunciado esta Entidad a través de oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011.

QUINTO: Que no obstante el pronunciamiento de esta Entidad de vigilancia respecto de la improcedencia de llevar a cabo una reunión por derecho propio, los miembros de junta directiva y accionistas Hernando 50 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Coy Cruz y Fernando Herrera Soto, así como los accionistas Juan Sebastián Coy, en nombre propio y en representación de la señora Mariela Usme Andrade y Fabio Robayo celebraron el 1 de abril de 2011 la referida reunión.

SEXTO: Que en el Acta nro. 83 elaborada con ocasión de la reunión en comento se dejaron entre otras las siguientes constancias: (…)

UNDÉCIMO: Que los hechos expuestos en el considerando cuarto y siguientes del presente acto administrativo, comprueban el incumplimiento de las órdenes impartidas por esta Entidad al señor HERNANDO COY CRUZ, a los demás miembros de Junta Directiva y al señor Gustavo Giraldo Vélez, a quien mediante oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, se le comunicó que no podría ejercer la representación legal del Fondo Ganadero del Meta S.A hasta tanto se resolviera el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 009 del 11 de febrero de 2011, mediante la cual la Cámara de Comercio de Villavicencio ordenó suspender su inscripción como representante legal del mencionado Fondo.

No obstante, los miembros principales de Junta Directiva Hernando Coy Cruz, Fernando Herrera Soto y María Lilia Camacho, procedieron a reelegirlo en reunión llevada a cabo el 28 de marzo de 2011.

DUODÉCIMO: Que con oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011, para dar respuesta a un interrogante planteado por la revisora fiscal en el sentido de si procedía la reunión por derecho propio se les puso de presente a los miembros de la junta directiva, al señor Giraldo Vélez y a la mencionada revisora fiscal: “Que el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio exige como requisito de procedibilidad para la reunión por derecho propio QUE LA ASAMBLEA NO HAYA SIDO CONVOCADA, presupuesto que no se da en el presente caso, toda vez que ha sido convocada en dos (2) oportunidades, pero en ambas con desconocimiento de alguno de los requisitos previstos en la ley o los estatutos.

Así las cosas, la reunión por derecho propio no es procedente”. No obstante, los señores Coy y Herrera, quienes ostenta la doble condición de accionistas y administradores del Fondo Ganadero del Meta S.A., procedieron a reunirse por derecho propio el 1 de abril de 2011, privilegiando, irregularmente, sus derechos de accionistas, con fundamento en la omisión de sus deberes como administradores, en una flagrante violación de los deberes de lealtad y diligencia establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

(…)

DÉCIMO CUARTO: Que además del incumplimiento de las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en los oficios del 28 de febrero y 11 y 30 de marzo de 2011, los señores HERNANDO COY CRUZ, FERNANDO HERRERA SOTO Y GUSTAVO ADOLFO GIRALDO VÉLEZ han omitido el cumplimiento de los deberes de los administradores consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que les señala la obligación de “actuar Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cumpliendo sus actuaciones en interés de la sociedad, y teniendo en cuenta los intereses de los asociados” tal como se evidencia a continuación: 1.

No es cierto como lo manifiestan los señores Coy, Herrera y Giraldo que la reunión de asamblea que ordenó celebrar esta Superintendencia el 31 de marzo de 2011 no se haya llevado a cabo, distinto es que se haya dado por terminada por decisión unánime de los asambleístas, atendiendo la propuesta presentada por quien actúo como presidente de la reunión (…).

Si el señor Coy, quien no manifestó en el curso de la asamblea, ninguna inconformidad sobre la legalidad de la convocatoria y los señores Herrera y Giraldo no estaban de acuerdo con la celebración, han debido acudir a la impugnación de decisiones de que trata el artículo 191 del Código de Comercio y no abusar del ejercicio del derecho de la “reunión por derecho propio” para adoptar decisiones con un 2.26% de participación en el capital de la compañía, en detrimento del 97.74% restante, del cual más de la tercera parte corresponde a capital estatal de propiedad de la Gobernación del Meta, Ministerio de Agricultura e Incora hoy Incoder. 2.

Incumplimiento de la orden impartida por la Asamblea de Accionistas en la reunión extraordinaria llevada a cabo el 21 de mayo de 2010, en el sentido de efectuar una auditoria para verificar la realidad del traspaso de acciones durante los último veinte años. 3. Cumplimiento tardío de las órdenes impartidas por esta Entidad en el oficio 306-081118 del 3 de septiembre de 2010, mediante el cual se ordenó al representante legal adoptar las medidas pertinentes para subsanar las presuntas irregularidades en el traspaso de acciones realizadas entre el 28 y 30 de marzo de 2009.

La información contenida en el acta remitida por el representante legal el 30 de junio de 2011 y radicada bajo el número 2011-01-214956 se verificará en diligencia de toma de información. Resulta evidente que los señores Coy, Herrera y Giraldo Vélez, incumplieron las órdenes impartidas por la Asamblea General de Accionistas el 21 de mayo de 2010 y por esta Superintendencia el 3 de septiembre del mismo año, faltando además a los deberes que les estable (sic) el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

No obstante lo anterior, las propuestas presentadas por el señor Coy en la asamblea por derecho propio realizada el 1 de abril de 2011, pretenden demostrar la diligencia que no han tenido los miembros de la junta directiva Coy y Herrera para subsanar el tema de las acciones transferidas de forma irregular, publicado en el Diario Llano 7 Días el 1 de abril de 2011 y que a la postre terminaron con la medida de detención domiciliaria para el mencionado administrador por la presunta participación como autor intelectual de dichas irregularidades.

DÉCIMO QUINTO: Que el inciso primero del numeral 4 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010, faculta a la Superintendencia de Sociedades para “ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 de los deberes previstos en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de parte, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo de las listas que elabore la Superintendencia de Sociedades.

La remoción ordenada por la Superintendencia de Sociedades implicará una inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo correspondiente […]”. 6.3.2. La Resolución nro. 312-017004 del 29 de noviembre de 2011 proferida por el Superintendente de Sociedades, mediante la cual confirmó la Resolución nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011 y, además, rechazó la solicitud de pruebas, así como de nulidad51. 6.4.

Análisis de la Sala El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados porque consideró que prosperó parcialmente el cargo de violación del principio de non bis in ídem, en la medida en que el actor fue sancionado por una misma conducta tanto en la resolución que le impuso la sanción de multa, como en la aquí atacada, que lo removió del cargo de miembro de la junta directiva junto con una inhabilidad para ejercer el comercio, por lo que redujo la inhabilidad de diez a ocho años.

De otro lado, negó la pretensión relativa a la indemnización de perjuicios, así como los demás cargos formulados con los que se perseguía la nulidad de los actos demandados. El actor fue la única parte que interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión pretendiendo que se declare la nulidad total de los actos atacados y se reconozca la indemnización de perjuicios y, para ello, insistió en que: (i) Se vulneró el debido proceso porque de manera previa a la imposición de la sanción no se inició formalmente un proceso;

(ii) los oficios expedidos por la Superintendencia de Sociedades en los que se fundamentó la sanción no contenían una orden; (iii) el principio de non 51 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Archivo “antecedentes administrativos”.

Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 bis in ídem sí se transgredió porque el tribunal dividió las conductas por las que fue sancionado el actor, cuando la realidad es que es una sola, que se concreta en el “incumplimiento relacionados con la inobservancia de deberes como miembro de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta”;

(iv) la convocatoria para la reunión del 21 de mayo de 2010 fue declarada ineficaz por lo que no habría un sustento para sancionar al actor; (v) sí era procedente la reunión por derecho propio del 1 de abril de 2011; (vi) infringió el artículo 164 del Código de Comercio la orden de la Superintendencia de Sociedades relativa a que el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez no podía ejercer como representante legal hasta que se resolviera el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que suspendió su inscripción; por último, (vii) controvirtió la valoración probatoria que hizo el tribunal para negar la indemnización de perjuicios.

La Sala se pronunciará frente a cada uno de los reproches expuestos. 6.4.1. En relación con el cargo de violación al debido proceso En el recurso de apelación, la parte actora alegó que “la Superintendencia emitió unos oficios, supuestamente dando unas órdenes, entre otras, a la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta, y de la noche a la mañana viene a notificar una sanción de inhabilidad al accionante”52,sin garantizarle la notificación de que en su contra se inició una investigación por el incumplimiento de las órdenes; la defensa de manera directa o a través de apoderado; la oportunidad de controvertir las pruebas que se hubiesen allegado en su contra, y sancionarlo sin que existiera un proceso formalmente iniciado que sirviera de soporte a la decisión de inhabilitarlo.

La Sala considera que este cargo no tiene vocación de prosperidad, dado que las órdenes impartidas en los oficios 306-035154 del 28 de febrero de 2011; 306-040304 del 11 de marzo de 2011 y 306-044992 del 30 de 52 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “Recurso de apelación parte demandante”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 marzo de 2011 fueron dirigidas a la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., de la cual el señor Coy Cruz era parte, y está acreditado que el actor, por escrito del 16 de marzo de 2011, controvirtió que la revisora fiscal haya convocado la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas en cumplimiento de las instrucciones expedidas por la Superintendencia de Sociedades por considerar que lo procedente era la reunión por derecho propio, solicitud que fue resuelta en el citado oficio del 30 de marzo de 2011 por la Superintendencia. En esas mismas órdenes, la Superintendencia advierte expresamente sobre la potestad sancionatoria que posee cuando se incumplen, de donde se concluye que el demandante en este proceso conocía de antemano que su proceder contrario tendría como consecuencia el uso de tales potestades; y, por consiguiente carece de todo fundamento que el recurrente afirme que de la noche a la mañana viene a notificar una sanción de inhabilidad al accionante, cuando la evidencia señala que conocía de antemano la intervención del ente de control y las consecuencias que podría acarrear su conducta.

Por las mismas consideraciones anotadas, la Sala advierte que tampoco le asiste razón al apelante cuando manifiesta que la sanción fue impuesta sin que existiera un proceso formalmente iniciado, pues como se explicó, la Superintendencia, previo a proferir el acto sancionatorio, impartió unas órdenes en la que le indicó al actor que de incumplirlas sería sancionado, además, está acreditado que dichas órdenes fueron comunicadas al actor y presentó escrito en el que manifestaba las razones por las que no eran procedentes.

A lo anterior se agrega que, contra la resolución que impuso la sanción de remoción del cargo con inhabilidad de diez años para ejercer el comercio, el actor presentó recurso de reposición y solicitud de pruebas, lo cual fue resuelto en la Resolución nro. 312-017004 del 29 de noviembre de 2011. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Por consiguiente, será confirmada la decisión de primera instancia en el sentido de negar el cargo. 6.4.2.

En cuanto a que “los oficios de la superintendencia de sociedades, base de la sanción, son instrucciones, ordenes o simples recomendaciones” Adujo que los oficios expedidos por la Superintendencia no contenían una orden, sino que se trataban de recomendaciones, por lo que insistió en que “la sanción edificada sobre el desconocimiento de una orden imprecisamente formulada debe ser revocada en su totalidad”53.

Reprochó que en este aspecto el tribunal señaló que la parte actora se limitó a controvertir aspectos formales, cuando se planteó una observación de fondo “como era cuestionar el que constituyera una orden, como consecuencia de la ambigüedad con la que se consignó”54. La Sala considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto no es cierto lo que señala el actor en el sentido que los oficios 306- 035154 del 28 de febrero de 2011, 306-040304 del 11 de marzo de 2011 y 306-044992 del 30 de marzo de 2011 no impartieron unas instrucciones u órdenes para la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A. Al respecto, el oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011 estaba dirigido al representante legal de la sociedad, a la revisora fiscal y a los miembros de la junta directiva, y en él se indicó que la reunión convocada para el 3 de marzo de 2011 debía llevarse a acabo porque la Superintendencia de Sociedades consideró que “convocada la reunión de asamblea no puede desconvocarse”; adicionalmente, allí se ordenó que el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez no podía ejercer la representación legal del Fondo Ganadero del Meta S.A hasta que se resolviere el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 009 del 11 de febrero 53 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “Recurso de apelación parte demandante”. 54 Ibidem. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 de 2011 que suspendió su inscripción como representante legal, de manera que, contrario a lo alegado por el actor, se advierte que el oficio sí contenía una orden.

Igual situación ocurre con el oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011, dado que del contenido se desprende lo siguiente: (i) En el precitado oficio se expuso que, mediante el oficio 306-036271 del 2 de marzo de 2011, la Superintendencia de Sociedades comunicó a los miembros de la junta directiva y a la revisora fiscal que “mientras se regulariza la situación de la compañía, en el evento de requerirse una nueva convocatoria de asamblea, ésta deberá ser efectuada por la revisora fiscal”, y acotó que “la anterior instrucción permanecerá vigente hasta tanto este organismo compruebe que efectivamente la situación de la sociedad se ajusta a la ley y los estatutos sociales”, por lo que no cabe duda que en el oficio del 11 de marzo de 2011 se reiteró la vigencia de la mencionada instrucción. (ii) Asimismo, se explicó que, pese a la claridad de lo señalado en el oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, el señor Gustavo Giraldo Vélez continuaba ejerciendo como representante legal del Fondo Ganadero del Meta S.A., por lo que reiteró que se debía abstener de seguir actuando en tal condición. (iii) También se señaló que la Superintendencia de Sociedades sí estaba facultada para ordenar la convocatoria dispuesta en el oficio 306 – 037520 del 8 de marzo de 2011, en el sentido de ordenarle a la revisora fiscal que convocara a una reunión de asamblea general de accionistas, y reiteró, nuevamente, que la reunión por derecho propio no era procedente.

Por último, en el oficio 306-044992 del 30 de marzo de 2011, la Superintendencia de Sociedades respondió el escrito formulado por el actor en el que alegó que la convocatoria hecha por la revisora fiscal para la reunión de la asamblea general de accionistas, en cumplimiento de lo Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 ordenado por la Superintendencia, vulneraba los artículos 16 y 17 de los estatutos del Fondo Ganadero del Meta S.A., así como los artículos 424 y 186 del Código de Comercio, por lo que afirmó que debía hacerse la reunión por derecho propio, frente a lo que la Superintendencia de Sociedades reiteró que no era procedente.

De manera que, en este oficio, nuevamente se le indicó al actor que no debía llevarse a cabo la reunión por derecho propio; pese a lo anterior, el actor, en calidad de presidente de la junta directiva, llevó a cabo la reunión por derecho propio el 1 de abril de 2011. Por lo expuesto, no le asiste razón al actor cuando alegó que los precitados oficios no contenían una orden, por lo que la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia en el sentido de negar la prosperidad del cargo. 6.4.3.

Sobre el desconocimiento del principio non bis in ídem La Sala recuerda que en la decisión de primera instancia se consideró que el cargo prosperaba parcialmente, en la medida que no todas las conductas por las que fue sancionado en el acto acusado vulneraban el principio de non bis in ídem, sino que dicha transgresión se circunscribía a que, tanto en la Resolución nro. 300-002339 del 14 de abril de 2011 [que impuso la sanción de multa], como la Resolución nro. 306-0011756 del 15 de julio de 2011 [que impuso la sanción de remoción del cargo], se fundamentaron en un hecho común, que es el “incumplimiento de la orden de abstenerse en actuar como representante legal y su relección en la junta directiva de 28 de marzo de 2011”.

Tal razonamiento implicó que el tribunal declarara la nulidad parcial de los actos acusados y que redujera la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio de diez a ocho años, dado que, conforme con el tribunal55: 55 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “fallo primera instancia”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 “[…] [P]ara tasar los diez (10) años de inhabilidad, se consideraron las cinco conductas endilgadas en el acto demandado, las cuales se concretan así: i)la celebración de la asamblea por derecho propio el 1 de abril de 2011, aun cuando se había declarado improcedente y ii) “incumplimiento de las órdenes impartidas por esta entidad al señor Hernando Coy Cruz, a los demás miembros de la junta directiva y al señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez a quien mediante oficio 306-035154 de 28 de febrero de 2011 se le comunicó que no podría ejercer la representación legal del Fondo Ganadero del Meta”, iii) la infracción a las órdenes impartidas por la Asamblea General de Accionistas el 21 de mayo de 2010, iv) el cumplimiento tardío de la orden dado a la Superintendencia el 3 de septiembre del mismo año en oficio nro. 306-08111 y v) incumplimiento de los deberes de los administradores consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Entonces, en atención a que la conducta número cuatro (sic) no debió ser valorada en la Resolución 306-011756 de 15 de julio de 2015, se procederá a disminuir la sanción impuesta, razonando las cuatro conductas restantes, para tal efecto considera la Sala, que basta aplicar el principio de proporcionalidad y equidad para determinar un monto de la sanción, pues si para cinco conductas se asignaron a 10 años de inhabilidad, a las cuatro subsiguientes equivalen a 8 años de inhabilidad […]”.

La parte actora en el recurso de apelación alegó que, “con relación a las supuestas cuatro causales restantes, que las mismas son aparentes y artificiosamente divididas comoquiera que todas ellas, constituirían un solo comportamiento pues conforman lo doctrinaria y jurisprudencialmente conocido como un concurso aparente, en la medida que las tres primeras, sobre la base del principio de subsunción, quedarían inmersas en el incumplimiento de las funciones, pues de lo contrario, tomar independientemente los otros comportamientos, necesaria y faltamente (sic) violan el principio de non bis in ídem al resultar sancionadas dos veces comportamientos que teleológicamente no son sino uno solo, pues son, insistimos incumplimiento relacionados con la inobservancia de deberes como miembro de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta”56. 56 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Archivo “Recurso de apelación parte demandante”. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 Para resolver la inconformidad de la parte actora, se observa que, mediante la Resolución nro. 300-00239 del 14 de abril de 2011, la Superintendencia de Sociedades sancionó al señor Hernando Coy Cruz con multa de $50.000.000 en calidad de miembro principal de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A. Los hechos que dieron lugar a la sanción de multa fueron los siguientes57: “[…]

OCTAVO: Que mediante oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, dirigido a los señores Gustavo Alonso Giraldo Vélez; Claudia Mireya Rodríguez Contento, revisora fiscal, y a los miembros de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., la Superintendencia condicionó la actuación del señor Giraldo Vélez, como representante legal de la mencionada sociedad a la ejecutoria del recurso de apelación contra la Resolución 009 del 11 de febrero de 2011, mediante la cual se suspendió su inscripción, aclarando, en todo caso, que resultaba necesario que en el mencionado recurso se decidiera confirmar su inscripción como representante legal del Fondo Ganadero S.A. Así mismo, en el oficio 306-035154 de febrero 28 de 2011 se ordenó a la Junta Directiva: “proceder, de forma inmediata, a la designación del representante legal principal y suplente y allegar copia del acta correspondiente a la reunión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a esa fecha” instrucción que tenía como fin evitar que la sociedad quedará acéfala y regularizar, también de forma inmediata su funcionamiento.

NOVENO: Que mediante oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011 reiteró a los miembros de la junta directiva la instrucción de proceder a designar al representante legal principal y suplente, recordándoles que el término otorgado para acatar la orden se cumplía el 14 de marzo siguiente. No obstante, los administradores de la sociedad incumplieron la orden impartida por esta Superintendencia, pese a la advertencia efectuada por la revisora fiscal el 16 de marzo de 2011.

DÉCIMO: Que mediante oficio 306-040304 del 11 de marzo de 2011 dirigido a los señores Gustavo Alonso Giraldo Vélez, en calidad de representante legal con suspensión de funciones; Claudia Mireya Rodríguez Contento, revisora fiscal, y a los miembros de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., se reiteró al señor Giraldo Vélez la instrucción de ABSTENERSE de actuar como representante legal del FONDO y se advirtió que de continuar ejerciendo como tal, en contravención a lo dispuesto por esta entidad, se impondrían las sanciones o multas a que hace referencia el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. 57 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 UNDÉCIMO: Que en reunión de junta directiva convocada para el 28 de marzo de 2011 por los señores HERNANDO COY CRUZ y FERNANDO HERRERA SOTO, a la cual asistieron los dos convocantes, miembros principales del citado órgano y la señora MARÍA LILIA CAMACHO, quien también ostenta la calidad de miembro principal de la junta, en contravención a la orden impartida por esta entidad en el oficio del 28 de febrero de 2011, reiterada con oficio del 11 de marzo de 2011, designaron nuevamente al señor GUSTAVO GIRALDO VÉLEZ como representante legal del FONDO GANADERO DEL META S.A. (…)

DÉCIMO SÉPTIMO: Que los documentos relacionados en el numeral precedente permiten evidenciar sin lugar a dudas que en contravención a lo ordenado por esta entidad, el señor GUSTAVO ALONSO GIRALDO VELEZ continuó ejerciendo la representación legal del FONDO GANADERO DEL META S.A. incluso pese a la advertencia de la imposición de las multas de que trata el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 y que dicha actuación fue avalada por los miembros de la junta directiva, señores HERNANDO COY CRUZ, FERNANDO HERRERA SOTO y MARÍA LILIA CAMACHO, razón por la cual se harán acreedores a las mismas.

DÉCIMO OCTAVO: Que además de lo hasta aquí expuesto, que fundamenta totalmente el incumplimiento de las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades como entidad de vigilancia de los Fondos Ganaderos, y, por consiguiente la sanción de multa por valor de cincuenta millones de pesos m/cte que se impondrá a cada uno de los prenombrados miembros de junta directiva (…) […]”.

Conforme con lo expuesto, la Sala observa que la sanción de multa obedeció al incumplimiento de las instrucciones contenidas en los oficios 306-035154 del 28 de febrero de 2011 y 306-040304 del 11 de marzo de 2011, en la medida que allí se ordenó que el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez no debía continuar ejerciendo como representante legal del Fondo Ganadero del Meta S.A. y, pese a la instrucción impartida por la Superintendencia, el mencionado señor siguió actuando en dicha calidad, circunstancia que derivó en la imposición de la multa.

Por último, la sanción de multa se fundamentó en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, numeral 29 del artículo 2 del Decreto 1080 de 1996, en concordancia con el numeral 16 del artículo 10 de la Resolución 100-4359 del 19 de octubre de 2007, que facultaban a la Superintendencia de Sociedades para imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 a quienes incumplieran las órdenes dadas por la Superintendencia, las leyes o los estatutos.

Por su parte, se recuerda que, mediante la Resolución nro. 306-011756 del 15 de julio de 2011, aquí acusada, la Superintendencia de Sociedades sancionó al actor con remoción del cargo junto con inhabilidad de diez años para ejercer el comercio. El sustento legal para imponer dicha sanción fue el inciso primero del numeral 4 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 43 de la Ley 1492 de 2010, que facultaba a la Superintendencia de Sociedades para “ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados, según sea el caso, por incumplimiento de las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, o de los deberes previstos en la ley o en los estatutos, de oficio o a petición de parte, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo de las listas que elabore la Superintendencia de Sociedades.

La remoción ordenada por la Superintendencia de Sociedades implicará una inhabilidad para ejercer el comercio, hasta por diez (10) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo correspondiente”58. Adicionalmente, una vez revisadas las consideraciones del acto acusado, se advierte que la sanción no solo tuvo como fundamento el incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Sociedades en los oficios 306-035154 del 28 de febrero de 2011, 306- 040304 del 11 de marzo de 2011 y 306-044992 del 30 de marzo de 2011, sino también se sustentó en que el señor Hernando Coy Cruz omitió el cumplimiento de los deberes de los administradores previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en tanto que (i) “se incumplió la orden impartida por la asamblea de accionistas en la reunión extraordinaria llevada a cabo el 21 de mayo de 2010, en el sentido de efectuar una auditoría para verificar el traspaso de acciones durante los últimos veinte 58 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 años” y (ii) “el cumplimiento tardío de las órdenes impartidas por [la Superintendencia de Sociedades] en el oficio 306-081118 del 3 de septiembre de 2010, mediante el cual se ordenó al representante legal adoptar las medidas pertinentes para subsanar las presuntas irregularidades en el traspaso de acciones realizadas entre el 28 y 30 de marzo de 2009”59.

En este punto, se precisa que, si bien en el acto administrativo que impuso la sanción de multa se hizo referencia a los oficios 306-035154 del 28 de febrero de 2011 y 306-040304 del 11 de marzo de 2011, la sanción se fundamentó exclusivamente en el incumplimiento de la orden consistente en que el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez no debía continuar ejerciendo como representante legal del Fondo Ganadero del Meta S.A., la cual se consignó en los precitados oficios, junto con otras órdenes que no sustentaron la sanción de multa.

Por el contrario, no puede perderse de vista que, en el acto acusado, aunque se hizo referencia a la instrucción relativa a que el señor Giraldo Vélez no ejerciera como representante legal, también se reprochó que el actor llevara a cabo la reunión por derecho propio el 1 de abril de 2011, pese a que en los precitados oficios y en el oficio 306 -044992 del 30 de marzo de 2011 se indicó que no era procedente.

En conclusión, tampoco le asiste razón al actor cuando en el recurso de apelación alegó que todos los hechos por los que fue sancionado constituyen un solo comportamiento consistente en el incumplimiento de los deberes como miembros de la junta directiva del Fondo Ganadero del Meta S.A., puesto que, en el acto administrativo que impuso la sanción por multa, la conducta que se reprochó fue el incumplimiento de la orden dada por la Superintendencia relativa a que el señor Giraldo Vélez debía abstenerse de actuar como representante legal. 59 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 A su vez, en el acto acusado, además de reprocharse el anterior comportamiento, también se le sancionó por llevar a cabo la reunión por derecho propio, pese a que la Superintendencia indicó que no era procedente, y por la inobservancia de los deberes de los administradores previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, porque no se efectuó la auditoría al traspaso de acciones ordenada en la asamblea de accionistas, así como por no adoptar las medidas pertinentes para “para subsanar las presuntas irregularidades en el traspaso de acciones realizadas entre el 28 y 30 de marzo de 2009”.

Y, si bien el recurrente pretende asignarles a las variadas conductas reprochables una sola connotación jurídica, para deducir de allí que se trata de una sola conducta, lo cierto es que cada una de ellas tiene independencia y es investigada autónomamente, lo que conlleva imputaciones distintas con las consecuentes sanciones que les corresponden.

Ello, al margen de reiterar que, como se ha dicho, los fundamentos fácticos y jurídicos de las sanciones no son coincidentes. Por lo tanto, en este punto se confirmará la decisión del tribunal en el sentido que dio prosperidad parcial al cargo de violación al principio de non bis in ídem y redujo la sanción de inhabilidad de diez a ocho años, para lo cual se advierte que el actor fue la única parte que presentó recurso de apelación y que, en este aspecto, su argumentación no tiene vocación de prosperidad. 6.4.4.

En relación con el cargo de “falsa motivación de los actos demandados, por inexistencia de causa para sancionar. Desconocer las órdenes impartidas por la asamblea general de accionistas de 21 de mayo de 2010”. La parte actora, en el recurso de apelación, explicó que la “Superintendencia mediante oficio nro. 306-03913 del 19 de mayo de 2010 informó directamente al aquí demandante lo siguiente: declarar Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 ineficaces las decisiones tomadas en la reunión del 5 de abril de 2010, incluyendo la ineficacia para la convocatoria hecha para el día 21 de mayo de 2010 (acta nro.082) por el Fondo Ganadero del Meta S.A”, de modo que “si la convocatoria para esa fecha, 21 de mayo de 2010, era ineficaz según la propia Superintendencia, las decisiones y órdenes emitidas en tal reunión no podían surtir efecto jurídico alguno, por lo que mal haría la jurisdicción en darle validez a unos actos de los cuales se predica su ineficacia y se pretenda argumentar que con estos se pretenda sustentar la sanción impuesta en contra del aquí demandante”60.

A lo anterior, agregó que, “mediante sentencia de 22 de febrero de 2012, con el radicado nro. 2012-01-031216, la Superintendencia de Sociedades resolvió: Primero: “Declarar la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas en la reunión llevada a cabo el día 21 de mayo de 2010 (acta nro.082) por el Fondo Ganadero del Meta S.A. (…)”, no teniendo sentido predicar la existencia de una causal para sancionar al accionante”61.

Sin embargo, la Sala advierte que dicho argumento no fue expuesto en la demanda, ni en el escrito que la complementó, razón por la cual no es procedente que en el recurso de apelación el actor alegue que las decisiones adoptadas en la reunión del 21 de mayo de 2010 fueron declaradas nulas, dado que la apelación no constituye una oportunidad para adicionar hechos nuevos por los que se considera el acto acusado está viciado de nulidad; lo contrario equivaldría afectar el derecho de defensa y contradicción de la Superintendencia de Sociedades y desconocer que el recurso de apelación se circunscribe a las inconformidades que el apelante tiene contra la sentencia de instancia. Adicionalmente, el actor afirmó que en la “sentencia de 22 de febrero de 2012, con el radicado nro. 2012-01-031216”, la Superintendencia de 60 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. 61 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01. Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 Sociedades declaró “la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas en la reunión llevada a cabo el día 21 de mayo de 2010”; no obstante, dicha documental no fue allegada al expediente.

Por el contrario, en los antecedentes administrativos remitidos al proceso, reposa el oficio 306-029609 del 10 de mayo de 2010, en el que la Coordinadora Grupo de Supervisión Especial le comunicó al entonces representante legal del Fondo Ganadero del Meta S.A. que, “respecto de la reunión convocada para el 21 de mayo de 2010 a las 2:00 PM, efectuado el estudio de legalidad correspondiente, se encuentra ajustada a la ley y a los estatutos, toda vez que cumple lo requerido en cuanto a medio, antelación y órgano competente para convocar”62. 6.4.5.

En lo relativo a “la reunión por derecho propio del 1 de abril de 2011” En este aspecto, la parte actora alegó en el recurso de apelación que, conforme con el único parágrafo del artículo 16 de los estatutos del Fondo Ganadero del Meta S.A., así como los artículos 422 y 429 del Código de Comercio, “entendió” que era “legítima la reunión por derecho propio para el día 1 de abril de 2011”.

En relación con este primer argumento, la Sala precisa que el fundamento para que al actor se le sancionara con la remoción del cargo con inhabilidad de diez años para ejercer el comercio radicó en que incumplió las órdenes impartidas por las Superintendencia de Sociedades, entre las que figuraba que no era procedente adelantar la reunión por derecho propio; a lo que se agrega que el actor, a través de escrito del 16 de marzo de 2011, alegó que sí era procedente la reunión por derecho propio con fundamento en las mismas disposiciones que citó en el recurso de apelación, frente a lo cual la Superintendencia, en el oficio 306-044992 62 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 del 30 de marzo de 2011, le reiteró que no lo era y, pese a ello, el actor actuó de manera contraria a lo señalado por la entidad. En ese sentido el actor, en el recurso de apelación, no controvierte los motivos por los que fue sancionado, esto es, el incumplimiento de las órdenes, sino que su inconformidad la sustentó en la procedencia de la orden emitida por la Superintendencia. De otro lado, alegó que la asamblea celebrada el 1 de abril de 2011 no generó ningún trastorno administrativo, a lo que añadió que se trató de una reunión informal, puesto que no fue inscrita en la Cámara de Comercio, así como tampoco afectó funciones de la entidad, y “tal como obra prueba en el expediente no hace parte del libro de actas de asambleas de accionistas del Fondo Ganadero del Meta, según certificación expedida por el entonces representante legal de la empresa”.

En cuanto a este segundo argumento, la Sala observa nuevamente que la parte actora no controvierte los fundamentos por los que fue sancionado, entre los que se encuentra que se llevó a cabo el 1 de abril de 2011 la reunión por derecho propio, pese a que la Superintendencia le indicó expresamente que no era procedente. Con todo, es pertinente precisar que las constancias de la reunión celebrada el 1 de abril de 2011 obran en el acta nro. 83, y en el numeral décimo de la parte considerativa del acto acusado se indicó que “el acta 83 correspondiente a la reunión por derecho propio celebrada el 1 de abril de 2011, fue presentada para inscripción en la Cámara de Comercio de Villavicencio y devuelta por ésta con oficio del 3 de junio de 2011 (radicado 111145507), el cual fue recurrido por el señor Fernando Herrera Soto, miembro principal de junta directiva, el 16 de junio de 2011 // La presentación del mencionado recurso constituye el inicio de otra batalla jurídica que mantendrá a los administradores de la sociedad concentrados en defender sus posiciones personales pero alejados del cumplimiento de sus deberes legales y estatutarios en detrimento de los intereses del Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 Fondo Ganadero del Meta S.A., situación esta que determinó el sometimiento a control de la sociedad”63.

En ese contexto, se insiste en que el hecho que la precitada acta no haya sido inscrita, no guarda relación con el fundamento para sancionar al actor, por lo que se concluye frente a este reproche que el interesado omitió controvertir la razón por la que la Superintendencia dispuso la remoción del cargo junto con la inhabilidad para ejercer el comercio, que no es otra que haber incumplido las órdenes impartidas, así como los deberes de los administradores. 6.4.6.

En cuanto a la “omisión de convocar asamblea ordinaria” La parte actora sostuvo que el tribunal consideró que “el mandato emitido por la Superintendencia en el sentido de ordenar que hasta tanto se resuelva el recurso de apelación y este último se encuentre en firme, el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez no podría ejercer la representación legal del mencionado fondo, no resulta ilegal ni transgrede en modo alguno el artículo 164 del Código de Comercio”; no obstante, alegó que el artículo 164 ibidem establece que las personas inscritas en la cámara de comercio como representantes legales de una sociedad conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. Al respecto, la Sala considera que este reproche tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto el actor nuevamente controvierte la procedencia de la orden impartida por la Superintendencia, cuando el fundamento para sancionarlo radicó en que inobservó las órdenes proferidas por el ente de control. 63 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 2324 000 2012 00575 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 En todo caso, la Sala observa que, mediante la Resolución nro. 009 del 11 de febrero de 2011, la Cámara de Comercio de Villavicencio suspendió la inscripción como representante legal del señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez.

Por su parte, el artículo 164 del Código de Comercio se refiere a que “las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad (…) conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección”.

Por lo tanto, comoquiera que se suspendió la inscripción como representante legal, no se advierte la vulneración de la precitada disposición, puesto que el señor Giraldo Vélez no estaba inscrito en la Cámara de Comercio con dicha calidad, ante la orden de suspensión de la inscripción. En ese escenario, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 306-035154 del 28 de febrero de 2011, además de señalar que el señor Gustavo Alonso Giraldo Vélez no debía actuar como representante legal hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución nro. 009 del 11 de febrero de 2011, precisó que “resulta necesario que en el recurso de apelación se decida confirmar su inscripción”, en la medida en que, con ocasión de la mencionada suspensión, no estaba inscrito como representante legal. 6.4.7.

En relación con “las argumentaciones de la primera instancia con relación al dictamen pericial rendido en esta actuación con relación a los daños y perjuicios recibidos por el accionante” En este aspecto, la Sala precisa que en la demanda la parte actora, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, solicitó la reparación de los perjuicios causados en la modalidad de daño emergente, lucro cesante y perjuicios inmateriales, y en el recurso de apelación insistió en dicha pretensión, entre otros motivos, porque consideró que debía declararse la nulidad total de los actos acusados.

Entonces, se confirmará la decisión de primera instancia que negó su reconocimiento, porque en Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 este caso no se desvirtuó la presunción de legalidad de la sanción que la Superintendencia de Sociedades le impuso al actor. 6.4.8.

Sobre la condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en consonancia con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, sólo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”.

En el caso concreto, la parte demandante, en cumplimiento de su deber legal, acudió al proceso, presentó la demanda, participó en la práctica de las pruebas y presentó recurso, sin abusar de su derecho a acceder a la administración de justicia. Por lo tanto, no hay lugar a acceder a su reconocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez Radicación: 25000 2324 000 2012 00575 01 Demandante: Hernando Coy Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.