Radicado: 76001-23-33-000-2017-01255-01 (25968) Demandante: Eficacia S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2017-01255-01 (25968) Demandante EFICACIA S.A Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la providencia en referencia, que confirmo el rechazo de la deducción de salarios en la suma de $101.187.70 y del descuento tributario en la suma de $2.778.010.000 por la contratación trabajadores menores de 28 años y de los que devengaron menos de 1,5 SMLV de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 y 13 de la ley 1429 de 2010, al considerar que la actora incurrió de una parte en un pago extemporáneo de aportes a salud en la suma de $12.620.708 y de otra en la omisión de las demás contribuciones contribuciones al sistema de protección social (i.e. pensión, riesgos laborales, SENA, ICBF y cajas de compensación familiar), al no acreditarse el pago unido al valor extemporáneo en salud.

A modo de contexto, es preciso observar que la actora adujo en la vía gubernativa y en la demanda que el pago cuestionado en salud no obedecía a un pago tardío de las contribuciones en salud sino que se derivó de la sanción prevista en el artículo 79 del Decreto 806 de 1998 y en el artículo 5 de Decreto 4023 de 2011, por el no reporte dentro del mes siguiente a la novedad del retiro de un grupo de empleados, razón por la cual no era una contribución extemporánea y por lo tanto tampoco estaba obligada a efectuar aportes distintos a los de salud.

Para acreditar lo anterior, la actora adjuntó certificado de revisor fiscal, en el cual constaba que: «de acuerdo con los soportes internos se realizó el pago integral de los aportes a seguridad social en salud de 159 trabajadores en una cuantía de $12.650.708,00, por la "Responsabilidad por reporte no oportuno" que trata el artículo 79 del Decreto 806 de 1998 y por el pago a una EPS diferente el cual debió ser corregido de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 4023 de 2011.

En consecuencia, no existe registro de la suma de $110.294.370, por salarios o aportes parafiscales en la contabilidad de EFICACIA S.A., como tampoco existe está partida como deducción en la determinación del impuesto sobre la renta del año 2012». No obstante, esta prueba fue desestimada porque en sentir de la Sala, la certificación “guarda silencio en cuanto a las desvinculaciones que supuestamente dieron lugar a dichas contribuciones, los pagos a la EPS incorrecta y su cuantía, no relaciona las fechas en que se hizo el alegado reporte extemporáneo, ni menciona las EPS beneficiarias del pago indebido, ni los trabajadores que se vieron afectados por el error (…)” y además porque “no adjuntó comprobantes que sustentaran su afirmación (…)”, discernimiento que muy Radicado: 76001-23-33-000-2017-01255-01 (25968) Demandante: Eficacia S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respetuosamente considero, se aparta del artículo 777 del Estatuto Tributario, precepto que determina la suficiencia de las certificaciones de los contadores o revisores fiscales, sin exigir para ello, la discriminación de circunstancias diferentes a las meramente contables, como tampoco el acompañamiento de soportes, los que por demás, se enmarcan en la prueba documental, la cual constituye una prueba autónoma e independiente de la prueba contable.

De manera que, la certificación del revisor fiscal dando fe de que, la actora no registró contable ni fiscalmente salarios, ni aportes parafiscales asociados con las contribuciones a salud en una cuantía de $12.650.708 por corresponder a la sanción por "Responsabilidad por reporte no oportuno" de 159 trabajadores y al pago a una EPS diferente, resultaba suficiente para acreditar tal hecho y para levantar el rechazo efectuado por la administración de los salarios y de los descuentos tributarios.

Finalmente es importante observar que la actora solicitó como petición subsidiara que en caso de considerarse como improcedente el descuento tributario por algún eventual incumplimiento de los requisitos para acceder el beneficio por la generación de empleo, se imputaran esas sumas como deducción al estar probados los pagos por los aportes al Sena, ICBF, Cajas de Compensación y el aporte a salud en la subcuenta de solidaridad de FOSYGA, derivados de la contratación de nuevos empleados menores de 28 años y de los que devengaron menos de 1,5 salarios mínimos legales vigentes, en la suma de $2.806.00.600, de los cuales la actora sólo tomó como descuento tributario la suma de $2.778.010.810, petición que no fue considerada en la decisión de la cual me aparto.

Por las razones expuestas, consideró que la actuación administrativa debió ser anulada y, por eso debo apartarme de la decisión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO