CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2013-00513-00 Nº interno: 1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena.

Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011- CPACA. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez contra la sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que confirmó el fallo de 22 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez1 Los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez, a través de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Guamal, para que se declare la nulidad del Oficio de 24 de agosto de 2006, expedido por el Alcalde del municipio de Guamal, mediante el cual se negó la liquidación, el reconocimiento y pago a favor de aquellos, por concepto de horas extras, recargos por trabajos suplementarios y otras remuneraciones.

En virtud de lo anterior, solicitaron que se ordene el reconocimiento, pago y actualización de las sumas por los conceptos reclamados desde la fecha de ingreso a la institución, hasta la fecha en que se retiren, sin declarar la 1 Folios 3-171 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2006-00064. 2 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo prescripción de valor alguno, toda vez que la entidad debió hacer el pago de forma oficiosa.

Como fundamentos de hecho narraron que los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez laboraron en el municipio de Guamal, como celadores, respectivamente, entre el 9 de febrero de 1993 y el 12 de septiembre de 2001 y entre el 11 de abril de 1994 y el 23 de noviembre de 2001. Que los demandantes fueron nombrados mediante decretos expedidos por el Alcalde del municipio de Guamal, fueron debidamente posesionados y se encontraban inscritos en carrera administrativa.

Que, en virtud de la naturaleza del cargo ocupado, los demandantes cumplieron con la jornada ordinaria de trabajo semanal y mensual fijada por las disposiciones legales, trabajando horas extras diurnas y nocturnas, así como en días domingos y festivos, con lo que se superaron las 44 horas semanales previstas legalmente. Que mediante escrito del 26 de noviembre de 2003 solicitaron el pago de las acreencias laborales indicadas, sin embargo, la entidad no dio respuesta a la petición de forma oportuna, sino hasta el 24 de agosto de 2006, mediante oficio expedido por el Alcalde del municipio de Guamal, en el cual se negó la liquidación, el reconocimiento y pago a favor de aquellos, por concepto de horas extras, recargos por trabajos suplementarios y otras remuneraciones. 2.

La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 El municipio de Guamal - Magdalena se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los demandantes no trabajaron todo el tiempo en jornada nocturna como celadores, sino que eran rotados de la jornada diurna a la nocturna. Aseguró que, lo pretendido por los accionantes es revivir términos, pues presentaron la petición de reconocimiento de horas extras en noviembre de 2003, la cual, no fue contestada oportunamente, por lo que estaban habilitados para demandar al configurarse el silencio administrativo negativo, pero atacan el oficio expedido el 24 de agosto de 2006. 2 Folios 84-87 del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento. 3 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo En virtud de lo anterior, propuso como excepciones: (i) inepta demanda; y (ii) caducidad. 3.

La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 El Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, mediante sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010, declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no es posible declarar la caducidad de la acción como pretende la entidad, pues no se puede contabilizar dicho término desde la terminación de la relación laboral, sino desde la expedición del acto acusado, por lo que no se configura dicho fenómeno en este caso, pues no transcurrieron los 4 meses previstos en la norma.

En cuanto a la excepción de inepta demanda planteada por el ente territorial demandado, indicó que los argumentos expuestos hacen referencia es a la prescripción de los derechos reclamados. Frente a la carga de la prueba, señaló que según lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a la parte interesada probar los supuestos fácticos de la norma jurídica que consagra el derecho reclamado, sin embargo, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Señaló que los demandantes no acreditaron que el trabajo efectuado excediera la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales). 4. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho4 El apoderado de los demandantes indicó que la decisión del A quo es contraria a la realidad procesal y a las pruebas que reposan en el expediente, pues con ellas se demuestra que los actores laboraron 7 días a la semana en turnos de 12 horas, lo que da un total de 84 horas semanales.

Advirtió que, con las evaluaciones de desempeño, el acta de inscripción en 3 Folios 415-427 reverso del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Folios 429-438. 4 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo carrera y los actos que muestran que estaban nombrados en la entidad, se acredita que la función que desempeñaban como celadores era permanente.

Aseguró que era obligación de la entidad incluir en el presupuesto de gastos el pago de los trabajadores suplementarios realizados por los actores, en especial porque se trataba de una labor constante, prestada los 7 días de la semana. Agregó que, en el año 2003 fueron incinerados los archivos que reposaban en la Alcaldía de Guamal, debido al inconformismo que se presentó por los seguidores de quien perdió en la contienda electoral.

Indicó que en el expediente obra un dictamen pericial que fue rendido teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, y solicitó que se realice una mirada integral a todos los documentos, pues a los actores solo se les canceló lo correspondiente por salario básico, sin pagar lo correspondiente por prima de servicio, bonificación por servicios prestados, dotaciones, auxilio de alimentación y transporte. 5.

Sentencia objeto de revisión5 El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 15 de junio de 2011, confirmó el fallo de primera instancia. Indicó que, en virtud del Decreto 1042 de 1978, subrogado por el Decreto 85 de 1986, la jornada de trabajo es de 44 horas semanales, por lo que exceda de dicho número constituye trabajo suplementario, para lo cual debe existir prueba específica, plena y fehaciente sobre el trabajo realizado en cada uno de los momentos en que se impetra la remuneración adicional.

Consideró que en el expediente no obran los elementos probatorios suficientes que acrediten específicamente las horas extras pretendidas por el actor, ni el cumplimiento del procedimiento señalado en el Decreto 1042 de 1978, según el cual debe existir autorización escrita por parte del Jefe del organismo para laborar jornada suplementaria o en días de descanso remunerado, prueba que no puede suplirse con testimonios o con otros documentos. 6.

El recurso extraordinario de revisión6 5 Folios 486-497 reverso del cuaderno correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento. 6 Folios 564-573. 5 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo Los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez, a través de apoderado judicial, interpusieron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”7.

Consideró que en la sentencia se incurrió en error que consiste en incongruencia y contradicción en relación con la valoración de las pruebas aportadas al proceso, pues las mismas no fueron analizadas en su conjunto, ya que a su juicio, con ellas se demuestra que las labores desempeñadas por los recurrentes fueron permanentes como celadores, con horario de trabajo de 12 horas, de lunes a domingo, lo que da como resultado un total de 84 horas señales y 360 horas mensuales, pese a que la ley permite un máximo mensual de 120 horas.

Agregó que, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2009, en un proceso interpuesto por quien cumplían las funciones de celador contra el municipio de Guamal, el vínculo existente entre la entidad y el trabajador es permanente y no ocasional, por lo que se presenta una verdadera relación de trabajo, lo que se encuentra demostrado porque los recurrentes, fueron vinculados a través de actos administrativos.

Afirmó que existe una violación al derecho a la igualdad, pues al demandante del proceso indicado en el párrafo anterior, se le reconoció el pago de prestaciones sociales, por lo que debió efectuarse el mismo reconocimiento en el caso bajo estudio. 7. Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante providencia del 27 de mayo de 2013 el Despacho sustanciador rechazó por extemporáneo el recurso extraordinario de revisión8.

Posteriormente, a través de auto del 24 de noviembre de 2014 se declaró sin valor y efecto la anterior 7 Aunque en el escrito del recurso extraordinario de revisión se invoca como causal la prevista en el numeral 6 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que hace referencia a la causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de la interposición del presente recurso. 8 Folios 589-592. 6 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo decisión y se admitió el recurso extraordinario de revisión9.

En providencia del 29 de febrero de 2016 se dictó auto de pruebas10. 8. Oposición al recurso extraordinario de revisión El municipio de Guamal no presentó escrito de oposición. 9. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem.

Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el recurso se presentó en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, el término para interponer el recurso empezó a correr con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo, pues la sentencia recurrida se dictó 15 de junio de 2011 y quedó ejecutoriada el 19 de julio de 2011, es decir, cuando todavía estaba vigente el Código Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, se debe dar aplicación al artículo 632 del Código General del Proceso, por lo que la norma aplicable era el Código Contencioso Administrativo, norma según la cual el término para presentar el recurso era de 2 años. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Magdalena se profirió el 15 de junio de 2011, esta decisión quedó ejecutoriada el 19 de julio de 201111 y el 9 Folios 395-405 10 Folios 443-444. 7 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo recurso extraordinario de revisión se interpuso el 7 de marzo de 201312.

Por consiguiente, el recurso se interpuso en el término previsto. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena que confirmó el fallo de 22 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, que negó las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 15 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, se incurrió en la causal de revisión alegada por el recurrente, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que en criterio de los recurrentes, en la sentencia proferida en segunda instancia se resolvió la controversia sin tener en cuenta los supuestos fácticos propios del caso y con incongruencia, pues no efectuó un análisis conjunto de las pruebas obrantes en el proceso.

Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial. 11 Folio 563. 12 Folio 573 reverso. 8 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permita restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar “mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia.13 Más que un recurso, es un verdadero proceso14 sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de proferir la sentencia cuestionada15”16.

Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado17, y salvo la causal 4ª del artículo 25018, “ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°”19.

Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores ‘in judicando’20. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.

De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco 13 C-680 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 14 C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isaza de Gómez. 15 C-520 de 2009.

M.P. María Victoria Calle Correa. 16 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 “4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia”. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 20 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios21. 2.2.

Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo La censura frente al fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto del presente recurso extraordinario, consiste en considerar que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, por falta de motivación y violación al principio de congruencia de las decisiones judiciales.

Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes.

Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.

En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos, o adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 10 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”22.

Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores, del 2 de marzo de 2010, señaló: “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.

Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´. […] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.

REV-2016-01127-00. 11 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Dijo en aquella oportunidad: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. […] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: […] En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en esta hipótesis no sería causal de revisión […]”23.

De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, debe corresponder a un vicio que se debe presentar al momento de dictar la providencia recurrida, porque de lo contrario se estaría ante una situación que pudo haber sido alegada y estudiada en el curso del proceso.

Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. No.11001-03-15- 000-2001-00091-01(REV). 12 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso.

Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar que: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 201724: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso’”25.

La violación al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente26.

En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse 24 Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E).

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017. Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. 13 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.

No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”27, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”28.

Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate29.

Sobre el principio de congruencia de la sentencia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). 28 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 29 Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 14 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]” El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.

La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el fallador30. Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión, siempre y cuando sea de tal envergadura la incongruencia que sea necesario corregirla mediante su anulación, por ello “el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinario”31.

De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 2.3.

Caso concreto Los recurrentes consideran que la sentencia de segunda instancia presenta 30 Consultar sentencia del 1 de octubre de 2019, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2; M.P. César Palomino Cortés; proceso: 11001-03-15-000-2013-02216-00 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 15 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo incongruencia, pues el Tribunal no realizó una valoración completa de las pruebas allegadas al proceso, a partir de las cuales se puede concluir que los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez trabajaron como celadores en el municipio de Guamal, con un horario de 12 horas diarias, 7 días a la semana, lo que equivale a un total de 84 horas semanales y 360 horas mensuales.

Asimismo, estableció que, el Tribunal vulneró el derecho a la igualdad, ya que la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso en el que el demandante era un celador del municipio de Guamal, consideró que existió una verdadera relación laboral por considerar que la función era permanente y ordenó el reconocimiento de unos conceptos por prestaciones sociales.

Pues bien, para establecer si la sentencia recurrida se expidió de forma incongruente, la Sala debe analizar la decisión tomada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Magdalena frente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta.

Al respecto, se evidencia que los señores Andrés Castro y Hernando Florián solicitaron al municipio de Guamal el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y demás prestaciones a las que consideraron tenían derecho, por haber laborado como celadores en esa entidad. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez contra el municipio de Guamal, igualmente solicitaron el reconocimiento de dichos conceptos.

Como pruebas dentro del proceso, obraron entre otras, los actos de posesión de los demandantes en los que consta que se desempeñaron como celadores en el municipio de Guamal, evaluaciones de desempeño, certificados en los que se evidencian que trabajan algunas veces en jornada de 6 am a 6 pm y en otros periodos en jornada nocturna, testimonios con los que pretendían demostrar que no se les pagó lo correspondiente por horas extras y recargos, pese a que laboraron como celadores y una prueba pericial en la que se hizo una tasación de lo reclamado por horas extras, con los valores actualizados.

Pues bien, los recurrentes consideran que el Tribunal no efectuó una valoración 16 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo probatoria en conjunto de todos los documentos allegados al proceso, ya que de haberse hecho, la conclusión no sería otra que ordenar el reconocimiento de los valores reclamados.

Al respecto, la Sala advierte que, contrario a lo indicado por los recurrentes el Tribunal Administrativo de Magdalena en la sentencia de segunda instancia, citó y tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas al proceso y practicadas dentro del mismo. Sin embargo, consideró que las mismas no eran suficientes para acreditar que los actores trabajaron en una jornada adicional a la prevista legalmente, o que la entidad territorial autorizó el trabajo en jornadas adicionales.

Asimismo, se resalta que, los recurrentes pretenden a través de este mecanismo que se estudie nuevamente en su totalidad las pruebas que obran dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho porque no comparten la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, y los argumentos que se exponen en el recurso extraordinario de revisión, no son otros que los planteados dentro del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta.

Se evidencia que el apoderado de los señores Andrés Castro y Hernando Florián fundamenta la procedencia del recurso en que la función realizada por los celadores es permanente en la institución y que, por lo mismo, debe calcularse sobre un total de 12 horas diarias por siete días a la semana el trabajo realizado por ellos. No obstante lo anterior, aunque es claro que se trata de servidores públicos del municipio vinculados a través de actos administrativos, no es posible, como se pretende en la demanda, deducir que trabajaron todos los días sin descanso alguno desde su vinculación y hasta la fecha en que fueron retirados del ente territorial, pues aunque se trata de una función permanente, los demandantes cumplían un horario y una jornada laboral que no fue acreditada a lo largo del proceso, y a juicio de la Sala el recurso extraordinario de revisión no puede convertirse en una tercera instancia con el fin de controvertir nuevamente las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, sin que se evidencie la configuración de alguna causal.

Asimismo, se observa que, de manera confusa el abogado trae al proceso una sentencia dictada por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de 17 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo Estado, en la cual una persona que se desempeñaba como celador demandó al municipio de Guamal, con el fin de obtener el reconocimiento de prestaciones sociales y el pago de horas extras, recargos nocturnos, entre otras pretensiones.

Sin embargo, al observar dicho asunto resulta claro que se trató de un caso con supuestos fácticos y jurídicos completamente diferentes, pues en dicho asunto se discutía principalmente, la existencia de una relación laboral camuflada con un contrato de prestación de servicios, ante lo cual se concluyó que la labor desempeñada por el entonces demandante era permanente y se encontraba subordinado, por lo que se accedió parcialmente a las pretensiones, sin ordenar el reconocimiento y pago de las horas extras reclamadas, al no estar acreditadas en el proceso.

Así las cosas, no se evidencia ninguna violación, ni afectación de los derechos reclamados, así como tampoco la configuración de la causal invocada en el recurso extraordinario de revisión, razón por la cual se declarará infundado el mismo. Finalmente, no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

III. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez y no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por los señores Andrés Castro Martínez y Hernando Florián 18 Número interno:1017-2013 Demandante: Andrés Castro Martínez y Hernando Florián Martínez Demandado: Municipio de Guamal Fallo Martínez contra la sentencia del 15 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 47001-33-31-006-2’’6-00064-01, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente, allegado en calidad de préstamo, al despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER