CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: AUGUSTO RODRÍGUEZ PARDO Y OTROS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Falla del servicio en proceso de responsabilidad fiscal.

Consideraciones generales sobre responsabilidad del Estado. No se acreditó un daño antijurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 6 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de enero de 2014, la Contralora Delegada Intersectorial de la Contraloría General de la República dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal contra los integrantes del Consorcio Intercol, entre ellos, las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., con base en el hallazgo de presuntas irregularidades en el manejo de los recursos destinados a la construcción y adecuación de la fase III del Transmilenio.

Posteriormente, el 10 de octubre de 2016, la misma funcionaria declaró sin responsabilidad fiscal a las sociedades procesadas. Dicha decisión fue confirmada en grado de consulta el 19 de diciembre de 2016 por la Contralora General de la República. Los demandantes consideran que la Contraloría General de la República es patrimonialmente responsable por haber vinculado infundadamente a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. a un proceso de responsabilidad fiscal, pues este culminó en favor de los imputados. 2 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 20 de febrero de 20191-2, Augusto Rodríguez Pardo, y las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Contraloría General de la República, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de la vinculación infundada de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. a un proceso de responsabilidad fiscal.

Como pretensiones de la demanda, la parte actora solicita condenar a la accionada a pagar, por perjuicios morales, la suma equivalente a 100 SMLMV a Augusto Rodríguez Pardo; por “daño al buen nombre”, la suma equivalente a 100 SMLMV a Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda.; por daño emergente, las sumas de $3.521.924.040 a Vías y Ambiente Ltda., y $1.678.225.921 a Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda.; por lucro cesante, las sumas de $1.720.630.700 a Augusto Rodríguez Pardo, $1.337.517.520 a Vías y Ambiente Ltda., y $694.093.237 a Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. También se solicita condenar a la entidad demandada a “pedir disculpas al señor Augusto Rodríguez Pardo por el daño moral sufrido”.

En apoyo de sus pretensiones, la parte demandante afirma que el 17 de diciembre de 2010, la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República dictó auto de apertura de un proceso de responsabilidad fiscal identificado con No. 000257 contra los miembros del Consorcio Intercol - entre ellos, las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda.-, quien fungía como interventor del contrato de obra No. 137 de 2007, que tenía por objeto la ejecución de las obras de 1 Fl. 1 a 112, C. 1. 2 El 6 de septiembre de 2019, la parte actora reformó la demanda, respecto de algunos hechos, pretensiones y pruebas (Fl. 1 a 108, C. 4.).

Mediante auto del 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la reforma a la demanda (Fl. 182, C. 1.). 3 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros la fase III del Transmilenio, al encontrar reunidos los presupuestos legales del artículo 40 de la Ley 610 de 2000.

Indica que el 29 de enero de 2014, la Contralora Delegada Intersectorial de la Contraloría General de la República dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal, entre otros, contra las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., con base en el hallazgo de presuntas irregularidades en el manejo de los recursos destinados a la construcción y adecuación de la fase III del sistema Transmilenio.

Señala que el 10 de octubre de 2016, la referida funcionaria declaró sin responsabilidad fiscal a las sociedades procesadas, pues advirtió que su actuar estuvo acorde con las obligaciones estipuladas en el contrato de interventoría No. 174 de 2007 y de obra pública No. 137 de 2007. Advierte que el 19 de diciembre de 2016, la Contralora General de la República resolvió el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 000257, confirmando la ausencia de responsabilidad fiscal de los integrantes del Consorcio Intercol.

Los demandantes consideran que la Contraloría General de la República es patrimonialmente responsable por haber vinculado infundadamente a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. a un proceso de responsabilidad fiscal, pues este culminó en favor de los imputados. Textualmente solicitan en la demanda: “Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Contraloría General de la República por los daños antijurídicos ocasionados a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., en su calidad de miembros del Consorcio Intercol al configurarse la falla en el servicio en el proceso de responsabilidad fiscal No. 000257, con ocasión de la imputación de responsabilidad fiscal que se hizo a dichas sociedades incumpliendo los requisitos exigidos en los artículos 5 y 48 de la Ley 610 de 2000, pues efectuó una valoración parcial de las pruebas recaudadas, con las cuales no acreditó, ni siquiera indiciariamente, los elementos de la responsabilidad fiscal, específicamente la 4 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros conducta que comportó ejercicio de gestión fiscal, el nexo causal de dicha conducta con el daño patrimonial que dio lugar al proceso de Responsabilidad Fiscal No. 000257 y la imputación a título de dolo”. 2.

Contestación El 29 de mayo de 20193, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al ministerio público. 2.1. La Contraloría General de la República4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que sus actuaciones se ajustaron a derecho, en tanto se adelantaron en cumplimiento de las prerrogativas constitucionales y legales que regulan los procesos de responsabilidad fiscal.

Adicionalmente, sostuvo que las sociedades procesadas debían soportar la carga de ser objeto de ese tipo de investigaciones. Como excepción propuso la falta de legitimación en la causa por activa del señor Augusto Rodríguez Pardo, toda vez que la actuación administrativa no recayó sobre él, sino sobre la sociedad Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. que representaba legalmente para la época de los hechos. 3.

Audiencia inicial El 8 de septiembre de 20205 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó la audiencia inicial, en la que declaró saneado el proceso, resolvió excepciones, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar “si es responsable la Contraloría General de la República por los daños y perjuicios pretendidos a los demandantes, al haber adelantado un proceso de responsabilidad fiscal en contra de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y 3 Fl. 123 y 124, C. 1. 4 Fl. 137 a 164, C. 1. 5 Fl. 192, CD.

Actuaciones Electrónicas, C. 1. 5 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Proyectos RP & Cía. Ltda., quienes fungían como integrantes del Consorcio Intercol, que terminó con fallo absolutorio”. 4. Alegatos de conclusión en primera instancia El 28 de octubre de 20206 se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1.

La parte demandante7 y la Contraloría General de la República8 insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente. 4.2. El ministerio público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de octubre de 20219 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones invocadas en la demanda, al advertir que la entidad accionada formuló imputación en contra de las sociedades demandantes sin la configuración de indicios graves de responsabilidad.

Adicionalmente, estimó que el ente de control incurrió en una indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente administrativo, pues de las mismas resultaba evidente que el consorcio interventor no cometió el hecho por el cual estaba siendo investigado. De otra parte, denegó la cesión de derechos litigiosos por parte de la sociedad Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. en favor de Iniciativa Inmobiliaria S.A.S. Al efecto, sostuvo que: “para la Sala el razonamiento o interpretación realizado por la Contraloría en auto No. 231 de 29 de enero de 2014 a través del cual se imputa responsabilidad fiscal a las sociedades aquí demandantes, no cumple con los requisitos dispuestos por el ordenamiento legal frente a esta actuación (art. 48 de la Ley 610 de 2000), y además, la decisión resulta ser contraria a la evidencia física 6 Fl. 192, CD.

Actuaciones Electrónicas, C. 1. 7 Fl. 192, CD. Actuaciones Electrónicas, C. 1. 8 Fl. 192, CD. Actuaciones Electrónicas, C. 1. 9 Fl. 194 a 241. C. Ppal. 6 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros que fue allegada durante la etapa probatoria (…) la administración vulneró el debido proceso de las sociedades aquí demandantes dentro del proceso de responsabilidad fiscal, esto por cuanto, resulta desproporcionado proferir auto de imputación y concretar la responsabilidad de los investigados sin obrar indicios graves o pruebas directas que comprometieran su actuar en gestiones fiscales (…) Luego, se denota una indebida valoración de estas pruebas en el auto de imputación No. 000231 del 29 de enero de 2014, ya que con las mismas y valoradas en forma conjunta, resulta evidente que el consorcio interventor dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales contenidas en el contrato de interventoría No. 174 de 2007 y de obra No. 137 de 2007 (…) por lo que no ameritaba la continuación del proceso de responsabilidad fiscal, pues el mismo resultaba irracional y desproporcionado ante la evidencia probatoria que existía al momento de realizar la respectiva imputación (…) no obstante, la administración sometió a las sociedades aquí demandantes a una investigación fiscal”.

En la parte resolutiva el a quo condenó a la Contraloría General de la República a pagar, por perjuicios morales, la suma equivalente a 70 SMLMV a Augusto Rodríguez Pardo. 6. Recursos de apelación El 8 de noviembre de 202110-11, la parte actora y la entidad demandada interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 28 de febrero de 202212 y admitidos el 8 de abril de 202213. 6.1.

La parte actora14 solicitó reconocer perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante a favor de todos los demandantes. Sobre el particular, estimó que, de los elementos de prueba allegados al proceso, en especial, los dictámenes periciales, se encontraba suficientemente acreditado el detrimento económico que padecieron Augusto Rodríguez Pardo, y las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y 10 Fl. 246 a 264, C. Ppal. 11 Fl. 265 a 272, C. Ppal. 12 Fl. 274, C. Ppal. 13 Fl. 280 y 281, C. Ppal. 14 Fl. 246 a 264, C. Ppal. 7 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. De otro lado, solicitó aceptar la cesión de derechos litigiosos presentada por la sociedad Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. a favor de Iniciativa Inmobiliaria S.A.S. 6.2.

La Contraloría General de la República15 manifestó que no causó un daño antijuridico a la parte demandante, pues su actuar estuvo amparado en las disposiciones sustanciales y formales que regían el procedimiento de responsabilidad fiscal y que le exigían adelantar dicha actuación administrativa. Además, indicó que la formulación de imputación en contra de las sociedades procesadas estuvo debidamente fundamentada en las pruebas obrantes en el plenario que daban cuenta de su presunta participación en los hechos investigados. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El Despacho no corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, puesto que de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 del 202116, no se decretaron pruebas en segunda instancia. En esta etapa del proceso el ministerio público17 rindió concepto y consideró que debía confirmarse la sentencia de primera instancia, pues “se configuró una falla del servicio, al habérsele imputado responsabilidad fiscal a la parte demandante cuando el material probatorio permitía acreditar que el consorcio interventor cumplió con las obligaciones a su cargo y puso en conocimiento del IDU las situaciones que presentaban inconvenientes antes de que se realizaran los pagos al contratista”.

De otro lado, la Contraloría General de la República presentó pronunciamiento frente al recurso de apelación presentado por la parte actora, solicitando la “revocatoria de 15 Fl. 265 a 272, C. Ppal. 16 De conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. “El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso […]”. 17 Archivo “CONCEPTO0592022”, índice 13, Samai. Consejo de Estado. 8 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros los artículos 3 y 4 del fallo proferido en primera instancia y de todo lo demás que resulte adverso a los intereses de la entidad”.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación18, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15019 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Medio de control procedente La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14020 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 18 El valor de la pretensión mayor se estima en la suma de $3.521.924.040 19 Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación.” 20 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 9 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros En el presente caso, la parte actora reclama la reparación del daño causado por una actuación administrativa adelantada por la Contraloría General de la República, en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, por lo que el medio de control procedente es el de reparación directa. 3.

Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, así como tampoco la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto el ejercicio oportuno del medio de control es un presupuesto procesal que, por ende, debe examinarse de oficio21.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general22, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 21093: “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A.” 22 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 10 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción23, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure24 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia25, cuya consecuencia, por demandar más 23 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos”. 24 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen 11 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo26, señala que el medio de control de reparación directa deberá ejercerse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento del medio de control, teniendo en cuenta: i) que el fallo del 19 de diciembre de 2016, por el cual se dio por terminado el proceso de responsabilidad fiscal No. 000257 en contra de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., quedó en firme en la misma fecha, teniendo en cuenta que no procedía recurso alguno en su contra27; ii) que el 13 de diciembre 2018, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se declaró fallida el 14 de febrero de 201928; y iii) que la demanda se presentó el 20 de febrero de 201929. entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general.

Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 26 Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y las modificaciones introducidas por el legislador en la Ley 2080 de 2021.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 27 Ley 610 de 2000, artículo 56. “Ejecutoriedad de las providencias. Las providencias quedarán ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso […]”.

Lo anterior, teniendo presente que se trataba de una decisión que resolvía en grado de consulta. 28 Fl. 9 a 12, C. 2. 29 Fl. 1 a 112, C. 1. 12 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 4. Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis30. 4.1.

Las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. son las personas jurídicas sobre quienes recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimadas en la causa por activa, pues fueron los sujetos pasivos de la acción fiscal tramitada por la Contraloría General de la República, según copia de las actuaciones surtidas por el mencionado ente de control al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 00025731. 4.2.

Augusto Rodríguez Pardo, quien acudió en nombre propio, no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues no acreditó haber sido sujeto pasivo dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 000257 adelantado por la Contraloría General de la República, frente al cual se alega la causación de un daño antijurídico. En efecto, aunque el señor Rodríguez Pardo fungió como representante legal de Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda.32, para la época en que dicha sociedad fue vinculada a la actuación administrativa y rindió versión libre al interior de la misma en tal calidad, debe recordarse que la persona jurídica, como ficción legal, implica la ostentación de esta de la capacidad de goce, entendida como la facultad de ser sujeto de derechos y obligaciones predicable de sí misma como tal y no de aquellas personas naturales que la conforman, a pesar de actuar por intermedio de individuos para ejercer esa capacidad33.

Lo anterior significa que en tanto se está ejerciendo un medio de control de reparación directa que tiene como fundamento el presunto daño causado a las 30 Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 24677. “La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.” 31 Fl. 168, Disco Extraible, C. 1. 32 Fl. 7 y 8, C. 2. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de septiembre del 2013, Rad.: 20420. 13 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, esa afectación es predicable respecto de las sociedades como tal y no de quien fungió como su representante legal.

De hecho, se advierte que, en el escrito de la demanda y su reforma, se solicitó expresamente: “Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Contraloría General de la República por los daños antijurídicos ocasionados a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., en su calidad de miembros del Consorcio Intercol al configurarse la falla en el servicio en el proceso de responsabilidad fiscal No. 000257, con ocasión de la imputación de responsabilidad fiscal que se hizo a dichas sociedades incumpliendo los requisitos exigidos en los artículos 5 y 48 de la Ley 610 de 2000”.

(Se resalta) 4.3. La Contraloría General de la República está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 268 de la Constitución Política, es la entidad encargada de “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva […]”.

Por tanto, fue la entidad que adelantó el proceso de responsabilidad fiscal No. 000257 en contra de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., como integrantes del Consorcio Intercol. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada ocasionó un daño antijurídico a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. por vincularlas a un proceso de responsabilidad fiscal, cuyo trámite culminó con fallo “sin responsabilidad fiscal”. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. 14 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199134 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

Amén de que la fórmula comúnmente conocida para describir el fenómeno lesivo indemnizable, esto es el daño antijurídico, como el primer elemento necesario para poder endilgar la responsabilidad a quien cause la lesión patrimonial objeto de la solicitud de restablecimiento, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar.

Sumado a este elemento estructural, también se requiere de otro componente necesario para establecer la responsabilidad y es el referido a su atestación a quien deba responder por aquel, lo que se conoce como imputación, que no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo.

Lo anterior, por supuesto, comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros35.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 34 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 15 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el extremo activo solicitó reconocer perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante a favor de todos los demandantes.

Sobre el particular, estimó que, de los elementos de prueba allegados al proceso, en especial, los dictámenes periciales, se encontraba suficientemente acreditado el detrimento económico que padecieron Augusto Rodríguez Pardo, Vías y Ambiente Ltda. y, Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. Adicionalmente, solicitó aceptar la cesión de derechos litigiosos presentada por la sociedad Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. en favor de Iniciativa Inmobiliaria S.A.S. De otro lado, la Contraloría General de la República manifestó que no causó un daño antijuridico a los demandantes, pues su actuar estuvo amparado en las disposiciones sustanciales y formales que regían el procedimiento de responsabilidad fiscal y que le exigían adelantar dicha actuación administrativa.

Además, indicó que la formulación de imputación en contra de las sociedades procesadas estuvo debidamente fundamentada en las pruebas obrantes en el plenario que daban cuenta de su presunta participación en los hechos investigados. En este sentido, y como quiera que ambos extremos de la litis presentaron recurso de apelación contra el fallo del 6 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, se resolverá el asunto sub lite sin limitación alguna36.

Por ello, teniendo en cuenta que se declarará de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de Augusto Rodríguez Pardo, a continuación, se analizará exclusivamente si la Contraloría General de la República es 36 “Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia” (Se resalta). 16 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros patrimonialmente responsable por los perjuicios que se alega padecieron las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., con ocasión del proceso fiscal adelantado en su contra.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que las notas de prensa37 serán valoradas según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podrá llegar a constatar la certeza de los hechos38.

Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se acreditó que el 27 de octubre de 2010, la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios, Fiscales y Jurisdicción Coactiva dictó auto de apertura de indagación preliminar No. CD-000257, con el objeto de verificar la ocurrencia de los hechos, establecer el probable detrimento patrimonial causado al Estado y determinar los presuntos responsables fiscales.

Lo anterior, con fundamento en la información contenida en el oficio del 20 de octubre de 2010, suscrito por el Contralor Delegado para el Sector de Infraestructura, Fiscal, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional en el que puso en conocimiento presuntas irregularidades acaecidas en la ejecución del contrato de la fase III del Transmilenio, según da cuenta el auto referido39. 37 Fl. 13, CD, C. 2. 38 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 39 Fl. 13, CD, C. 2. 17 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 7.1.2. Está probado que, el 17 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios, Fiscales y Jurisdicción Coactiva dictó auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal no. 00912, entre otros, contra el Consorcio Intercol, Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., debido a que, en la revisión del contrato de obra No. 137 de 2007, se detectaron incumplimientos reiterados por parte del consorcio contratista, la entidad estatal y el consorcio interventor (Intercol), lo que ocasionó alteraciones en el valor del contrato, que se tradujo en mayores costos para el Estado y en consecuencia en un presunto detrimento patrimonial y en una presunta irregularidad de tipo fiscal.

De esta información da cuenta dicho auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal40, del cual se extrae lo siguiente: “2. IRREGULARIDADES DE TIPO FISCAL. Dentro de las visitas realizadas desde el 29 de octubre hasta el 8 de noviembre del año en curso por el Grupo de Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República a las obras y al IDU, se puede concluir lo siguiente: ( )

2.2. ETAPA CONTRACTUAL A. Incumplimientos reiterados del contrato No. 137 de 2007. ( ) Con fundamento en lo señalado anteriormente, se evidencia un eventual detrimento patrimonial al Estado. Si el retardo en la suscripción del acta de inicio tuvo su origen en el actuar del contratista, el interventor debía constatar dicho incumplimiento y la entidad con fundamento en lo señalado por el interventor del contrato debía declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía de cumplimiento otorgada previamente por el contratista.

Lo anterior muestra un incumplimiento a sus funciones por parte del interventor y falta de diligencia por parte del IDU, quien tenía competencia para hacer efectiva la garantía de cumplimiento ya que esta fue pactada contractualmente, sin embargo, no lo hizo. Ni el interventor del contrato de obra, ni el IDU cumplieron con sus obligaciones con miras a garantizar el cabal cumplimiento del contrato de obra y la protección del patrimonio público.

La dilación injustificada presuntamente ha generado un mayor pago por concepto de ajustes del ICCP, erogaciones que podrían llegar a constituir un detrimento patrimonial, partiendo de la premisa que si el contrato se hubiese iniciado en los términos previstos originalmente, el valor pagado por ajustes sería menor al causado efectivamente, sin olvidar la mayor permanencia del contratista en la obra y que ha hecho más oneroso el contrato para el Estado, ni siquiera se impusieron las multas, ni se hizo 40 Fl. 13, CD, C. 2. 18 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros efectiva la garantía de cumplimiento, ni la cláusula penal, contrario a eso, se continuó con la ejecución del contrato, se adicionó en valor y en plazo y finalmente se cedió el mismo.

( ) Ahora bien, tomando como punto de referencia el mayor plazo constructivo inicialmente pactado, las obras programadas para el corredor de la calle 26 y carrera 10 han debido terminar el 17 de agosto de 2010. Por lo tanto, se puede afirmar que la fase III de Transmilenio al 17 de noviembre de 2010 ha tenido un atraso de 3 meses, lo cual ha generado cuantiosos perjuicios de diferente índole, entre ellos, tiempos de desplazamiento, incrementos de pagos de Interventoría, manejo de tráfico, entre otros.

A pesar de lo anterior, ni el IDU ni el Interventor han iniciado ningún proceso de imposición de multas y los contratos de la fase III de Transmilenio, entre ellos el contrato No. 137 de 2007, están generado un presunto detrimento patrimonial al Estado. Sin olvidar el valor a pagar por el contrato de interventoría No. 174 de 2007 celebrado con el Consorcio INTERCOL, se pactó la suma de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL CIENTO NOVENTA PESOS, IVA incluido ($12'773.222.190) ( ) C. Cesión del contrato No. 137 de 2007 y facultad de imponer multas ( ) El actuar del interventor del contrato No. 137 de 2007 y del IDU no fue conforme al interés general, permitiendo así que él contratista deliberadamente incumpliera el contrato.

La falta de medidas jurídicas adecuadas y oportunas por parte del interventor del contrato No. 137 de 2007 y del IDU trajo consigo la paralización del contrato de obra. Incluso, los incumplimientos en los que incurrió Transvial ameritaban no solo la imposición de multas sino incluso la declaratoria de caducidad del contrato. Sin embargo, ni la imposición de multas, ni la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal ni mucho menos la declaración de caducidad del contrato existió. Como consecuencia de lo anterior, el contratista incumplido no fue sancionado y la entidad pública decidió aceptar la cesión del contrato, la cual en últimas trajo consigo, una modificación del objeto inicial, la exclusión de obras, aumento del valor del contrato, y aplicación de factores F1 y F2; entre otras.

EL DAÑO FISCAL Entre el Instituto de Desarrollo Urbano y la Unión Temporal TRANSVIAL, integrada por TECNOLOGÍA E INGENIERÍA AVANZADA S.A. DE CV.; CONDUX S.A. DE CV.; MEGAPROYECTOS S.A.; MAINCO S.A.; BITÁCORA SOLUCIONES LTDA y TRANSLOGISTIC S.A., fue celebrado el contrato de obra No.137 del 28 de diciembre de 2007 por valor de TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS MOTE.

($315.580'224.330.00) ( ) El acta de inicio de las obras fue firmada el 17 de junio de 2008 - cinco meses después de la fecha estimada en el Pliego de Condiciones -, no obstante, estas fueron iniciadas el 17 de octubre de 2008, debiendo concluir el objeto del contrato, el 17 de agosto de 2010, hecho que no sucedió. Los diferentes atrasos presentados durante las etapas de preconstrucción y construcción y las diferentes irregularidades, tanto de la administración como del contratista, llevaron las obras al borde de la paralización, hecho que llevó a la administración y al contratista a emplear como estrategia de solución de recomposición contractual, la cesión del contrato. 19 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros ( ) Este Despacho concluye que el valor del contrato No. 137, incluyendo los desembolsos al contratista cedente, ha pasado de forma injustificada a costar al Distrito Capital, la suma de $514.359'679.345.00, $198.779'455.015.00 más de lo contratado, monto que de forma provisional ha sido establecido como daño al patrimonio Estatal.

De conformidad con el principio de planeación que rige la actividad contractual de las entidades públicas, este Despacho observa que existe una serie de irregularidades que deben ser consideradas para efectos de la pérdida patrimonial que sufre el Estado por las acciones u omisiones desplegadas por los funcionarios públicos y los contratistas que se relacionan en la presente decisión ( ) PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES ( ) Los contratistas de obra - cedente y cesionario -, de consultoría y de interventoría del proyecto de la fase III de Transmilenio en lo que tiene que ver con el contrato de obra No. 137 de 2007, las consideraciones, precedentes son lo suficientemente ilustrativas en torno a su presunta participación en los hechos investigados ( )”.

(Se resalta) 7.1.3. Se demostró que el 31 de marzo de 2011, la representante legal de la sociedad Vías y Ambiente Ltda. rindió versión libre ante la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No. CD 000257, en calidad de integrante del Consorcio Intercol, interventor para la época de los hechos, quien destacó que la interventoría inició 42 procesos de solicitud de multa en cumplimiento de sus obligaciones, según da cuenta el acta de dicha diligencia41. 7.1.4.

Se probó que el 18 de mayo de 2011, el representante legal de la sociedad Obras y Proyectos RP y Cía. Ltda. rindió versión libre ante la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dentro del proceso de responsabilidad Fiscal No. CD 000257, en calidad de integrante del Consorcio Intercol, interventor para la época de los hechos, quien sostuvo que la interventoría presentó desde el 2008, 40 solicitudes de multas, 10 solicitudes de declaración incumplimiento parcial y dos de caducidad, frente a los continuos incumplimientos del constructor, ante la entidad contratante, sin que la misma haya tomado las medidas respectivas, según da cuenta el acta de dicha diligencia42. 41 Fl. 13, CD, C. 2. 42 Fl. 13, CD, C. 2. 20 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 7.1.5.

Consta que, el 28 de diciembre de 2011, el Contralor Delegado Intersectorial profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal, en el proceso No. CD 000257, en contra de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., en calidad de integrantes del consorcio interventor Intercol, por el incumplimiento del contrato No. 137 de 2007.

De acuerdo con lo descrito en el auto de imputación, las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., fueron vinculadas al proceso, porque, les correspondía vigilar el recaudo, custodia, y manejo de fondos y, al permitir el desembolso de anticipos, sin que el contratista realizara las obras que se habían pactado, había incumplido los deberes propios de su cargo, lo que se constituía en una conducta dolosa que estaba relacionada con el detrimento patrimonial investigado43.

Así se lee en el auto de imputación de responsabilidad fiscal del proceso No. CD 000257: “(…) El interventor siguió autorizando el desembolso del anticipo, conocedor del hecho de que el contratista Unión Temporal TRANSVIAL venía incumpliendo reiteradamente con la entrega de facturas que demostraran efectivamente su correcta y apropiada inversión en el objeto contractual, contraviniendo lo estipulado en el Manual de interventoría. No se comprende la razón por la cual si el contratista no registraba prácticamente ningún avance en meta física de obra, el interventor - que era el encargado de vigilar la buena marcha del contrato, realizar su control financiero y debía monitorear diariamente el avance del proyecto, supervisando las cantidades de obra ejecutadas por el contratista de acuerdo con el Plan de Manejo del Anticipo- siguiera autorizando el giro desde la cuenta conjunta abierta para el manejo del anticipó.

No es explicable la razón por la cual quien tenía a su cargo la estricta vigilancia financiera del contrato continuó autorizando el giro del anticipo al contratista desde febrero de 2009, sabedor de esas irregularidades. ( ) Este Despacho ha establecido provisionalmente que el actuar del interventor se erige en clara vulneración de la debida diligencia, y evidencia una grave e inexcusable omisión que contribuyó de manera decisiva a la producción del daño fiscal, ya que de haber actuado de conformidad con sus atribuciones en materia de manejo y control del anticipo del contrato No. 137 de 2007, el daño no se hubiese presentado o habría sido menos gravoso.

Su conducta se distancia -con mucho- de la moralidad en la contratación pública, reclamada por el artículo 209 de la Constitución Política. ( ) el despacho concluye que ( ) tuvo una participación pasiva y omisiva frente a las principales irregularidades ocurridas en relación al manejo y control del anticipo del contrato No. 137 de 2007.

Es claro que sin su contribución no se hubiera producido el detrimento patrimonial al Estado. Por tal razón, demostrado como está el daño patrimonial causado a las arcas del Estado y su Participación necesaria y directa, toda vez que en su rol de interventor conocía ampliamente las implicaciones de las conductas que debía vigilar y sin razones de peso que justificaran su comportamiento actuó conscientemente, por ello el Despacho le 43 Fl. 13, CD, C. 2. 21 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros imputará ( ) integrantes del CONSORCIO INTERCOL, interventor del contrato No. 137 de 2007, responsabilidad fiscal a título de dolo (…)”. 7.1.6.

Está probado que, mediante auto del 29 de diciembre de 2011, la misma autoridad adicionó la providencia del 28 de diciembre del mismo año, únicamente en su parte resolutiva imputando responsabilidad fiscal en forma solidaria a los integrantes del Consorcio Intercol, esto es, a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., entre otros, dado que por error involuntario en el auto que antecedía no habían sido incluidos en la parte resolutiva estos investigados, según da cuenta dicho auto44. 7.1.7.

Demostrado quedó que, mediante auto del 14 de mayo de 2012, la entidad de control fiscal individualizó la conducta imputada al Consorcio Intercol en el proveído del 28 de diciembre de 2011, según da cuenta el auto referido45, dentro del cual se sostuvo lo siguiente: “( ) No es entendible el hecho de que si el contratista no registraba prácticamente ningún avance en meta física de obra, el interventor que era el encargado de vigilar la buena marcha del contrato, realizar su control financiero y debía monitorear diariamente el avance del proyecto, supervisando las cantidades de obra ejecutadas por el contratista de acuerdo con el Plan de Manejo del Anticipo - siguiera autorizando el giro desde la cuenta conjunta abierta para el manejo del anticipo.

Ante el reiterado incumplimiento de la Unión Temporal TRANSVIAL, amén de las numerosas solicitudes de imposición de multa incoadas por el interventor ante la Administración, podría suponerse que el contratista acarreó con un pesado gravamen sancionatorio. No fue así. El Despacho concluye que el CONSORCIO INTERCOL, interventor del contrato No. 137 de 2007, tuvo una participación pasiva y omisiva en relación con el manejo del anticipo en desarrollo del contrato No. 137 de 2007.

Por tal razón, demostrado como está el daño patrimonial causado a las arcas del Estado y su participación necesaria y directa, toda vez que en su rol de interventor conocía ampliamente las implicaciones de las conductas que debía vigilar y sin razones de peso que justificaran su comportamiento actuó conscientemente; por ello el Despacho le imputara al CONSORCIO INTERCOL, interventor del Contrato, responsabilidad fiscal a título de dolo”.

(Se resalta) 7.1.8. Se encuentra acreditado que, en audiencia pública de descargos del 24 de julio de 2012, el ente de control declaró la nulidad de los autos del 28 de diciembre de 2011 y 14 de mayo de 2012, formulada por las partes, al estimar que vulneraban 44 Fl. 13, CD, C. 2. 45 Fl. 13, CD, C. 2. 22 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros el derecho de defensa, por cuanto fraccionaban los elementos centrales de la responsabilidad fiscal, no determinaban de forma exacta los vinculados, ni las conductas de gestión fiscal que se imputaban, según se encuentra consignado en el auto referido46. 7.1.9.

Está probado que, mediante auto No. 00079 del 10 de agosto de 2012, la Contralora Delegada Interseccional de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, declaró la ruptura de la unidad procesal e imputó responsabilidad fiscal, entre otros, a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda. por: i) el daño causado al patrimonio público del IDU por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivado de la modificación del valor global del contrato mediante la adición 2 en cuantía de $1.714'705.896; ii) el daño causado al patrimonio público del IDU por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivado de la modificación del valor global del contrato mediante las adiciones No. 3 y 4 en cuantía de $94.569'238.056; iii) el daño causado al patrimonio público del IDU por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivado de la modificación del objeto contractual mediante exclusión de obras a ejecutar en cuantía de $49.657'799.361; y iv) el daño causado al patrimonio público del IDU por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivado del pago de los factores de contingencia F1 y F2 en cuantía $3.027'459.916.

En sus consideraciones, el ente fiscal estimó que las sociedades referidas incurrieron en una omisión frente a las irregularidades ocurridas en el desarrollo del contrato No. 137 de 2007, que contribuyó de manera decisiva a la producción del daño fiscal representado en las adiciones al valor, exclusiones de obra, factores de contingencia y, por supuesto, los mayores costos de interventoría. Esta información se desprende del auto referido47. 7.1.10.

Consta que, mediante auto No. 0035 del 3 de abril de 2013, la Contraloría Delegada Intersectorial declaró la nulidad parcial del auto No. 00079 del 10 de agosto de 2012, en lo atinente a la imputación de miembros del consorcio 46 Disco extraíble F:\PRF-0257-IDU\PRF CD 000257 IDU\CARPETAS PRINCIPALES\CARPETA PRINCIPAL 30\JORGE DILSON MURCIA PRF CD 000257 IDU CARPETA PRINCIPAL 30 (7350) 2 CD\24 JUL 2012\Dra. Luisa Alexandra Torres Acosta Julio 24 de 2012 Audio). 47 Fl. 13, CD, C. 2. 23 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros interventor, ordenó a la primera instancia realizar nuevamente la imputación de responsabilidad fiscal a las citadas sociedades adecuándose a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000.

Como fundamento de lo anterior, la Contraloría indicó que la imputación realizada a las sociedades incumplió los requisitos exigidos por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, toda vez que se sustentó en la responsabilidad fiscal derivada del presunto detrimento por la adición del valor del contrato, las exclusiones de obra, los factores de contingencia y los mayores costos de la interventoría, sin exponer argumentos jurídicos y fácticos.

Finalmente, concluyó que en el auto de imputación se omitió establecer el nexo causal existente entre el hecho sobre el cual se funda la imputación y el daño derivado de las actuaciones antes citadas. De ello da cuenta dicho auto48. 7.1.11. Consta que el 11 de julio de 2013, el Contralor Delegado Interseccional desvinculó del proceso fiscal No. CD 000257 a los miembros de la interventoría que conforman el Consorcio Intercol, entre ellos, a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., además, ordenó la cesación de la acción fiscal contra los mismos.

De esta información da cuenta el acta de la audiencia de descargos que se realizó en esa fecha49, de la cual se extrae lo siguiente: “Es claro que los argumentos de los integrantes y apoderado del CONSORCIO INTERCOL son de recibo por esta Intersectorial máxime cuando con las pruebas anteriormente señaladas y con el oficio DTC20103350286881 en el que el IDU les precisa que la dirección de los contratos esta es en cabeza de la administración y no es función de la interventoría el acompañamiento en las decisiones de modificación de los contratos, se demuestra no sólo la exclusión en las decisiones relacionadas directamente con el contrato No. 137 de 2007 que hace con ellos el IDU, sino la gestión y labor desempeñada por el CONSORCIO INTERCOL y por ende de las compañías que lo conforman INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INCOSA S.A., VIAS Y AMBIENTE LTDA., OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., y GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERIA GPI LTDA., como interventores del contrato No. 137 de 2007, en las que claramente se advierte al IDU y al contratista las irregularidades evidenciadas, se solicita la imposición de multas, se realizan los pronunciamientos sobre la cesión del contrato, los otrosíes suscritos, se señalan los riesgos a derivarse por esa cesión y los otrosíes, igualmente se indican las posibles soluciones y entre ellas la más radical, la caducidad.

Por lo expuesto, es evidente que si bien es cierto existe un daño al patrimonio del Estado en cuantía de $156.010.993.551 como se ha señalado en el auto de imputación No. 000079 del 10 de agosto de 2012, no es menos cierto que el CONSORCIO INTERCOL y las compañías que lo conforman INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CALIDAD INCOSA S.A., VIAS Y AMBIENTE LTDA., OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., y GESTION 48 Fl. 13, CD, C. 2. 49 Fl. 13, CD, C. 2. 24 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros DE PROYECTOS DE INGENIERIA GPI LTDA., quienes para la época de los hechos se desempeñaron como interventores del contrato No. 137 del 2007, cumplieron con la función interventora encomendada y por ende no provocaron la pérdida al patrimonio del Estado en la cuantía ya referida, por tanto al estar demostrado respecto de ellos que los hechos por los que se les investigó relacionados con el no cumplimiento de su deber de interventor y su presunta falta de diligencia en su labor que contribuyeron a la producción del daño fiscal que nos ocupa en este proceso ( ) no existieron; por lo que resulta procedente desvincularlos de la presente actuación y ordenar para ellos la cesación de la acción fiscal y el archivo de las diligencias del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD- 000257.

Ahora bien, con relación a los hechos sobre el presunto detrimento patrimonial causado por el pago del anticipo del contrato No. 137 de 2007, si bien obran pruebas respecto de la labor del Consorcio INTERCOL, esta Contraloría Intersectorial no se pronunciará sobre este punto, por cuanto fue objeto de ruptura de Unidad Procesal ordenada en el auto de imputación No. 00079 la cual fue tramitada con el oficio No. 20131E0061026 de fecha julio 5 de 2013 y remitida al Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dependencia donde se adelanta por estos hechos el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 01890”.

(Se resalta) 7.1.12. Está acreditado que, mediante auto No. 0130 del 6 de agosto de 2013, la Contralora General de la República en grado de consulta, revocó la decisión del 11 de julio de 2013, al considerar que en la misma se confundieron los presupuestos previstos en dicha ley para imputar responsabilidad y proferir una decisión de fondo.

En efecto, estimó que el material probatorio recaudado demostraba objetivamente el presunto daño y el detrimento causado al patrimonio económico del Estado, así como también la existencia de indicios sobre la presunta participación de los vinculados quienes de una u otra forma intervinieron en la ejecución del contrato No. 137 de 2007, sus modificaciones y adiciones.

Sobre el particular, señaló que a pesar de que la interventoría advirtió en varias oportunidades al IDU sobre el incumplimiento del contratista, y le solicitó la imposición de multas e incluso la caducidad del contrato, es evidente que no cumplieron a cabalidad con la interventoría técnica, administrativa, legal, ambiental y social, pues la falta de medidas oportunas de su parte dieron lugar inicialmente a la paralización de las obras, lo que posteriormente llevó a la cesión del contrato, lo que generó la modificación al objeto inicial, la exclusión de la obras, el aumento del valor de contrato y la aceptación de los llamados factores de contingencia F 1 y F2, en consecuencia, que los recursos de la administración distrital fluyeran hacía los contratistas para cancelar los sobrecostos que generó la actualización de los diseños, las adiciones al contrato, aceptando, además, el mayor valor del contrato, y avalando los actos de recibo globales de las obras adicionadas al contrato 25 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros después de la cesión, entre otras circunstancias.

De ello da cuenta el auto por medio del cual se resolvió el grado de consulta50. 7.1.13. Consta que, mediante auto No. 000231 de 29 de enero de 2014, la Contralora Delegada Intersectorial adicionó y aclaró el auto No. 00079 de 10 de agosto de 2012, imputando nuevamente cargos a los miembros del consorcio interventor, entre ellos, las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., en atención a lo decidido en grado de consulta por la Contralora General de la República51, en el cual se señaló lo siguiente: “( ) El 28 de diciembre de 2007 el Instituto de Desarrollo Urbano, y el CONSORCIO INTERCOL, integrado por las sociedades Investigación y Control de Calidad —INCOSA S.A.- (65%), Vías y Ambiente Ltda. (15%), Obras y Proyectos RP y Cía. Ltda. (10%) y Gestión de Proyectos de Ingeniería GPI Ltda. (10%), suscribieron el Contrato No. IDU- 174 de 2007, cuyo objeto consistía en la ‘interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (avenida Jorge Eliecer Gaitán), al sistema Transmilenio en el tramo 3)’.

Se indicaron entre otros, en las cláusulas 4 y 5 del contrato, el alcance y las obligaciones del interventor respectivamente, tal como se transcribe parcialmente a continuación: ‘CLAUSULA 4. ALCANCE Y DESARROLLO DEL CONTRATO. La ejecución del presente Contrato se adelantará teniendo en cuenta lo previsto en la cláusula 4. Alcance y desarrollo del contrato de obra No. 137 de 2007 en lo relacionado con las actividades allí asignadas expresa o tácita, entre al Interventor en las etapas de preconstrucción y construcción y lo previsto en los términos de referencia. CLÁUSULA

5. OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR. El INTERVENTOR será responsable del control, la supervisión. y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista. De la misma forma, debe ejercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo de cumplimiento del proyecto.

Para tales efectos, el INTERVENTOR deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del presente contrato, de acuerdo con las mejores prácticas técnicas y administrativas usuales en proyectos de esta naturaleza, lo que incluye la utilización de las facultades, el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de las revisiones, las verificaciones y los controles señalados en la presente clausula, además de las previstas en los Términos de Referencia, el clausulado general del presente contrato, el Manual de Interventoría del IDU y todas aquellas que se desprendan del contrato objeto de esta Interventoría o las que se deriven de la naturaleza del objeto contratado, en especial las siguientes: a) Obligaciones Generales: ( ) 7.

Ejecutar las labores previstas en el Manual de Interventoría, con el fin de evaluar el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Así mismo, ejecutar las labores que resulten necesarias para verificar que el contratista cumpla con la totalidad de sus obligaciones, así no estén señaladas en el manual de interventoría; 8) Exigir al contratista la implementación de las medidas correctivas a que haya lugar de manera que se cumpla con lo 50 Fl. 13, CD, C. 2. 51 Fl. 13, CD, C. 2. 26 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros establecido en el contrato al cual se le hace la interventoría (…); 14) Las demás obligaciones señaladas en los Términos de Referencia y el Manual de la interventoría. ( ) b) Obligaciones relacionadas con la etapa de preconstrucción: ( ) 8) Certificar la revisión efectuada por el contratista de obra, de planos y memorias de cálculo del proyecto. d) Obligaciones de carácter administrativo: ( ) 3) Verificar y aprobar los informes y pagos que se presenten en desarrollo del contrato. e) Obligaciones de Elaboración y Presentación de Informes y Documentos: ( ) 4) Suscribir junto con el contratista de obra cada una de las Actas Mensuales de pago, de conformidad con lo previsto en la cláusula 11 del Contrato de obra’.

El 28 de diciembre de 2007 el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU-, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio — TRANSMILENIO S.A. y la UNION TEMPORAL TRANSVIAL, suscribieron el Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, ‘para la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (avenida Jorge Eliecer Gaitán), al sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento, en el tramo 3’.

A continuación, se mencionan algunas de las cláusulas del contrato principal que guardan relación con las obligaciones de la interventoría así: ( ) ‘CLÁUSULA

10. FORMA DE PAGO: TRANSMILENIO S.A. pagará al Contratista una suma mensual, que incluye los costos de obras de construcción, labores ambientales y de gestión social, labores de manejo de tránsito y señalización en la etapa de construcción y las obras que se ejecuten a precios unitarios, de acuerdo con lo descrito en el numeral anterior.

La Interventoría establecerá mensualmente un balance de ejecución del cronograma de metas físicas con el fin de cotejar que los valores facturados correspondan al porcentaje de avance de obra verificado y recibido a satisfacción por la misma. ( ) Con el fin de cuantificar la obra verificada con el cumplimiento de las especificaciones técnicas del proyecto, el Interventor tomará como base el cronograma descrito en el párrafo anterior y determinará el monto de cada pago con base en el peso porcentual de cada meta programada en el valor total del contrato con el porcentaje de avance de cada uno de ellos en el periodo de pago.

La verificación del cumplimiento de la meta física programada, será realizada por el interventor en el Acta Mensual de obra correspondiente al mes en el cual debe verificarse el cumplimiento del mismo. Cada meta física tendrá un valor, la sumatoria del valor de todas las metas físicas deberá ser igual al valor Global para Obras de Construcción. ( ) 10.2.

Actas mensuales de obra. El valor de cada Acta de Pago, determinado como se expresa a continuación, será pagado dentro de los sesenta (60) días siguientes al recibo por parte del IDU de i) El Original del Acta de Pago correspondiente, debidamente suscrita por el Interventor y el Contratista, y h) la totalidad de los documentos necesarios para el trámite de pago, según lo determine el IDU.

( ) CLÁUSULA

11. ACTAS MENSUALES DE OBRA. 11.1. Aspectos a ser considerados en la elaboración de las Actas de Obra. Dentro 27 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros de los diez (10) Días Calendario siguientes a la finalización de cada mes calendario a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción y hasta la finalización de esta Etapa, se elaborará y suscribirá́ un Acta mensual de pago.

Estas actas serán suscritas por el Contratista y el Interventor. Para tal efecto, el Contratista elaborará el borrador de dichas actas y lo someterá a consideración del Interventor dentro de los cinco (5) Días Calendario siguientes a la terminación de cada mes calendario y El Interventor contará con un plazo de dos (2) días para aprobarla o pedir su modificación ( ).

(…) A continuación se expondrá como el Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007 durante su ejecución y además con ocasión de su Cesión, fue modificado sustancialmente ocasionando el daño al patrimonio público con la participación de la interventoría conformada por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA LTDA., que integran el CONSORCIO INTERCOL, toda vez que a la postre, como representante de la entidad tal como señala el contrato principal en la Cláusula 14, verificó y aprobó los informes y pagos que resultaron como sobrecostos y soportan la adición de la imputación. Ahora bien, el atraso de las obras presentado en el Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007 se hace evidente a través de los diversos elementos probatorios que obran en el expediente, como son las Actas de recibo parcial de obra suscritas por el CONSORCIO INTERCOL a través de su representante JORGE SALAMANCA (Folios 112-303 Cd. 1 y 2 IP), integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA LTDA. (…) El patrimonio público resultó afectado porque se pactó un valor global para construir unas obras y el mismo resultó modificado como consecuencia de las adiciones y otrosíes que se suscribieron, como se ha mencionado, y la interventoría adelantada por el CONSORCIO INTERCOL integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., no obstante manifestar su desacuerdo y dejar constancia de los retrasos en la ejecución del contrato, aprobó los pagos, es decir que contribuyó a la generación del daño al patrimonio público.

( ) Lo anterior, para señalar que durante la ejecución del contrato principal No. 137 de 2007, se modificaron los pliegos de condiciones, desconociendo la ley, y con ello se produjo un detrimento al patrimonio público, ya que el cambio del valor global del contrato, por valor unitario condujo a que se pagara un mayor valor al contratista y esas modificaciones contrariaron las condiciones inicialmente pactadas y hubo incumplimiento y retrasos atribuibles al propio contratista y aunque la interventoría adelantada por el CONSORCIO INTERCOL integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., expresó su divergencia frente a estas modificaciones en los documentos que se han mencionado y no obstante lo anterior, aprobó el pago de esos mayores valores y por ende contribuyó a generar el daño fiscal que se imputa.

( ) Adicionalmente, el IDU mediante Oficio IDU STEST 20103460299761 del 18 de junio de 28 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 2010, comunicó al Contratista la priorización de obras a ejecutarse de acuerdo con la disponibilidad de recursos, solicitando la presentación de una nueva programación de obras ajustada a las prioridades, la cual fue aprobada por la Interventoría adelantada por el CONSORCIO INTERCOL integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., mediante oficio CINT-174-C-0415 de 13 de agosto de 2010, resultando en consecuencia necesario ajustar el flujo de pagos previsto en la cláusula 10 numeral 10.2.1 del contrato, ‘( ) Como consecuencia de la priorización de obras, se establecieron las obras que se requieren excluir definitivamente del alcance del contrato contemplado en el apéndice A de los tramos 3 y 4 algunas obras (sic), como consta en el acta de obras a ejecutar y especificaciones técnicas del 11 de junio de 2010 y el oficio IDU STEST20103460299761 del 18 de junio de 2010’.

La exclusión de obra, no vino acompañada de la correspondiente reducción en el valor, lo que generó otro de los elementos del daño patrimonial, atribuible igualmente a la interventoría, adelantada por el CONSORCIO INTERCOL integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., al no tener en cuenta esta situación cuando aprobó los pagos del contrato principal.

( ) Se debe subrayar que obran a folios 112 a 303, carpetas 1 y 2, Indagación Preliminar CD00025.7 IDU, actas de recibo parcial, correspondientes al contrato de Obra No. 137 de 2007, respecto de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, y diciembre de 2009, así como las concernientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, y octubre de 2010, todas firmadas por la interventoría adelantada por el CONSORCIO INTERCOL integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA.; y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., donde se tiene en cuenta para liquidar y efectuar el respectivo pago, entre otros conceptos, la facturación por el periodo de transición, los factores de contingencia F1 y F2 y el valor de los ajustes que generaron el daño patrimonial por sobrecostos-.

( ) Obsérvese que pese a los diferentes oficios en los cuales se ponía de presente los reiterados incumplimientos presentados por el contratista de obra (UNIÓN TEMPORAL TRASNVIAL), así como a las solicitudes de multa, e incluso de caducidad del Contrato, el CONSORCIO INTERCOL que realizó la interventoría, integrado por las sociedades GESTIÓN DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., Y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., aprobó los pagos mes a mes, convalidando con ello los hechos acontecidos, y permitiendo el daño al patrimonio público, con lo cual se evidencia que su actuar no fue ni diligente, ni coherente y por ende contribuyó a del daño al patrimonio público.

( ) Con posterioridad a la cesión del mencionado contrato de obra No. 137 de 2007 ( ) el CONSORCIO INTERCOL que realizó la interventoría, ( ) objetó las modificaciones sustanciales al objeto y actividades del contrato, pero verificó y aprobó los informes y pagos. ( ) Es así, como documenta el desarrollo del contrato, solicita correcciones y reporta el desfase en los cronogramas de ejecución, retraso en las metas de ejecución, incumplimientos graves del contratista, solicita que apliquen las multas y la caducidad 29 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros ante la magnitud incumplimiento que constata, además, respecto de la cesión del contrato de obra No. 137 de 2007, se pronuncia sobre los problemas que la misma produciría, identificando cada uno de los riesgos a presentarse, y a pesar de todo ello, contribuye en la generación de daño, cuando valida cada uno de los pagos.

Conviene observar sin embargo, que en apariencia y con base en los oficios anteriormente relacionados, inicialmente se podría considerar que la interventoría cumplió sus obligaciones, no obstante, tal apreciación pierde todo soporte al constatar que pese al daño que se estaba causando aprueba pagar, esgrimiendo razones tales como que aún con los incumplimientos evidenciados el contrato no definió una metodología para determinar la proporción en que deberían descontarse los mismos, y amparándose en que la interventoría no tenía la facultad de aplicar descuentos, cuando en realidad lo diligente era no aprobar los pagos hasta tanto no se cumplieran los requisitos para ello, es decir que contribuyó en la generación del daño patrimonio público ( ).

Véase ahora como a pesar de que el Consorcio INTERCOL, que realizó la interventoría, integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., indicó por escrito, ‘que la cesión no debe modificar ní la naturaleza técnica ni jurídica de la parte global del contrató de construcción’, (folio 2196 -carpeta principal) en las actas de recibo parcial suscritas por la interventoría que se relacionan a continuación, y por medio de las cuales se autorizaban los pagos al contratista GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ (Cesionario), estas incluyen los Factores de contingencia F1 y F2, a través de los cuales se generó un mayor valor del contrato, que hace parte del daño al patrimonio público y respecto del cual se predica la participación de la interventoría a título de contribución, en la medida en que aprobó los pagos.

Cabe resaltar que, con la aprobación de los citados pagos, la interventoría convalida las modificaciones efectuadas al Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, que permitieron la ocurrencia de los hechos constitutivos de responsabilidad fiscal descritos y la materialización del daño. No cabe duda que si bien se adelantaron trámites de solicitud de imposición de multas, avisos de incumplimiento, solicitudes de caducidad, la interventoría, consintió los pagos al contratista.

La autorización de los pagos por parte del Consorcio INTERCOL, que realizó la interventoría, integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., quien conforme al Contrato No. IDU-174 de 2007, era ‘responsable del control, la supervisión, y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista’ y ejercía ‘el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo’, y que al tenor de los dispuesto en la cláusula 13 del contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, representaba al IDU ante el contratista, para lograr que este cumpliera la totalidad de sus obligaciones, contribuyó a la producción del daño fiscal.

Obsérvese que el actuar de la interventoría se apartó de los fines y propósitos establecidos en la Ley, el contrato de interventoría, el contrato principal y el manual de interventoría, lo que a la postre contribuyó al daño fiscal, pues tenía conocimiento de que durante la ejecución del contrato se presentaron serias irregularidades (adiciones, obras excluidas, mayores costos).

Pese a las diferentes solicitudes de multa, avisos, y peticiones de caducidad, sobre las que la entidad afectada no adoptó las acciones correspondientes encaminadas a defender el patrimonio público, autorizó los respectivos pagos (actas de recibo parcial, folios 112 a 303, carpetas 1 y 2, Indagación Preliminar CD- 000257 IDU). 30 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros (…) Conviene subrayar que frente a tan graves hechos como los acá descritos, y tal como lo demuestra el material probatorio obrante en el expediente, pese a que las acciones adelantadas por la interventoría no lograban el propósito para el cual fue contratada, toda vez que tanto contratista como contratante hacían caso omiso de las advertencias y llamados del interventor, este autorizaba los respectivos pagos.

No es el interventor quien está facultado para imponer sanciones o para decretar la caducidad del contrato, sin embargo, sí puede y debe objetar los pagos cuando encuentre que con ellos se está causando un daño al patrimonio público al contravenir lo estipulado tanto en el contrato, como en la normatividad vigente, es por ello que su responsabilidad va más allá de solicitar, sin efecto alguno, que se cumpla el objeto del contrato ( ).

Con base en lo anteriormente expuesto se tiene que el actuar del interventor contribuyó de manera decisiva a la producción del daño fiscal ya que estaba obligado a conocer los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007, que contenían las condiciones en que se celebraría y ejecutaría el Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007.

En dichos pliegos se precisó que se contrataría la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 en los tramos allí indicados al Sistema Transmilenio, y se indicó entre otros, los componentes del valor estimado del contrato, que incluían el valor global respecto de las actividades de Preconstrucción, Construcción y Mantenimiento, y de los componentes Social, Ambiental y de manejo de tránsito y señalización, así como las actividades que se pagarían a precio unitario, los cronogramas, las obligaciones y riesgos que asumía del contratista.

De esta manera, el interventor debía conocer los pliegos de condiciones y las especificaciones del contrato de obra para poder ejercer las obligaciones que emanaron del contrato que celebró No. IDU-174 de 2007, para adelantar la interventoría al mismo. Sin embargo, a sabiendas del incumplimiento del contratista que generó retrasos en la ejecución de las etapas de preconstrucción y construcción, situación que llevó a la parálisis del contrato y a la cesión sobre la que el interventor se pronunció favorablemente según se indica en la consideración No. 3 del Otrosí No. 06 del contrato de obra No.IDU- 137 de 2007, que cambio las condiciones del contrato inicial, y así como sobre las demás modificaciones introducidas por los otrosíes y Adiciones que se suscribieron, como se ha referido, aunado a la autorización de los pagos al contratista, encuentra el Despacho razones suficientes para imputar responsabilidad fiscal al interventor a título de dolo.

VI.2.2. Daño Patrimonial al Estado o anteriormente expuesto, provee un panorama fáctico coherente y veraz, según el cual es evidente que no se cumplió a cabalidad la interventoría técnica, administrativa, legal, ambiental y social que le competía al interventor del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, CONSORCIO INTERCOL, integrado por las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA LTDA., pues la falta de medidas oportunas de su parte dieron lugar inicialmente a la paralización de las obras, lo que posteriormente conllevó a la cesión del contrato, lo cual generó una modificación del objeto inicial, la exclusión de obras, el aumento del valor del contrato y la aceptación de los llamados factores de contingencia F1 y F2 y la mayor permanencia de la interventoría. Es así, como se infiere que de manera injustificada y a través de una serie de hechos complejos e irregulares ha sido afectado el patrimonio público en desarrollo de unas actividades contractuales antieconómicas, ineficaces, ineficientes e inoportunas, en las cuales no se aplicó el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, por parte de las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., 31 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA LTDA., que conforman el CONSORCIO INTERCOL.

El daño patrimonial generado por irregularidades en la etapa de ejecución del contrato de obra pública IDU-137 de 2007 que se presentaron y aparecen probados en el P.R.F. CD 000257, por un total de $154’898.199.940,91 VI.2.3. Conducta y nexo causal. ( ) Claro es para el Despacho, que las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA LTDA., que conforman el CONSORCIO INTERCOL, no transitaban directamente dentro del ejercicio de la Gestión Fisca para la época de los hechos, pero si existe una conexidad próxima con ella, que permite establecer que contribuyeron en la generación del daño al patrimonio público, cuando en su calidad de interventores, representantes de la entidad, aprobaron los pagos y como consecuencia de los retrasos y modificaciones introducidas al contrato de obra No. IDU-137 de 2007, fue necesario una mayor permanencia de la interventoría, por lo que con ocasión de las acciones y omisiones descritas, contribuyeron en la generación del daño al patrimonio público.

(…) Es así, como el nexo de causalidad entre la conducta del interventor y el daño patrimonial al Estado, resulta evidente, toda vez que no obstante contar con facultades para adelantar el control, la supervisión, y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista y ejercer el control técnico, ambiental, de gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo para que se culminará con la entrega de la obra acordada con el contratista de obra, en efecto, expresó por escrito en diferentes comunicaciones ya mencionadas, los retrasos, el incumplimiento grave del contratista, el desacuerdo al cambio de las condiciones contractuales producto de la cesión, contribuyó en la generación del daño al patrimonio público cuando autorizó los pagos.

Y lo anterior devino en una mayor permanencia de la interventoría, lo que afectó el patrimonio público, ya que de haberse adelantado la obra a cabalidad no hubiera sido necesario incurrir en más desembolsos. ( ) VI.2.3.1. Valoración subjetiva del daño. Luego de lo anteriormente expuesto, obran elementos suficientes tal y como se encuentra demostrado y valorado bajo las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, especialmente las de la lógica, para que este Despacho impute responsabilidad fiscal a las sociedades GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA., INCOSA S.A., VÍAS Y AMBIENTE LTDA., y OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA. LTDA., integrantes del Consorcio INTERCOL, que adelantó la interventoría al contrato de obra No. 137 de 2007.

Como se demuestra con los argumentos expuestos en esta providencia está probado el daño al patrimonio del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en los términos establecidos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, y de otra, existen indicios y soportes documentales de los incumplimientos graves del contratista de obra, así como de la falta de medidas oportunas y eficaces del interventor, lo que posteriormente conllevó a la cesión del contrato, lo cual generó la modificación del objeto inicial y el valor global, la exclusión de obras, el aumento del valor del contrato, la aceptación de los llamados factores de contingencia F1 y F2 y la mayor permanencia de 32 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros la interventoría. El interventor autorizó los pagos y contribuyó a la generación del daño al patrimonio público.

Revisados los elementos probatorios obrantes en el expediente de conformidad con los hechos probados atrás referidos, esta Delegada encuentra procedente, imputar responsabilidad fiscal a título de dolo a la sociedad VÍAS Y AMBIENTE LTDA., integrante del Consorcio INTERCOL, por el daño patrimonial causado al IDU producto de la ejecución del Contrato de Obra No. IDU-137 de 2007, toda vez que en su calidad de interventora del citado contrato y teniendo conocimiento de los graves incumplimientos, avaló y aprobó los pagos.

Asimismo la cesión del contrato, que generó la modificación del objeto inicial y el valor global, la exclusión de obras, el aumento del valor, la aceptación de los llamados factores de contingencia F1 y F2 y la mayor permanencia de la interventoría, derivó de manera directa lesión al patrimonio público de la Entidad afectada en la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($154.898'199.940), cifra que es imputable también al interventor como responsable de la supervisión y el control de la ejecución del contrato y de la aprobación de los pagos del mismo.

En el mismo sentido, analizados los elementos probatorios obrantes en el expediente de conformidad con los hechos probados atrás referidos, esta delegada encuentra procedente, imputar responsabilidad fiscal a título dolo a la sociedad OBRAS Y PROYECTOS RP Y CIA LTDA. (…)”. 7.1.14. Quedó establecido que, el 10 de octubre de 2016, la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, profirió fallo sin responsabilidad fiscal de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., pues encontró acreditado el cumplimiento de las funciones y obligaciones que le habían sido asignadas.

Esta información se desprende del fallo de responsabilidad fiscal dictado en esa fecha52, en el que se resolvió: “(…) De las comunicaciones transcritas, se puede evidenciar que el consorcio INTERCOL, interventor del contrato de obra No. 137 de 2007, advirtió de manera seria, clara, contundente, técnica y jurídicamente sustentada en varias ocasiones a la entidad contratante de los riesgos derivados de la Cesión, de la suscripción de los otrosíes y contratos adicionales, de la modificación del objeto inicial y del valor global del contrato; de la exclusión de obras; del aumento del valor del contrato de obra No. 137 de 2007 y de la aceptación de los factores de contingencia F1 y F2.

Inclusive, la interventoría continuó con la función de advertir y recomendar al IDU, aun después que la Subdirectora General Jurídica, María Clemencia Cantini, mediante el oficio No. DTC 20103350286881 de junio 15 de 2010 (Folio 10509-10517 CD, principal 45), le precisara a la interventoría que de conformidad con la Ley 80 de 1993, la dirección de los contratos está en cabeza de la administración y que por esta razón dentro de las obligaciones de la interventoría conforme al contrato 174 de 2007 y el Manual de Interventoría del IDU vigente para la época, no se contempla el acompañamiento de la interventoría en las decisiones de modificación a los contratos. 52 Fl. 13, CD, C. 2. 33 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Aunado a lo anterior, el Despacho evidencia que los informes de interventoría presentados por el Consorcio INTERCOL al IDU, dan cuenta de la forma como el interventor efectuaba los controles y advertía al IDU sobre los riesgos y consecuencias que generaba cada una de las modificaciones efectuadas al contrato de obra pública No. 137 de 2007.

Además, la firma interventora dejó las respectivas observaciones y constancias, tanto en los informes de interventoría mensuales, como en los respectivos oficios ya citados por el Despacho. También, es evidente en las pruebas que obran en el proceso y valoradas por el Despacho que la interventoría atendía los procedimientos implementados y acordados por las partes del contrato de obra (IDU-GEVB), sobre los cuales se itera, la interventoría realizó las respectivas advertencias a la entidad contratante como lo establecía el contrato de interventoría. ( ) Analizadas las funciones y obligaciones estipuladas en el contrato de interventoría y del contrato de obra sobre el cual recae la función de interventoría, se advierte que el interventor es el responsable del control, supervisión y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Para tales efectos el interventor debía realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento del contrato de interventoría, dentro de las cuales se incluye la utilización de facultades, el cumplimiento de las obligaciones y la ejecución de las revisiones, la verificación y controles señalados en el contrato de interventoría y el Manual de Interventoría. (Cláusula 5ª contrato 174-2007).

No obstante, observa el Despacho que no hay disposición que facultaba al interventor para introducir modificaciones a los términos del contrato de obra objeto de interventoría. ( ) De lo expuesto hasta aquí, el Despacho evidencia que el alcance y desarrollo del contrato de interventoría estaba supeditado al acuerdo suscrito por las partes del contrato de obra pública No. 137 de 2007, y a las actividades asignadas de manera expresa en la cláusula 4ª del contrato de obra, cláusula que fue objeto de múltiples modificaciones respecto al flujo de pagos establecido inicialmente en el numeral 10.2.1 de la cláusula 10 del citado contrato.

También, es claro que los porcentajes de avance mensual de la meta física serían los que se verificaran para efectos de pago y que el cronograma de metas físicas a ejecutar era el principal instrumento de seguimiento y control sobre el avance de la obra y el cumplimiento de las metas físicas propuestas para cada mes. ( ) De la jurisprudencia antes transcrita, queda claro que la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, la cual está dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, pues quien tiene dicha potestad es la entidad contratante quien la ejerce a través de su propio representante legal o funcionarios a quienes se les ha delegado dicha competencia. Estas actuaciones las adelanta teniendo en cuenta su posición de parte dentro de la relación negocial.

( ) Veamos ahora, que teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, los argumentos expuestos por las personas jurídicas vinculadas al proceso a través de sus apoderados, y efectuada la valoración probatoria corresponde de acuerdo a cada medio probatorio, considera el Despacho que si bien cierto, el CONSORCIO INTERCOL, constituido por las empresas Control y Calidad - INCOSA S.A.;

Vías y Ambiente Ltda.; Gestión 34 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros de Proyectos de Ingeniería - GPI Ltda., ejerció actos de gestión como interventor del contrato de obra pública No. 137 de 2007, no es menos cierto, que su actuar fue acorde con las obligaciones estipuladas en el contrato de interventoría y de obra pública No. 137 de 2007 y sus modificaciones a través de los otrosíes, pues está probado que advirtió al IDU sobre las consecuencias que podrían derivar de los ajustes al valor global del contrato, los precios de referencia, inviabilidad del archivo de los tramites sancionatorios vigentes al momento de la cesión, actualización de diseños, exclusión de obra y sobre la estimación de los factores de contingencia. Estas advertencias las continúo haciendo aún después que la Subdirectora General Jurídica del IDU, Dra. María Clemencia Cantini Ardila, le indicará a la interventoría mediante el oficio DTC 20103350286881 del 15 de junio de 2010, que de conformidad con la Ley 80 de 1993, la dirección de los contratos está en cabeza de la administración, y por esta razón dentro de las obligaciones de la interventoría conforme al contrato 174 de 2007 y manual de interventoría vigente, no se contempla el acompañamiento de la misma en las decisiones de modificación a los contratos.

( ) Teniendo en cuenta lo expuesto y valoradas las pruebas que obran en el proceso, especialmente aquellas aportadas en audiencia de descargos por los apoderados de confianza, el Despacho considera que la conducta de las sociedades: INVESTIGACIÓN Y CONTROL DE CALIDAD -INCOSA S.A.-, VÍAS Y AMBIENTE LTDA., OBRAS Y PROYECTOS RP Y CÍA. LTDA., Y GESTIÓN DE PROYECTOS DE INGENIERÍA GPI LTDA. que integran el CONSORCIO INTERCOL, no es reprochable y no actuaron a título de culpa grave ni de dolo, toda vez que adelantaron la labor encomendada propiciando el mejor escenario en beneficio de los intereses estatales, pues advirtió a la administración sobre los riesgos en los que se podía incurrir al tomar las decisiones que hoy son objeto de responsabilidad fiscal y daño al patrimonio del Estado, por lo que se desvirtúa de esta manera las imputaciones formuladas por este Despacho, siendo procedente FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor de las sociedades integrantes del CONSORCIO INTERCOL.

( ) De lo expuesto, se colige que la prórroga del contrato de interventoría y la consecuente adición en valor obedeció, en primer lugar, a los incumplimientos reiterados del contratista cedente (UTT) que llegaron hasta el abandono de las obras y que trajo consigo la decisión de ceder el contrato al Grupo empresarial vías de Bogotá, en segundo lugar, a los acuerdos a que llegaron las partes del contrato (IDU-GEVB) luego de la cesión del contrato, esto es, la suscripción del Otrosí No. 6 en el que se acordó un periodo de transición de dos meses; el otrosí No. 8, en el cual se acordó un nuevo plazo hasta el 4 de junio de 2010, para la finalización de las actividades de revisión y aprobación de los precios de referencia con sus cantidades estimadas de obra y del presupuesto de referencia; y a la programación de obra presentada por el GEVB el 9 de junio de 2010, según lo establecido en el Otrosí No. 8, programación en la que se contempló un plazo para la Etapa de Construcción de 16.5 meses para los tramos 3 y 4, hecho que prorrogó el contrato de obra en nueve (9) meses para la etapa de construcción. Ahora bien, con respecto a los incumplimientos reiterados del contratista cedente (UTT), obra en el proceso las pruebas documentales que dan cuenta que la interventoría informó al IDU de los constantes incumplimientos de las obligaciones a cargo del contratista de ese entonces UTT, y que recomendó la declaratoria de caducidad del mismo.

También obra como prueba en el proceso el oficio IDU-03-7285 del 12 de mayo de 2010 (CD obrante a folio 8.600 C. 36), del Consorcio Interventor mediante el cual advirtió a la entidad contratante que por no haber participado ni en la discusión ni en la redacción de los otrosíes números 5 y 6, presentan a la entidad un análisis del riesgo que pueden derivarse de la reglamentación de la cesión entre la UTT y el Grupo Empresarial Vías de Bogotá. 35 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Teniendo en cuenta lo expuesto, el Despacho considera que les asiste razón a los apoderados de las sociedades que integran el CONSORCIO INTERCOL, al argumentar que la mayor permanencia en obra, no dependió del Consorcio interventor, y que este obedeció a hechos ajenos a su voluntad (…)”. 7.1.15.

Finalmente, se comprobó que, el 19 de diciembre de 2016, la Contralora General de la República resolvió el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. CD 000257 y confirmó la ausencia de responsabilidad fiscal de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., según da cuenta la mencionada decisión53.

Precisamente, allí se argumentó lo siguiente: “( ) II.CONSIDERACIONES 2.1.2. Segundo hecho generador del daño: Sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados de la modificación del valor global del contrato mediante la adición No. 2. ( ) En relación con los reiterados incumplimientos del contratista cedente, se observa que la interventoría informó oportunamente al IDU y recomendó la declaratoria de caducidad del contrato.

Está igualmente demostrado que mediante el oficio IDU-03-7285 del 12 de mayo de 2010 (folio 8600 carpeta 36), la interventoría recordó al IDU que no había participado en la discusión y redacción de los otrosíes Nos. 5 y 6 y le presentaron el análisis del riesgo que podía derivarse de la reglamentación de la cesión entre la unión temporal TRANSVIAL y el grupo empresarial Vías de Bogotá. Por consiguiente, es dable concluir, al igual que lo hizo la primera instancia, que el consorcio INTERCOL cumplió con las obligaciones contenidas en el contrato de interventoría, razón por la cual se confirmará la decisión del a quo, que acertadamente concluyó la ausencia del nexo de causalidad entre la conducta y el daño al patrimonio del Estado.

( ) 2.1.3. Tercer hecho generador del daño: Sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados de la modificación del valor global del contrato mediante las adiciones No. 3 y No. 4. ( ) Revisado el expediente, se puede concluir que el consorcio INTERCOL, en calidad de interventor del contrato No. 137 de 2007, realizó las gestiones que en su calidad de tal estaba obligado, tal como lo analizó en extenso la primera instancia, análisis que no solo 53 Disco extraíble ubicación: F:\PRF-0257-IDU\PRF CD000257 IDU\CARPETAS PRINCIPALES\CARPETA PRINCIPAL120\PRFCD00025_CP120_(25367)_2017ER0026288_201 70315_ACTUACIONES POSTERIORES A FALLO_1\CD Traslados Conciliación ICEIN) 36 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros se comparte, sino que se reitera en esta oportunidad, al encontrarse evidencias de la trazabilidad que realizó ante las falencias e incumplimientos del contratista.

En los informes de interventoría de 16 de junio a 16 de julio de 2008, de 16 de julio a 16 de agosto de 2008 y de 16 de agosto a 16 de septiembre de 2008, el consorcio INTERCOL informó al IDU que el contratista no había entregado los estudios y diseños en su totalidad; que hizo una entrega parcial en el tercer período de ejecución. En informe de interventoría de 16 de septiembre a 16 de octubre de 2008, el consorcio interventor alertó al IDU acerca del incumplimiento del contratista y en el informe del 16 de enero de 2009, le advirtió al IDU que el contratista no había entregado la totalidad de los estudios y diseños de La Troncal Calle 26.

En el cuarto mes de ejecución de la obra, el consorcio interventor le solicitó al IDU en el informe del 17 de enero al 16 de febrero de 2009, que había lugar a exigir al contratista mayores rendimientos frente a las obras pendientes de ejecutar. Y en el informe del 17 de marzo al 16 de abril de 2009, el consorcio interventor señaló que la unión temporal TRANSVIAL estaba dilatando actividades claves para cumplir los plazos establecidos.

En los informes subsiguientes se relacionaron situaciones de incumplimiento del contratista y en el informe del 17 de agosto al 16 de septiembre de 2009, el consorcio interventor conminó al contratista para que entregara la información de ajuste de diseño geométrico, so pena de incumplimiento a lo estipulado en la cláusula 5, literal a) del contrato de obra No. 137, referido a las obligaciones principales del contratista.

( ) Esta situación de incumplimiento la continuó evidenciando la interventoría y en el informe del 10 de julio al 9 de agosto de 2010, el consorcio interventor INTERCOL evidenció el incumplimiento sistemático del contratista de obra. La anterior situación la reafirmó en el informe de 10 de septiembre a 15 de octubre, mediante acta en la cual además dejó constancia de que la exclusión de obras se fundamentó en la escasez de presupuesto y en el informe de octubre a noviembre de 2010, el interventor advirtió al IDU acerca de mayores ejecuciones de obra y sobrecostos.

Teniendo en cuenta que el consorcio interventor advirtió al IDU sobre el incumplimiento de la unión temporal TRANSVIAL en reiteradas ocasiones, resulta acertado tanto el análisis como la conclusión del a quo, en el sentido de fallar sin responsabilidad fiscal a favor de las empresas que integran el consorcio INTERCOL, por el daño patrimonial al Estado generado por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados de la modificación del valor global del contrato mediante las adiciones No. 3 y 4.

( ) 2.1.4. Cuarto hecho generador del daño: Sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados de la modificación del objeto contractual mediante la exclusión de obras a ejecutar. ( ) Como se probó, el consorcio INTERCOL, en calidad de interventor del contrato No. 137 de 2007, realizó las gestiones que en su calidad de tal estaba obligado, tal como lo analizó en extenso la primera instancia, análisis que no solo se comparte, sino que se reitera en esta oportunidad, al encontrarse evidencias de la trazabilidad que realizó ante las falencias e incumplimientos del contratista.

De los reiterados informes de interventoría que presentó al IDU el consorcio interventor INTERCOL, mediante los cuales advirtió el incumplimiento de la unión temporal TRANSVIAL, es dable destacar el informe de 10 de septiembre a 15 de octubre, mediante el cual dejó constancia de que la exclusión de obras se fundamentó en la escasez de 37 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros presupuesto y en el informe de octubre a noviembre de 2010, el interventor advirtió al IDU acerca de mayores ejecuciones de obra y sobrecostos por tal motivo.

( ) Teniendo en cuenta que el consorcio interventor advirtió al IDU sobre el incumplimiento de la unión temporal TRANSVIAL en reiteradas ocasiones, resulta acertado tanto el análisis como la conclusión del a quo, en el sentido de fallar sin responsabilidad fiscal a favor de las empresas que integran el consorcio INTERCOL, por el daño patrimonial al Estado generado por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados de la exclusión de obras a ejecutar.

( ) 2.1.5. Quinto hecho generador del daño: Sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados del pago de los factores de contingencia F1 y F2. ( ) Como bien lo estableció la primera instancia y se encuentra probado dentro del proceso, con posterioridad a la cesión del contrato No. 137 de 2007, el IDU y el grupo empresarial Vías de Bogotá́ modificaron el procedimiento de pago, el valor del contrato, las condiciones inicialmente pactadas, la forma de ejecución, la exclusión de varias obras, entre otros.

En relación con los sobrecostos derivados del pago de factores de contingencia F1 y F2, el consorcio interventor INTERCOL, realizó observaciones al otrosí No. 7 mediante el oficio IDU03-7285 del 12 de mayo de 2010, reiterado en el oficio CINT-174-C-0256 del 21 de junio de 2010 (folio 8.600 CD C. 36), por el cual se incluyó el factor multiplicador adicional de contingencia de costos administrativos para la ejecución de las obras faltantes en un plazo de 16.5 meses, contado a partir del 4 de marzo de 2010, esto es, del inicio de período de transición. Luego, por oficio CINT-174-C-0766 del 2 de diciembre de 2010 (folios 15.959 C.70), el consorcio interventor solicitó al IDU establecer un procedimiento para no calcular dentro de las actas de recibo parcial los porcentajes de los factores de contingencia que no presentaran adecuado cumplimiento.

Posteriormente, a través del oficio CINT-174-0-0799 del 9 de diciembre de 2010 (folios 1596015961 C.70 y 15.962-15.963 C.70), el interventor reiteró la anterior petición y solicitó al IDU abstenerse de pagar los factores de contingencia F1 y F2; requerir al contratista de obra para que presentara los soportes de la inversión de tales factores, así́ como el plan de incorporación de los recursos que componen tos factores F1 y F2 que no habían sido invertidos hasta octubre de ese año. En ese mismo documento, el consorcio evidenció el incumplimiento de la justificación del pago de los factores de contingencia F1 y F2 y que el plan de contingencia del contratista para la recuperación de los plazos perdidos por la unión temporal TRANSVIAL en la ejecución de' contrato, no habían sido aplicados para la terminación de las obras en el plazo establecido en los otrosíes.

Mediante el oficio CINT-174-C-0995 del 17 de febrero de 201 1 (folios 156-160 prueba 30), el representante legal del consorcio INTERCOL informó al grupo empresarial Vías de Bogotá que no había justificado el pago de los factores de contingencia F1 y F2. De las comunicaciones transcritas y del análisis efectuado por la primera instancia, se puede corroborar que efectivamente el consorcio INTERCOL, en su calidad de interventor del contrato de obra No. 137 de 2007, advirtió al IDU, en varias ocasiones, los riesgos derivados del pago de los factores de contingencia FI y F2, razón por la cual se confirmará 38 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros la decisión del a quo, en la medida en que no existe nexo de causalidad entre la conducta y el daño al patrimonio del Estado por este hecho.

( ) 2.1.6. Sexto hecho generador del daño: Sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados del pago de mayor permanencia de interventoría. ( ) Por consiguiente, no es posible imputar el daño fiscal generado por los sobrecostos derivados del pago de mayor permanencia de interventoría, por cuanto el consorcio interventor no tuvo relación directa con las adiciones contractuales tanto en plazo como en valor de la interventoría en obra, dado que no tenía capacidad de decisión. Su labor de intermediación solamente le permitía hacer observaciones, requerimientos, posiciones críticas y propuestas para una ejecución contractual acorde con los requerimientos del objeto y las cláusulas de compromiso para los extremos contractuales, como en efecto lo hizo y, por tanto, no impuso condiciones para su propio favorecimiento.

Teniendo en cuenta que el consorcio interventor advirtió al IDU sobre el incumplimiento de la unión temporal TRANSVIAL en reiteradas ocasiones, resulta acertado tanto el análisis como la conclusión del a quo, en el sentido de fallar sin responsabilidad fiscal a favor de las empresas que integran el consorcio INTERCOL, por el daño patrimonial al Estado generado por los sobrecostos del contrato de obra pública No. 137 de 2007, derivados de la exclusión de obras a ejecutar ( )”. 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración. 39 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros 7.2.1.

El daño antijurídico Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho54, que contraría el orden legal55 o que está desprovista de una causa que la justifique56, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida57, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la vulneración al debido proceso durante el trámite de la acción fiscal adelantada en contra de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., debido a que de manera infundada se les vinculó a la investigación fiscal.

Precisamente, la parte demandante afirma que “se configuró una falla en el servicio en el proceso de responsabilidad fiscal No. 000257, con ocasión de la imputación de responsabilidad fiscal que se hizo a dichas sociedades incumpliendo los requisitos exigidos en los artículos 5 y 48 de la Ley 610 de 2000, pues efectuó una valoración parcial de las pruebas recaudadas, con las cuales no acreditó, ni siquiera indiciariamente, los elementos de la responsabilidad fiscal, específicamente la conducta que comportó ejercicio de gestión fiscal, el nexo causal de dicha conducta con el daño patrimonial que dio lugar al proceso de Responsabilidad Fiscal No. 000257 y la imputación a título de dolo”. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 55 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 57 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 40 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros En este sentido, se tiene que el artículo 5º de la Ley 610 de 2000 señala que “La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado y; un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.

A su vez, el artículo 48 de la misma normativa prevé que “el funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados”.

Ahora bien, comoquiera que la falla se atribuye a la etapa de imputación de responsabilidad fiscal, es necesario precisar que el único auto de imputación frente al cual no procedía recurso alguno y que finalmente quedó en firme, fue el auto No. 231 del 29 de enero de 2014 (hecho probado 7.1.13.). En efecto, los demás autos en los cuales se imputó responsabilidad a las sociedades demandantes (hechos probados 7.1.5., 7.1.6., 7.1.7. y 7.1.9.), fueron declarados nulos por la entidad accionada (hechos probados 7.1.8. y 7.1.10.).

Bajo el anterior contexto, lo probado en el proceso permite constatar que la Contraloría General de la República profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal contra las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., luego de evidenciar que el consorcio interventor que integraban autorizó y aprobó varios pagos al contratista, pese a los constantes incumplimientos por parte de este en la ejecución del contrato de obra No. 137 de 2007, lo que se le atribuyó a la falta de control y supervisión de la relación contractual fiscalmente cuestionada (hecho probado 7.1.13.).

De cara a la labor de investigación fiscal adelantada en contra de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., se evidencia que la Contraloría realizó la respectiva tipificación de la conducta, determinó el daño patrimonial causado al Estado y estableció el nexo causal entre dichos elementos. 41 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Precisamente, el ente de control consideró que, con base en las obligaciones que el consorcio interventor Intercol tenía a su cargo, respecto del control, supervisión, vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, así como ejercer el control técnico, ambiental, gestión social, financiero, presupuestal, operativo y administrativo del contrato de obra No. 137 de 2007, los cuales fueron incumplidos, se materializó o configuró el nexo causal con el daño patrimonial causado al Estado, determinado en la suma de $154’898.199.940, debido a que, Intercol autorizó y aprobó varios pagos al contratista, aun cuando conocía y había advertido de los constantes incumplimientos por parte de este en la ejecución del contrato de obra, lo que permitía imputarle responsabilidad fiscal a título de dolo a los integrantes del referido consorcio, esto es, a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda. En efecto, la suscripción por parte del interventor de las distintas actas de recibo parcial correspondía a una labor de verificación de la ejecución contractual, como requisito indispensable para el reconocimiento de los pagos al contratista por parte de la entidad contratante, tal y como lo disponía el contrato de interventoría No. 174 de 2007, en los apartados citados en el auto de imputación (hecho probado 7.1.13.).

En ese sentido, comoquiera que el consorcio interventor era el encargado de efectuar el control directo y permanente de la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista, era quien estaba llamado a realizar la verificación necesaria del cumplimiento de las metas físicas programadas de las obras, para recibirlas a satisfacción y aprobar su pago.

Sin embargo, como se argumentó en el auto de imputación, el Consorcio Intercol, del cual hacían parte las sociedades aquí demandantes, pese a que advirtió oportunamente al IDU de los incumplimientos y retrasos por parte del contratista en la ejecución de las obras, aprobó varios pagos al mismo, sin realizar los respectivos descuentos y sin verificar el peso porcentual de cada meta física respecto del valor global del contrato, en otras palabras, no determinó el monto de cada pago con base en la cantidad de obra que recibía, con lo cual se evidenciaba que su actuar no fue diligente y por ende presuntamente contribuyó a la generación del daño al patrimonio público. 42 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Según lo expuesto, el fundamento de la imputación de responsabilidad fiscal cumplió con las exigencias previstas en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, pues el ente de control valoró los elementos materiales recaudados, la evidencia física y la información legalmente obtenida hasta el momento de dictar dicho auto.

De hecho, indicó: “obran elementos suficientes tal y como se encuentra demostrado y valorado bajo las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, especialmente las de la lógica, para que este Despacho impute responsabilidad fiscal a las sociedades (…) Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., integrantes del Consorcio Intercol, que adelantó la interventoría al contrato de obra No. 137 de 2007.

Como se demuestra con los argumentos expuestos en esta providencia está probado el daño al patrimonio del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en los términos establecidos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, y de otra, existen indicios y soportes documentales de los incumplimientos graves del contratista de obra, así como de la falta de medidas oportunas y eficaces del interventor (…) quien autorizó los pagos y contribuyó a la generación del daño al patrimonio público”.

De conformidad con lo anterior, se evidencia que el ente fiscal edificó la imputación de responsabilidad fiscal de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., con fundamento en: i) los contratos de interventoría No 174 de 2007 y de obra pública No. 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, así como su cesión, ii) los informes finales de la Indagación Preliminar 000257 de fechas 30 de noviembre y 9 de diciembre de 2010, iii) oficios suscritos por el Consorcio Intercol dirigidos al IDU advirtiendo los incumplimientos del contratista, iv) las actas de recibo parcial No. 6 a 21 y 17 a 28 de los años 2009 y 2010, respectivamente, y v) las declaraciones de Jorge Alberto Salamanca Rodríguez, Augusto Rodríguez Pardo y Jorge Isaac Velásquez Vargas (hecho probado 7.1.13.).

En suma, se evidencia que la formulación de imputación por parte de la Contraloría General de la República satisfizo las prerrogativas previstas en los artículos 5 y 48 de la Ley 610 de 2000. Por demás, si bien el tribunal de primera instancia estimó que la entidad accionada incurrió en una indebida valoración probatoria, pues el consorcio interventor cumplió 43 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros cabalmente con sus obligaciones contractuales contenidas en el contrato de interventoría No. 174 de 2007, en tanto advirtió de los incumplimientos por parte del contratista y solicitó la imposición de multas y la declaración de la caducidad del contrato, lo cierto es que contrario a ello, se considera que la labor de supervisión y control que le asistía no se restringía a verificar el cumplimiento del objeto negocio y advertir cualquier circunstancia anómala en el iter negocial, sino a efectuar o adelantar actuaciones que apuntaran a que el objeto negocial llegara a buen término, como por ejemplo, improbar las actas de recibo y los respectivos pagos, intervenciones que aquí se echan de menos. Con lo anterior, la Sala observa que no existe prueba que permita acreditar que las sociedades demandantes sufrieron un daño antijurídico constituido en una vulneración al debido proceso o a su derecho de defensa en el procedimiento fiscal al cual fueron vinculadas.

Por el contrario, lo que se evidencia es que el ente de control tenía el deber constitucional de adelantar la investigación y el consecuente ejercicio de la acción fiscal, lo que, por sí mismo, no constituye la generación de un daño antijurídico, pues no se observa la existencia de alguna arbitrariedad por parte de los funcionarios competentes que tuvieron a su cargo el trámite de la acción fiscal, ni tampoco se probó que tal vinculación al proceso de responsabilidad fiscal transgrediera los derechos cuya afectación se alegó en la demanda.

En este punto, es preciso destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República ejerce la función pública de control fiscal, por lo que le corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Por tanto, al Contralor General de la República se le atribuyó la función de “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma” (artículo 268-5), así como la de “Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado” (artículo 268-8). 44 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros De esta forma, la Sala encuentra que la Contraloría General de la República, en cumplimiento de sus labores de control fiscal, vinculó al proceso de responsabilidad fiscal a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., como integrantes del Consorcio Intercol, encargado de la interventoría del contrato de obra No. 137 de 2007, en la que ocurrió el hallazgo de presuntas irregularidades, actuación que se enmarca en el cumplimiento de sus funciones constitucionales, lo cual no implica, per se, que a las sociedades aquí demandantes, como sujetos de la acción fiscal, se les ocasionara un daño antijurídico de forma automática con su vinculación al proceso.

Esto, por cuanto está claro que dicha vinculación obedeció a que su conducta, en el ejercicio del control y vigilancia del contrato de obra No. 137 de 2007, tenía relación con el daño patrimonial al Estado que se investigaba. Es decir que la Contraloría General de la República tenía la obligación legal de adelantar el ejercicio de la acción fiscal y realizar la investigación correspondiente, tendiente a esclarecer los hechos que, según el hallazgo, revestían las características de un detrimento patrimonial para el Estado.

En efecto, la Sala echa de menos que la parte actora, mediante alguna prueba conducente, pertinente y útil, acreditara con grado de certeza que su vinculación al proceso fiscal hubiera obedecido a una arbitrariedad de la cual se derivase el daño antijurídico alegado o, que en el curso del proceso de responsabilidad fiscal se hubiera transgredido algún derecho fundamental de las investigadas.

En otras palabras, el ente de control estaba obligado a “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal”, porque, según se acreditó en el expediente, la conducta de las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RD y Cía. Ltda., como integrantes del consorcio interventor del mentado contrato de obra, guardaba relación con el hallazgo relacionado con el detrimento patrimonial derivado de un incumplimiento contractual.

En suma, se concluye que la parte demandante no probó la causación cierta de un daño antijurídico, de modo que, ante su ausencia como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que 45 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración58.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la parte demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debe considerarse que la prueba del daño, junto con la acreditación de los demás elementos de la responsabilidad, genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral derivada del juicio de responsabilidad, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende de los artículos 1494 y 1757 del Código Civil59.

Por lo tanto, tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación indemnizatoria, es un deber insoslayable del acreedor, que solo puede excepcionalmente suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma pues, debe subrayarse que la responsabilidad estatal plantea en esencia una cuestión obligacional entre acreedor (damnificado) y deudor (Estado); una obligación de reparar el daño60.

Es que la obligación indemnizatoria derivada de la declaratoria de responsabilidad extracontractual para que se halle configurada exige prueba de todos los 58 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 59 “Artículo 1757.

Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 60 Pizarro-Vallespinos, Instituciones de derecho privado, t.V. pg. 240, Buenos Aires, Argentina, Ed. Hammurabi, 1999-2012, citado en María Florencia Ramos Martínez, Responsabilidad del estado por Omisión, pg. 35, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2019. 46 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros elementos de la responsabilidad, lo cual, por supuesto, entre otros, implica probar el daño antijurídico, que en el caso de marras se extraña. Por demás, frente a la solicitud presentada por el extremo activo en su alzada, respecto de la aceptación de la cesión de derechos litigiosos de la sociedad Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. a favor de Iniciativa Inmobiliaria S.A.S., se advierte que la misma ya fue resuelta por el despacho ponente.

Precisamente, el 5 de mayo de 202261, la apoderada de la parte demandante allegó al plenario contrato de cesión de derechos litigiosos derivados del proceso de la referencia, suscrito el 29 de abril de 2022, por las sociedades referidas. De la anterior documentación se ordenó correr traslado por el término de (3) tres días, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del CGP, mediante auto del 1º de julio de 202262, sin embargo, la entidad demandada guardó silencio.

Posteriormente, mediante auto del 8 de abril de 202463, se aceptó la cesión de derechos litigiosos celebrada entre la sociedad Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda., en condición de cedente, y la compañía Iniciativa Inmobiliaria S.A.S., en condición de cesionaria. Fuerza es, entonces, revocar la sentencia del 6 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que no se probó el daño antijurídico alegado, como principal elemento de la responsabilidad. 8.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 61 Archivo “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CONTRATOCESIONDED(.pdf)”, Índice 11, Samai. 62 Archivo “AUTOQUEORDENACORRERTRASLADODEMEMORIAL(.pdf)”, Índice 15, Samai. 63 Archivo “AUTOQUERESUEL_AUTORAD68284CESIONDE(.pdf)”, Índice 28, Samai. 47 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “[…] 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, la Sala en la parte resolutiva condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

Ahora, en relación con las agencias en derecho64 en segunda instancia, es menester poner de presente que se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora65. A su turno, el Acuerdo 10554 de 201666 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determina que en los procesos declarativos, en general, en segunda instancia, podrán fijarse entre 1 a 6 SMLMV67. 64 Cfr. Art. 365 y ss.

CGP. 65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 66 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 67 “Artículo 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: Procesos declarativos en general. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V”. 48 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros En este sentido, comoquiera que la actuación desplegada por la Contraloría General de la República en segunda instancia comprendió el pronunciamiento que esta efectuó respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de dicha parte, las cuales se fijan en la suma equivalente a 1 SMLMV.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Augusto Rodríguez Pardo, propuesta por la Contraloría General de la República, conforme lo expuesto en esta decisión.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.

QUINTO: CONDENAR en agencias en derecho a la parte actora en la suma equivalente a 1 SMLMV en favor de la Contraloría General de la República, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 49 Radicado: 25000233600020190011901 (68284) Demandante: Augusto Rodríguez Pardo y otros SEXTO: En firme esta providencia ENVIAR el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala Aclaración de voto FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado