Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2011 00568 02 (4352-2019) Demandante: Fajime Diab Rincón Demandado: Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Bonificación por compensación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.
Mediante auto del 21 de marzo de 20251, proferido por el conjuez de la Sección Segunda Miguel Arcángel Villalobos Chavarro, se ordenó remitir el expediente de la referencia al despacho de origen para que asumiera su trámite, en razón a lo dispuesto en el artículo 116 del CPACA2, el cual señala que cuando se modifica la integración de la sala, los nuevos magistrados desplazan a los conjueces. 2.
Ahora, comoquiera que ninguno de los miembros de la Sala advierte causal de impedimento para conocer del presente asunto3, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1 Índice 75 de SAMAI. 2 «Artículo 116. Posesión y duración del cargo de conjuez. […] Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos […]» [Se resalta]. 3 Actualmente los miembros de la Sala no tienen un proceso pendiente o interés actual frente a aspectos relacionados con el reconocimiento de la bonificación por compensación del Decreto 610, ni prima especial del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, objeto del presente proceso.
Cabe precisar que si bien los consejeros Luis Eduardo Mesa Nieves y Jorge Iván Duque Gutiérrez en oportunidades anteriores manifestaban impedimento en los procesos donde se debatía la bonificación por compensación del Decreto 610, tales manifestaciones en decisiones recientes, entre ellas dentro del expediente con radicación interna 1969- 2022, han sido declaradas infundadas por la Subsección B, al considerar que no se configura la causal contenida en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, atendiendo los criterios esbozados por la Sala de conjueces en proveído de 5 de diciembre de 2023, radicado 0502-2023.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Pretensiones de la demanda. 3. La parte demandante solicitó la nulidad de la Resolución 4775 del 26 de noviembre de 20104 mediante el cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le negó el reconocimiento y pago del reajuste de la bonificación por compensación. 4.
A título de restablecimiento del derecho, peticionó5:1) «declarar que [ ] le asiste razón jurídica para que la entidad demandada le reliquide y cancele las sumas adeudadas por concepto de bonificación por compensación con fundamento en el decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes […]», 2) «liquidar y pagar […] las diferencias entre lo que se canceló y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el pago del 80% en los términos de la pretensión anterior, diferencias efectivas a partir del tiempo de vinculación desde el 6 de mayo de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2006, y desde el 11 de septiembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2008, calculadas sobre la base de una cuantía pretendida del 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes. 3) «cancelar […] una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios desde su fecha de vinculación (desde el 6 de mayo de 2004 y hasta el 31 de julio de 2008) […] teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, los cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantía», entre otras condenas.
Hechos que fundamentan la demanda. 5. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 6. La actora se desempeñó como magistrada de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila del 6 de mayo de 2004 al 10 de septiembre de 2006, y como magistrada auxiliar de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 11 de septiembre de 2006 al 3 de octubre de 2007 y del 12 de octubre de 2007 al 31 de julio de 2008. 7.
Elevó petición ante la entidad demandada el 14 de octubre de 2010, solicitando el reajuste de la bonificación por compensación, la cual fue resuelta de manera negativa mediante el acto demandado. Fundamentos de derecho. 4 Índice 47 expediente digital, ED_CUADERNO1_02ANEXOS(.pdf) de SAMAI. 5 Se hace transcripción textual de la pretensiones de la demanda de los numerales 3, 4 y 5.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Para el abogado de la parte actora, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 25, 53, 58, 90, 123 y 129 de la Constitución Política; 15 y 21 del C. S. del T; 1, 3, 35, 36, 84, 78, 85, 158 y 206 a 214 del CCA; literal a) del artículo 2 y parágrafo de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992;
Decreto 610 de 1998; Decreto 1239 de 1998; artículo 84 y numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996. 9. Al desarrollar el concepto de violación, señaló lo siguiente: 10. El acto administrativo demandado transgrede el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta, ya que vulnera claramente el derecho a la igualdad, toda vez que funcionarios del mismo rango si perciben el 80% de lo que por todo concepto reciben los magistrados de Altas Cortes, y la demandante apenas el 70% de dicho monto, pues la creación de la bonificación por gestión judicial del Decreto 4040 de 2004, transgrede los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad por cuanto contempla una remuneración inferior a la del Decreto 610 de 1998. 11.
Por otro lado, por ingreso laboral permanente de los miembros del Congreso, debe tenerse en cuenta todas las prestaciones, emolumentos, remuneraciones, que se les paga, sin lugar a exclusión de ninguno de ellos, es decir, incluir todos los factores que se les cancela anualmente, entre los que se encuentra lógicamente las cesantías, acreencia que es igual a una suma de todo lo devengado en el año, por ello al no tenerla en cuenta se vulnera claramente el derecho a la igualdad.
Contestación de la demanda. 12. Dentro de la oportunidad de ley, la Rama Judicial contestó la demanda6, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines, hizo un recuento normativo y precisó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 tiene efectos hacia el futuro o ex - nunc, con el objeto de generar certeza y seguridad jurídica dentro del sistema normativo, toda vez que la sentencia con efecto erga omnes, sólo tiene consecuencias posteriores, restableciendo el derecho hacia futuro, pues no es posible producir efectos retroactivos ya que no es de carácter particular y así dar estricto cumplimiento a las disposiciones vigentes que regulan la materia objeto de controversia. 13.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial mal podría efectuar equivalencias entre el valor que se liquida por concepto de cesantías a los congresistas y el valor que se reconoce por el mismo concepto a los magistrados 6 Índice 47 expediente digital, ED_CUADERNO1_50CONTESTACIONDEMAND-CONEXCEPCIONES(.pdf) de SAMAI. Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de Alta Corte, ordenando el pago de la diferencia del valor de las cesantías por el concepto de prima especial de servicios; al igual que incluir dicha equivalencia al liquidar el 70% u 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes, para el pago de la bonificación a la que tienen derecho los magistrados auxiliares y equivalentes. 14.
Finalmente, formuló como excepciones la prescripción trienal, ausencia de causa petendi, cobro de lo no debido e innominada. Sentencia de primera instancia. 15. Mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 20177, se accedió a las súplicas de la demanda. Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar el marco normativo y jurisprudencial invocando la sentencia de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2016, en la cual se fijó el criterio respecto de la aplicación del Decreto 610 de 1998 y del artículo 15 de la Ley 4 de 1992.
Así las cosas, señaló que a la luz del Estado Social de Derecho, la accionante como destinataria del Decreto 610 de 1998, en su calidad de magistrada auxiliar, tiene derecho a percibir una bonificación por compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengue un magistrado de una Alta Corte, y no el setenta por ciento (70%), por contrariarse los contenidos materiales de la Constitución, en cuanto se creó una discriminación inconcebible para ella, presentándose una desigualdad entre iguales. 16.
Igualmente, refirió que la demandante tiene derecho a que se reconozca y pague «el equivalente al 80% de lo devengado por un magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías».
A su vez, afirmó que «a efectos de existir un verdadero restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación - Rama Judicial, a la reliquidación de los salarios en el entendido que este término incluye las prestaciones y todo lo que reciba la accionante como contraprestación por sus servicios». 17. Por otro lado, no se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción trienal del derecho laboral reclamado, toda vez que la demandante presentó su petición de reconocimiento del derecho reclamado el día 14 de octubre de 2010, esto es, antes de término de la exigibilidad del mismo, que en este caso 7 Índice 47 expediente digital, ED_CUADERNO1_82FALLO- (.pdf) de SAMAI.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 corresponde a la fecha de ejecutoria a de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012, por lo que se concluye que no existe la prescripción y por tanto, esta excepción no prospera. 18.
A título de restablecimiento del derecho, ordenó «reconocer y pagar […] a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, durante el siguiente extremo temporal: i) desde el 6 de mayo de 2004 hasta el 10 de septiembre de 2006, ii) del 11 de septiembre de 2006 al 3 de octubre de 2007, y iii) del 12 de octubre de 2007 al 31 de julio de 2008, con los correspondientes reajustes, mientras permanezca como titular del derecho consagrado en el Decreto 610 de 1998, de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia.», e igualmente ordenó «reconocer y pagar a la demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte, a partir del 6 de mayo de 2004, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior»8.
Recurso de apelación. 19. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandada la recurrió en apelación9. 20. En su intervención, señaló que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial viene liquidando las bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional, con respeto a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico, puesto que como autoridad administrativa no tiene la facultad de interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias los que tienen tal facultad, a diferencia de esta que únicamente está sometida a su imperio y debe darle estricto cumplimiento. 21.
La entidad ha efectuado los pagos de la bonificación de conformidad con los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y para el caso en concreto, a la demandante no le asiste el derecho a que se le cancele retroactivamente el 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, en razón a que los efectos de la sentencia de nulidad son hacia futuro. 8 Se realiza transcripción textual del restablecimiento. 9 Índice 47 del expediente digital, ED_CUADERNO1_84RECURSOAPELACIONP(.pdf) de SAMAI.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22. Por otro lado, afirmó que «efectuar la liquidación de las prestaciones devengadas por la parte demandante durante el tiempo en que se ha desempeñado en el cargo de Magistrado, incluyendo el 30% de la prima especial como factor de salario y disponer el pago de las diferencias surgidas de la interpretación que tiene de la aplicación de la Ley 4 de 1992 y los decretos salariales anuales, implicaría para la administración desacatar el ordenamiento legal vigente». 23.
Frente a la pretensión encaminada al reconocimiento y pago del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte, al tener que incluir en el cálculo de la prima especial de servicios establecida en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, las cesantías de los congresistas, lo cual incide en el cálculo de la bonificación por compensación, no es procedente pues el artículo 16 de tal precepto y el Decreto 10 de 1993, se expresó claramente que el componente de la prima especial estaba limitado únicamente a los ingresos permanentes, de los cuales no hacen parte las prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías. 24.
Finalmente, de accederse a las pretensiones se superaría el tope del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte. Trámite correspondiente a la segunda instancia. 25. Por auto del 19 de enero de 202210, se admitió el recurso de apelación, y mediante providencia del 23 de agosto de 202211 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión. 26.
La parte demandante12 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La entidad apelante13 insistió en lo alegado en el recurso de apelación y solicitó se aplicara la prescripción trienal de la bonificación por compensación, conforme lo señalado en la sentencia del 2 de septiembre de 2019 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
El Ministerio Público guardó silencio. 27. Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se resolverá la apelación, previas las siguientes: III. CONSIDERACIONES 10 Índice 34 de SAMAI. 11 Índice 48 de SAMAI. 12 Índice 51 de SAMAI. 13 Índice 54 y 55 de SAMAI.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Competencia. 28. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 29.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la demandada quien acude como recurrente.
Problema jurídico. 30. Le corresponde a la Sala establecer ¿si la señora Fajime Diab Rincón tiene derecho al pago de la diferencia entre el valor pagado por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, en la forma ordenada en la sentencia de primera instancia o si por el contrario no hay lugar a ello, ya que la sentencia que declaró su nulidad tiene efectos hacia futuro? 31.
Igualmente, si se debe incluir las cesantías de los congresistas, para efectos de liquidar la prima especial de servicios que perciben los magistrados de Alta Corte, con el fin de calcular la bonificación por compensación, y si al ordenar el reajuste mencionado se superaría el monto referido dispuesto en la ley. 32.Para resolver los problemas planteados se abordarán los siguientes aspectos: 1.
La bonificación por compensación y el precedente jurisprudencial, 2. Hechos probados y 3. Caso concreto. La bonificación por compensación. 33. El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 199215, la cual en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados de Alta Corte, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en 14 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 15 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas. 34. En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la bonificación por compensación, equivalente al 60%, 70% y 80% para las vigencias fiscales 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80%. 35.
En la sentencia dictada por la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado16, en la cual se analizó el reajuste de la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, se concluyó que se deben tener en cuenta todos los pagos realizados a los congresistas, incluidas las cesantías para calcular la asignación de los magistrados de las Altas Cortes.
En la mencionada decisión se consideró lo siguiente: «Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 […] En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza 16Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos…» (negrilla fuera de texto). 36.
Así que, el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de tener en cuenta los ingresos anuales que «por todo concepto» reciban los magistrados de Alta Corte, para sí poder fijar los ingresos anuales del magistrado de tribunal y demás cargos equivalentes, en un 80% a partir del año 2001. 37. En distintas providencias17, ha precisado esta Corporación con fundamento en el marco normativo reseñado que los beneficiarios de la bonificación por compensación tienen derecho al 80% de los ingresos que por todo concepto salarial y prestacional devengan los magistrados de Alta Corte, teniendo en cuenta que éstos deben percibir lo mismo que devengan los congresistas incluyendo el auxilio de cesantías como parámetro para determinar la liquidación de la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. 38.
Por otro lado, la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 (originado durante los períodos comprendidos entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004, periodo en el cual no hubo dualidad de normas) y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 (3 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012 solamente se hicieron exigibles a partir del 28 de enero de 2012), y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto18.
Sirve para ilustrar lo dicho el siguiente esquema: 17 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda- Sala de Conjueces, conjuez ponente: Clara Elisa Cifuentes Ortiz Bogotá, sentencia tres (03) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: 25000234200020180071602 Número interno: 0499-2022; Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Sala de Conjueces, conjuez ponente: Miguel Arcángel Villalobos Chavarro sentencia ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente N° 17001-23-33-000-2012-00115-02 Número interno: 4006-2015;
Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Sala de Conjueces- conjuez ponente: Jorge Edisson Portocarrero Banguera- sentencia seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023), Referencia: 25000-23-25-000-2011- 00150-02- NI:1139-2019; entre otros. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Hechos probados. 39. Acreditado está en el expediente, que la actora prestó sus servicios a la Rama Judicial19, en el cargo de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila del 6 de mayo de 2004 al 10 de septiembre de 2006, y como magistrada auxiliar de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 11 de septiembre de 2006 al 3 de octubre de 2007 y del 12 de octubre de 2007 al 31 de julio de 2008. 40.
Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 200420, la cual fue percibida durante el tiempo de su vinculación como magistrada auxiliar. 41. Que el día 14 de octubre de 201021 radicó la petición a la entidad demandada, solicitando el reajuste de la bonificación por compensación, de la cual obtuvo respuesta negativa mediante el acto demandado22.
Caso concreto 42. A la luz de la argumentación arriba expuesta, la Sala advierte que lo dicho en el recurso de alzada no tiene vocación de prosperidad, puesto que la demandante, en su calidad de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura y magistrada auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, al 80% de lo que por todo concepto recibe un magistrado de Alta Corte, teniendo en cuenta que éstos deben percibir lo mismo que devengan los congresistas, incluyendo el auxilio de cesantías de dichos dignatarios como parámetro para determinar la liquidación de la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, pues es un ingreso anual permanente que perciben éstos funcionarios, conforme a los antecedentes jurisprudenciales antes expuestos. 19 Índice 47 expediente digital, ED_CUADERNO1_02ANEXOS(.pdf), págs. 23-25 y ED_CUADERNO1_46OFICIOSCUMPLIENDOO- de SAMAI. 20 Decreto 4040 de 2004: artículo 2.
Parágrafo 2º. La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1ode enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo. 21Índice 47 expediente digital, ED_CUADERNO1_02ANEXOS(.pdf), págs. 2-6 de SAMAI 22 Índice 47 expediente digital, ED_CUADERNO1_02ANEXOS(.pdf), págs. 7-21 de SAMAI.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 43. Toda vez, que conforme a lo señalado en precedencia el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80%. 44.
Por lo que no le asiste razón a la entidad apelante cuando afirma que su actuación estuvo acorde con el principio de legalidad, en tanto que con la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998, que contempla la bonificación por compensación en un 80%. Lo anterior, por cuanto la nulidad decretada tuvo efectos ex tunc, vale decir, desde entonces, dejando la situación jurídica en el estado en que se encontraba antes de la expedición del precepto declarado nulo. 45.
Ahora, frente al argumento de la entidad demandada en el recurso de alzada que de acceder a las pretensiones de la demanda se superaría el tope del 80%, la Sala considera necesario hacer la precisión de que dicho límite porcentual fue impuesto por el mismo legislador al regular la prestación objeto de este litigio, por lo tanto, la entidad demandada al efectuar el reajuste como se ordena en esta sentencia, debe respetar lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, esto es, que los ingresos laborales no superen el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Alta Corte, por lo que se adicionará la sentencia en tal sentido. 46.
Igualmente, la bonificación por compensación por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, únicamente constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones. En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia para indicar que la bonificación por compensación no es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, ya que el a quo le dio tal carácter, exceptuando lo antes precisado, conforme lo dispuesto en el artículo 287 del CGP. 47.
Por otro lado, en cuanto a la prescripción23 es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno. 23 ARTÍCULO 187 del CPACA. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 48. Al respecto, cabe recordar que en sentencia de 23 de mayo de 201824, se realizaron las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal y sus excepciones: «Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.».
(Se subraya y negrillas fuera de texto). 49. Igualmente, la Sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción, en cuanto se refiere a la bonificación por compensación: «7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre25 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 50. Ahora bien, frente al periodo solicitado en la demanda comprendido entre el 6 de mayo de 2004 y el 2 de diciembre de 2004, se advierte que operó la prescripción trienal, pues no obra prueba dentro del expediente que dé cuenta que la parte actora se encuentra dentro de las excepciones antes señaladas o que hubiere interrumpido la prescripción antes del 3 de diciembre de 2004.
En consecuencia, la sentencia se adicionará en el sentido de precisar que operó tal fenómeno dentro del periodo mencionado. 24 Conjuez Ponente: Dr. Pedro Simón Vargas Sáenz. Exp. No.170012333000201200144 92 (0602-2015). Actor: María Rubby Montoya de Uribe. 25 Mediante Auto del 7 de octubre de 2019 se aclaró que se refiere es al mes de octubre de 2001.
Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 51. Así mismo, como la petición fue radicada el 14 de octubre de 2010, no operó dicho fenómeno26, desde el día 3 de diciembre de 2004 fecha en la que no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho27, por lo que hay lugar a reconocer y pagar la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, hasta el 31 de julio de 2008 (fecha del retiro del servicio). 52.
Ahora, la cotización a pensión está íntimamente relacionada con el restablecimiento del derecho, por lo que, al ordenar el reajuste de dicho emolumento, es deber de la entidad deducir de la condena el pago de los aportes que corresponden al empleado y para efectos pensionales aportar lo que corresponde al empleador, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible. 53.
Lo anterior, por cuanto el propio legislador contempló frente a la bonificación por compensación su incidencia como factor de liquidación pensional y conforme lo dispone el artículo 17 de la Ley 100 de 199328 es obligatorio realizar las respectivas cotizaciones, no solo por la naturaleza parafiscal de las mismas sino por la sostenibilidad del sistema29. 54.
Finalmente, la Sala no se pronunciará frente a lo alegado por la entidad apelante en cuanto a la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ya que ni en la demanda ni en la sentencia de primera instancia fue objeto de decisión. 55. De conformidad con lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia para precisar el restablecimiento de que la bonificación no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, y se adicionará con el fin de declarar probada la excepción de prescripción frente a los periodos antes indicados, y que al realizar el reajuste ordenado no puede superar el tope dispuesto en la ley.
Condena en costas. 56. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la parte recurrente. Lo expresado, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, 26 La exigibilidad del derecho fue a partir del 28 de enero de 2012. 27 Si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998; a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 (3 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012 solamente se hicieron exigibles a partir del 28 de enero de 2012). 28 ARTÍCULO 17.
Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. 29 Ver sentencia del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala de conjueces de la Sección Segunda- providencia del 4 de julio de 2024, conjuez ponente: Clara Elisa Cifuentes Ortíz, radicación: 25000-23-42-0002017-05349-02 (2828-2021). Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar si el recurso de apelación se presentó con carencia de fundamento legal. 57.
Al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos de la apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte apelante. 58. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Avocar conocimiento del presente asunto, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
PRIMERO. ADICIONAR la sentencia impugnada, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción frente a los periodos reclamados desde el 6 de mayo de 2004 hasta el 2 de diciembre de 2004, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO. REVOCAR parcialmente y ADICIONAR los numerales cuarto y quinto de la sentencia impugnada, los cuales quedarán en un solo numeral así: “CUARTO.- Condénese a la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer y pagar a la señora Fajime Diab Rincón el derecho a recibir la diferencia de la bonificación por compensación, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, equivalente al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte, teniendo en cuenta que éstos deben percibir lo mismo que devengan los congresistas, incluyendo el auxilio de cesantías de dichos dignatarios como parámetro para determinar la liquidación de la prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4°de 1992, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido, a partir del 3 de diciembre de 2004 hasta el 31 de julio de 2008 (fecha del retiro del servicio).
Dicha bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. TERCERO- ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos para seguridad social en pensiones conforme a la proporción que le corresponda al empleado y al empleador de acuerdo con los Radicado: 25000-23-25-000-2011-00568-02 Demandante: Fajime Diab Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 porcentajes de ley, respecto de las diferencias no cotizadas, los cuales deberán consignarse en el fondo de pensiones donde hubiere estado afilada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO- CONFIRMAR en sus demás apartados la sentencia del 17 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Fajime Diab Rincón en contra de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO- Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEXTO- Reconocer personería al abogado Sergio Mario Márquez Medina, con cédula de ciudadanía No. 1.193.030.066, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. 418.011, como apoderado de la Nación –Rama Judicial, conforme al poder obrante al índice 75 Samai.
SÉPTIMO- Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.