CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: JEAN CARLOS RODRÍGUEZ ÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de noviembre de 20211, el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y móvil y de «acceso a la función pública por mérito»2.
Formuló las siguientes pretensiones: SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, revóquese en su totalidad la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral “A” en el proceso de nulidad electoral con radicación 08-001-33-33-005-2020-00066-01 JR. 1 La Sala advierte que, el 19 de enero de 2022, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. 2 También consideró desconocidos los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 TERCERA: Se declare que Creamos Talentos es una entidad idónea para brindar asesoría, adelantar, apoyar y/o acompañar en los concursos públicos y abiertos de méritos para la elección del personero municipal. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Jaime Díaz Vargas (procurador 14 judicial II), Welfran Mendoza Osorio (procurador 15 judicial I), Marla Judith Mercado Escorcia (procuradora 61 judicial I), Javier Lizcano Rivas (procurador 117 judicial II), Lourdes Mendoza Martelo (procuradora 173 judicial II) y Eurípides Castro Sanjuan (procurador 174 judicial I) demandaron la nulidad de la Resolución 006 del 10 de enero de 2020, por la cual el Concejo Municipal de Manatí eligió al señor Jean Carlos Rodríguez Ávila como personero de ese municipio.
Mediante providencia del 28 de octubre de 2020, el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó que se realizara «nuevamente, en su totalidad, el concurso de méritos para la elección del personero de dicho ente territorial». El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 2 de marzo de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia, al concluir que «Creamos Talentos no es catalogada como universidad, institución de educación superior o entidad especializada en procesos de selección de personal».
La anterior providencia fue notificada por correo electrónico el 25 de junio de 2021. 1.3. Argumentos de la tutela El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo del Atlántico no realizó un análisis «profundo» de la naturaleza jurídica de Creamos Talentos, de su actividad mercantil y de la participación que tuvo en el desarrollo del concurso de méritos; tampoco se valoraron las pruebas aportadas por la Procuraduría General de la Nación ni «se hizo un estudio o análisis del caso con el fin de determinar si la jurisprudencia traída, mencionada o referenciada en el fallo era aplicable o no al caso particular».
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 Afirmó que Creamos Talentos sí es una entidad especializada en procesos de selección de personal, toda vez que es su actividad principal. Señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico «llama a la empresa Creamos Talentos “entidad”, concepto éste que es bien denominado», porque, según indicó, la Corte Constitucional en las sentencias C-352 de 2009 y T-978 de 2006 se refirió a los establecimientos de comercio como entidades.
Precisó que en la clasificación de actividades económicas de la DIAN el código CIIU 7830 «pertenece a otras actividades de suministro de recurso humano hoy en día denominado bajo el mismo número como otras actividades de provisión de talento humano». Asimismo, señaló que ese código es el mismo para los establecimientos de comercio y las personas jurídicas, lo que significa que es una entidad especializada en procesos de selección de personal.
Expresó que el Concejo Municipal de Manatí sí analizó la experiencia, las certificaciones y demás documentos que acreditaban la idoneidad de Creamos Talentos. De otra parte, sostuvo que, a diferencia de la autoridad judicial demandada, los Tribunales Administrativos de Boyacá y del Huila, en asuntos similares, le dieron a Creamos Talentos la connotación de entidad especializada en procesos de selección. Adujo que las personas naturales y jurídicas sí pueden celebrar convenios de asociación con entidades del Estado, de conformidad con lo señalado en el concepto 4201814000004968 emitido por Colombia Compra Eficiente y, por tal razón, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Atlántico no tuvo en cuenta el grado de participación de Creamos Talentos en el concurso de méritos, pues dicha entidad solo asesoró al Concejo Municipal de Manatí en la calificación de las pruebas de competencias laborales «con su grupo de profesionales (psicólogos)».
Sostuvo que el pronunciamiento del Consejo de Estado en el que se fundamentó el Tribunal Administrativo del Atlántico, no se ajusta a los mismos criterios de hecho o de derecho, porque «CECCOT» adelantó el concurso, toda vez que Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 «convocó, verificó requisitos, aplicó las pruebas, las calificó, hizo la publicación de los resultados y resolvía impugnaciones o reclamaciones», mientras que Creamos Talentos no realizó ninguno de esos trámites.
Manifestó que existía un antecedente jurisprudencial de circunstancias fácticas similares, este es, el del 4 de mayo de 2017, radicado 2016-00404-01, en el que se resolvió la demanda de nulidad electoral del personero de Zipaquirá y que debió ser aplicado por las autoridades judiciales demandadas. Finalmente, concluyó que Creamos Talentos sí podía asesorar al Concejo Municipal de Manatí en el concurso de méritos para la elección del personero municipal.
Asimismo, que la jurisprudencia fue aplicada de manera indebida «y errónea la analogía y jurisprudencia como ciencia auxiliar del derecho». 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 3 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales demandadas y, como terceros con interés, al presidente de la Federación Colombiana de Autoridades Locales, al procurador judicial II delegado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, al señor Welfran Mendoza Osorio y al presidente del Concejo Municipal de Manatí – Atlántico.
Igualmente, se ordenó notificar a los demás sujetos procesales que intervinieron en el medio de control de nulidad electoral. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, toda vez que el accionante está utilizando la tutela como una tercera instancia. Explicó que en la providencia cuestionada se realizó un análisis de las entidades participantes en el concurso de méritos, con el fin de establecer si la Federación Colombiana de Autoridades Locales y Creamos Talento tenían o no la calidad de entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Señaló que fundamentó su decisión en la providencia del 26 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, radicado 2020- 00022-01, en la que se determinó que Creamos Talentos no correspondía a una universidad, a una institución de educación superior pública o privada, ni a una Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 entidad especializada en procesos de selección de personal, sino que era «un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario de los cuales no advierte la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal».
Manifestó, además, que su actividad económica no incluye la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal a través de concurso de méritos que la catalogue como especialista en esa materia, por lo que carecía de la idoneidad requerida para llevar a cabo el concurso de méritos. 2.2. Los demás sujetos procesales vinculados guardaron silencio.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de estos.
Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que la accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».
Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente el de relevancia constitucional.
De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, al proferir las sentencias del 28 de octubre de 2020 y del 2 de marzo de 2021, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales del señor Jean Carlos Rodríguez Ávila. 3.
Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 5 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el reproche formulado por el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila radica en que el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla vulneraron sus derechos fundamentales, al proferir las sentencias del 28 de octubre de 2020 y del 2 de marzo de 2021, en las que se declaró la nulidad de su elección. A su juicio, contrario a lo sostenido por las autoridades judiciales demandadas, Creamos Talentos sí podía asesorar al Concejo Municipal de Manatí – Atlántico, en el desarrollo del concurso de méritos para la elección del personero municipal, período 2020-2024.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 Asimismo, sostuvo que se incurrió en desconocimiento del precedente, dado que en su caso la jurisprudencia del Consejo de Estado fue aplicada indebida y erróneamente.
Pues bien, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario de nulidad electoral. En efecto, en el escenario que propone el accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los cargos que fueron decididos razonablemente por el Tribunal Administrativo del Atlántico y por el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, en el proceso de nulidad electoral con radicado 08001-33-33-005- 2020-00066-01.
En la sentencia del 28 de octubre de 2020, el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila, quien argumentó que FEDECAL y Creamos Talentos celebraron el convenio de asociación con el Concejo Municipal de Manatí – Atlántico, con el fin de brindar un asesoramiento en cada una de las etapas del concurso para seleccionar el personero municipal, «y no para abrogar en dichas entidades la función asignada a estos cuerpos colegiados».
Adicionalmente, en el recurso de apelación el demandante formuló las siguientes inconformidades: Por otro lado, debe mencionarse que no existe prohibición o restricción constitucional o legal que impida que ni FEDECAL y CREAMOS TALENTOS u otras entidades, para que acompañen a los Concejos Municipales en el proceso de selección de personeros municipales.
En este punto es pertinente citar la sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 en la que el H. Consejo de Estado al estudiar la legalidad del acto administrativo de elección del personero de Zipaquirá, precisó: “De este modo, la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos no es obligatoria y, en consecuencia, los concejos municipales también cuentan con la opción de adelantar el concurso por su cuenta, y tal como ocurre en el prese caso, “efectuarán los trámites pertinentes para el concurso”.
(…) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 11 En lo que respecta a CREAMOS TALENTOS, Honorable Magistrado, debo reiterar que es un ente especializado en procesos de selección de personal del nivel directivo, al cual pertenecen los Personeros Municipales, que cuenta con una trayectoria de casi 18 años, que le ha valido para obtener la suficiente probidad e idoneidad para participar de este tipo de convocatorias, teniendo en cuenta que su experiencia se ha basado en la consecución de recurso humano para diferentes entidades de los sectores público y privado, ya que han realizado acompañamientos y apoyos a procesos de entidades como el Ejército y el Sena (personal para diferentes cargos), al igual a más de 60 procesos a lo largo y ancho del territorio nacional en relación a la elección de personero municipal.
(…) Ahora bien, con relación a lo manifestado por el demandante respecto de la falta de idoneidad teniendo como base las entidades autorizadas por la norma, es de resaltar que el Decreto 1083 de 2015 en su título 27, si bien establece que dichos concursos podrán ser adelantados con instituciones de educación superior, públicas o privadas o con ENTES especializados en selección de personal, es evidente que la normatividad que regula el caso en concreto no establece como obligatorio que este ente debe ostentar la calidad de persona jurídica o natural, dejando así abierta la brecha.
Así las cosas, para esta defensa este cargo no estaba llamado a prosperar, teniendo en cuenta que como lo ha expresado el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá en Sala Plena, no se encuentra fundamento legal que valide la prohibición para que estas entidades presten este tipo de servicios profesionales a los Concejos Municipales; así las cosas, no se encuentra base normativa en el hecho que pretende deslegitimar la idoneidad de las mismas, ni su capacidad logística y administrativa, máxime cuando el juez de instancia, en el desarrollo del proceso de nulidad, no vinculó ni estimó necesario el hacer partes del proceso a FEDECAL y Creamos Talentos, para que fuesen estas mismas entidades las que tuvieran la oportunidad de presentar al A quo, el material probatorio y los argumentos que les han valido para acompañar a nivel nacional diferentes convocatorias, yendo esto en contravía de principios fundamentales, como lo es el debido proceso.
Con claridad sobre la coincidencia entre los argumentos que expuso la parte demandante en el proceso de nulidad electoral y los de la solicitud de amparo, conviene señalar que estos fueron estudiados y resueltos razonablemente por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 2 de marzo de 2021, por considerar lo siguiente: La parte demandada por su parte, en el recurso de alzada, alegaron que si bien, ni FEDECAL ni CREAMOS TALENTOS, ostentan la calidad de Instituciones de Educación Superior, si está demostrado o acreditado que cuentan con una experiencias y probidad para brindar asesoría y acompañamiento a los Concejos Municipales, especialmente FEDECAL, cuyo objeto y fin principal es de apoyar a la Corporaciones Públicas en el nivel Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 12 territorial, apoyó tales argumentos con sentencias emanadas del Tribunal Administrativo de Boyacá. (…) Por otro lado, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, a través de providencia de fecha 26 de noviembre de 2020, con radicación No. 44001-23-33-000-2020-00022-01, sostuvo: 65.
En aplicación de las anteriores preceptos, algunos concejos municipales han celebrado contratos para adelantar los concursos de méritos que finalizan con la elección del respectivo personero, cuya designación en sede de nulidad electoral se ha controvertido, bajo el argumento que las persona contratadas para apoyar el trámite concursal no podían catalogarse a la luz del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, como (I) universidades, (II) instituciones de educación superior públicas o privadas o (III) entidades especializadas en procesos de selección de personal, circunstancia que afectó la legalidad del acto electoral, en la medida que en el concurso intervino un tercero que no tiene la competencia e idoneidad que la norma superior establece. 66.
Sobre dicha controversia, especial atención merece el fallo del 8 de junio de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el que se estableció como parámetro para identificar a una entidad especializada en procesos de selección personal, la revisión del objeto social, a fin de verificar si dentro del mismo está la realización, apoyo o gestión a los mentados procesos.
Indicó la referida providencia: “Así las cosas, haciendo una interpretación con efecto útil del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 la Sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.
Bajo esta perspectiva, y tal como lo hiciera el a quo, a efectos de determinar si CECCOT es o no una entidad especializada en procesos de selección del personal se procederá a examinar los estatutos de dicha fundación, especialmente en lo que atañe a su objeto.” 67. En aplicación de la regla transcrita, la Sección entró a analizar el objeto social de la fundación que fue contratada por el concejo municipal de Jamundí y concluyó, que como del mismo no se advertía la realización de procesos de selección de personal, no podría catalogarse como una entidad especializada en la materia, aunado a que tampoco era una universidad o institución de educación superior, lo que revelaba que el concurso de méritos se realizó en desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por lo que la elección del personero estaba viciada de nulidad. 68.
En dicha controversia, el demandado pretendió argumentar que la fundación contratada para el concurso de méritos tenía experiencia suficiente en procesos de selección de personal, ante lo cual la Sección reiterando el parámetro de interpretación, según el cual lo relevante para establecer si una entidad es especialidad en la materia, es la revisión del objeto social, indicó: Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 13 “Es de anotar que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos20, de forma simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de CECCOT no alude a la realización de procesos de selección de personal”. 69.
Recientemente, esta Sección en auto del 8 de octubre de 2020, confirmó la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima que suspendió los efectos de la elección del personero de Ibagué, al corroborar que la persona jurídica que fue contratada para adelantar el concurso de méritos por el concejo municipal, no podía incluirse en alguna de las alternativas que establece el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, para lo cual se aplicó la regla según la cual, para verificar si una entidad es especializada en procesos de selección de personal, debe revisarse su objeto social, más que la experiencia que tenga en el campo. 70.
En el auto del 8 de octubre de 2020, se explicó a partir de un pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en asuntos como el de autos se ha hecho énfasis en la revisión del objeto social, comoquiera que está relacionado con la capacidad de la persona jurídica, y por consiguiente, con los actos y actividades para los cuales está habilitada, motivo por el cual reiteró, que para verificar si se tiene o no “la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, debe acudirse a su objeto social y no al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados con anterioridad”(destacado fuera de texto) 71.
Finalmente, se observa que en dicha oportunidad la parte demandada quiso hacer valer un fallo del 7 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el que se consideró a partir de la experiencia que tenía la entidad que fue contratada por la duma municipal para adelantar el concurso de méritos, que sí era especializada en la materia, ante lo cual la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó, que lo expuesto por el Tribunal ”contradice la tesis vigente según la cual la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, debe demostrarse a partir de su objeto social, lo que demuestra que dicho antecedente no resulta asimilable al presente asunto”. 72.
Las anteriores consideraciones fueron reiteradas por esta Sala de Decisión en auto del 19 de noviembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 73001-23-33-000-2020-00327-01. Bajo el anterior derrotero normativo y jurisprudencial de las altas cortes, se tiene que la potestad de los Concejos para entregar de manera parcial la realización del concurso de elección de personeros a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas se reforzó y materializó con la expedición del Decreto 2485 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, a través del cual se reglamentó cuáles son los terceros en los que se puede depositar dicha tarea, estos son: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
(…) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 14 No obstante a lo anterior, para la Sala es pertinente resaltar que a través de auto de fecha 26 de noviembre de 2020, ut-supra, la Sección Quinta, en un proceso similar en donde se debatía si las entidades FEDECAL Y CREAMOS TALENTO, eran idóneas para adelantar el proceso de selección del personero del municipio de Manaure-Guajira, realizó un estudio de los estatutos de FEDECAL junto con el su objeto social (valga la pena señalar, el mismo transcrito en líneas precedentes), concluyó que FEDECAL como persona jurídica sí contempló dentro de su objeto social la realización de procesos de selección de personal, y por consiguiente, sí era una entidad especializada en dicho campo de acción de conformidad con el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015.
(…) Por otro lado, con relación a la entidad CREAMOS TALENTOS quien asumió de manera conjunta con FEDECAL, la asesoría y apoyo al Consejo de Manatí en la realización del proceso de selección del Personero Municipal para el período constitucional 2020-2024, pese a que tampoco reposan en el proceso, elementos probatorios tales como el Certificado de Representación Legal o los estatutos que permitan determinar a esta Corporación si corresponde o no a una entidad especializada con fundamento en el Decreto 1083 de 2015, que a la postre llevaría a una negación de las pretensiones por falta de elementos probatorios, se debe resaltar que, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, en la providencia referenciada, concluyó que la entidad CREAMOS TALENTOS, no correspondía a una universidad, una institución de educación superior pública o privada, ni a una entidad especializada en procesos de selección de personal, sino simplemente, a un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario de los cuales no advierte la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal, esto en los siguientes términos: 104.
Sobre el particular, al revisar el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá del 14 de junio de 2019, lo primero que llama la atención, como lo subrayó el Tribunal Administrativo de La Guajira, es que CREAMOS TALENTOS no es una persona jurídica, sino un establecimiento de comercio cuyo propietario es Ángela María Dueñas Gutiérrez, quien suscribió el referido convenio de asociación. Además, se tiene según el citado certificado, que registra como actividades económicas: “7220 INVESTIGACIONES Y DESARROLLO EXPERIMENTAL EN EL CAMPO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y LAS HUMANIDADES. 7020 ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN. 7830 OTRAS ACTIVIDADES DE SUMINSTRO DE RECURSO HUMANO. 7490 OTRAS ACTIVIDADES PROFESIONALES, CIENTIÍFICAS Y TÉCNICAS N.C.P.”. 105.
El hecho que CREAMOS TALENTOS sea un establecimiento de comercio, significa que de conformidad con el artículo 515 del Código de Comercio, que es “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, los cuales pueden pertenecer a una o varias personas, para destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. 106.
A luz de la anterior definición legal de establecimiento de comercio, salta a la vista que CREAMOS TALENTOS no es una universidad, una institución de educación superior pública o privada, ni una entidad especializada en procesos de selección de personal, sino simplemente, un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario, en este caso, la señora Ángela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 15 María Dueñas Gutiérrez, para el desarrollo de las actividades comerciales arriba señaladas, de las cuales por cierto, prima facie tampoco se advierte con claridad la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal. 107.
Y es que al revisar el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, no se avizora que los concejos municipales puedan recurrir a establecimientos de comercio para el desarrollo de los concursos de méritos, conclusión que tampoco se desprende de la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, que abrió la posibilidad de que dichas corporaciones de elección popular contaran con el apoyo de terceros para desarrollar los procesos de elección. 108.
Bajo ese entendido, se estima que en principio le asiste razón al juez de primera instancia al considerar que la intervención de CREAMOS TALENTOS no se acompasa al mandato contenido en la norma antes señalada, lo que compromete la legalidad del trámite de elección del personero de Manaure y justificaría la suspensión provisional del acto acusado.
(Negrillas de la Sala) Acorde con lo anterior, colige el Tribunal, en grado de certeza bajo los postulados de la plurimencionada jurisprudencia del Consejo de Estado, que Creamos Talento no corre la misma suerte que FEDECAL, pues no reúne alguna de las calidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues su actividad económica no incluye la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal a través de concurso de méritos que la catalogue como especialista en esta materia, lo que le resta la idoneidad requerida por el pronunciamiento jurisprudencial expuesto en antelación. Bajo este panorama, no le era dable al concejo municipal de Manatí- Atlántico, celebrar con dicho establecimiento el Convenio No. 01 del 19 de noviembre 2019, “Para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión en el proceso del concurso de méritos para la elección del personero municipal, celebrado entre el concejo municipal de Manatí Atlántico, la Federación Colombiana de autoridades locales FEDECAL Y CREAMOS TALENTOS”.
En efecto, se advierte que uno de los terceros a los que recurrió el Concejo de Manatí,- FEDECAL, - corresponde a una entidad especializada en procesos de selección de personal pero, el otro no,- CREAMOS TALENTOS,- por lo que se recuerda que la corporación de elección popular contrató a ambas entidades en igualdad de condiciones, para que lo acompañara, asesorara y apoyara en el desarrollo del concurso de méritos para la elección del personero, adquiriendo las siguientes obligaciones contempladas en el Convenio en mención: (…) En ese orden de ideas, a partir de las obligaciones contractuales, resulta válido predicar para esta Corporación, en armonía con los pronunciamientos del H. Consejo de Estado, citados en esta providencia que, la intervención de CREAMOS TALENTOS, en el proceso de concurso público de méritos para la elección de personero del municipio de Manatí- Atlántico, en cumplimiento del convenio celebrado con la corporación político- administrativa en mención, sin reunir las calidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, afecta la legalidad del trámite adelantado y su resultado.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 16 De conformidad con lo expuesto, la respuesta al primer interrogante jurídico es un NO, el proceso de selección del personero Municipal de Manatí Atlántico, para el período 2020-2024, NO se adelantó por entidades idóneas, toda vez que, la intervención de “CREAMOS TALENTOS”, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del Decreto 1083 de 2015, no es catalogada como universidad, institución de educación superior o entidad especializada en procesos de selección de personal, lo que constituye para todos los efectos una circunstancia que afectó el desarrollo del concurso de méritos.
Lo anterior deviene a la respuesta del segundo interrogante jurídico con un SI, si se debe de confirmar la sentencia proferida el día veintiocho (28) de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto (05º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, mediante la cual, declaró la nulidad de la Resolución No. 006 de enero 10 de 2020, por medio del cual, se declaró electo el Personero Municipal de Manatí - Atlántico, para el periodo constitucional 2020- 2024, pero por las razones expuestas en esta providencia. En suma, el Tribunal Administrativo del Atlántico, luego de realizar un riguroso y juicioso estudio y análisis de la jurisprudencia aplicable al caso concreto, explicó con suficiencia y claridad los motivos por los que, en el caso concreto, el establecimiento de comercio Creamos Talentos no era una entidad idónea para llevar a cabo el concurso de méritos de cara a la elección del personero municipal de Manatí-Atlántico, al concluir razonablemente que: - El parámetro para identificar a una entidad especializada en procesos de selección personal consiste en la revisión del objeto social, a fin de verificar si dentro del mismo está la realización, apoyo o gestión a los mentados procesos. - El establecimiento de comercio Creamos Talentos asumió de manera conjunta con FEDECAL, la asesoría, acompañamiento y apoyo al Concejo de Manatí en la realización del proceso de selección del Personero Municipal para el período constitucional 2020-2024. - FEDECAL sí incluyó dentro de su objeto social la realización de procesos de selección de personal y, en esas condiciones, sostuvo que sí era una entidad especializada en dicho campo de acción de conformidad con el artículo 2.2.27.1. del Decreto 1083 de 2015. - El establecimiento de comercio Creamos Talentos no correspondía a una universidad, una institución de educación superior pública o privada, ni a Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 17 una entidad especializada en procesos de selección de personal, sino simplemente, a un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario de los cuales no advierte la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal. - Acogió la tesis adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020- 00022-01, en la que se concluyó que Creamos Talentos no cumplía con las condiciones establecidas en el Decreto 1083 de 2015, al ser un establecimiento de comercio y no una persona jurídica, lo cual desvirtúa la indebida aplicación del precedente alegada. - El proceso de selección del personero municipal de Manatí – Atlántico, se llevó a cabo por el establecimiento de comercio Creamos Talentos, que no tenía la idoneidad para desarrollar las etapas de ese concurso de méritos afectó la legalidad de este y, por tanto, había lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto de elección del señor Jean Carlos Rodríguez Ávila.
A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. Asimismo, se debe precisar que el juez ordinario goza de un amplio margen para valorar las pruebas del proceso judicial y, por tanto, al juez de tutela no le corresponde definir la correcta valoración del material probatorio, pues la acción de tutela «no puede constituirse en una instancia para ‘revisar’ las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios»6.
En este punto, conviene señalar que el hecho de que el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila no comparta los argumentos expuestos en las decisiones atacadas no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el Tribunal Administrativo del Atlántico y por el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, con suficiente motivación. La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la 6 Al respecto, ver: Corte Constitucional sentencia T-086 de 2007.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18 causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.
Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural7. Este mecanismo de estirpe constitucional no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.
En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga. Por las anteriores razones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Jean Carlos Rodríguez Ávila contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-10592-00 Demandante: Jean Carlos Rodríguez Ávila Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 19 Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla, por la inobservancia del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF