25000232600020120044201 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (SUCESOR PROCESAL DE LA EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA LIQUIDADA) Ejecutado: SOCIEDAD SLOT S GAMES S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Referencia: PROCESO EJECUTIVO (CCA) – APELACIÓN DE SENTENCIA Temas: PROCESO EJECUTIVO / TÍTULO EJECUTIVO – requisitos – debe ser claro, expreso y exigible para que preste mérito ejecutivo / TÍTULO EJECUTIVO SIMPLE O COMPLEJO – la obligación se deriva de uno o varios documentos que, en conjunto, resultan suficientes para acreditar su exigibilidad / TÍTULO EJECUTIVO CONTRACTUAL – es por regla general un título ejecutivo complejo / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO – constituye un título ejecutivo en sí misma - dicho acto se constituye en un negocio jurídico extintivo en el que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, definen las cuentas del mismo, precisan el estado en que quedaron las prestaciones -créditos y deudas recíprocas- y se obligan a lo estipulado en el documento que se suscribe y la contiene / EXCEPCIÓN DE MÉRITO EN PROCESO EJECUTIVO / AUSENCIA DE REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL TÍTULO / DEBER DEL JUEZ – verificar que el título reúna los requisitos para que preste mérito ejecutivo / EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL TÍTULO EJECUTIVO – competencia del ad quem para revisar el título base de ejecución / COPIA AUTENTICADA – tiene el mismo valor probatorio cuando haya sido autorizada por director de oficina administrativa / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL – sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013 – valor probatorio de los documentos aportados en copia simple – no aplicable a procesos ejecutivos / RECURSO DE APELACIÓN – alcance – deber de sustentación del recurso de apelación – la sentencia de primera instancia se recurrió formalmente, pero dicha impugnación no se sustentó adecuadamente.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada en contra de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se dispuso (transcripción literal, incluidos posibles errores):

PRIMERO: ORDENAR seguir adelante con la ejecución contra la Sociedad Slots Games S.A.S. en liquidación, en los términos del mandamiento de pago de 4 de marzo de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Las partes, dentro del término y en la forma establecida por el numeral 1 del artículo 521 del C. de P.C., podrán presentar la liquidación del Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 2 crédito, si no lo hacen, se procederá como lo prevé el numeral 4 del mismo precepto.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte ejecutada, Slots Games S.A.S. las cuales deberán liquidarse por la Secretaría de la Sección, de conformidad con lo previsto en el artículo 393 del C.P.C. (…). (Negrita original del texto). I. SÍNTESIS DEL CASO La Empresa Territorial para la Salud (en adelante ETESA) presentó demanda ejecutiva en contra de la sociedad Slot S Games S.A.S. con el fin de obtener el pago de las sumas de dinero reconocidas en su favor en la liquidación del contrato de concesión No. C0580 de 2008, celebrado entre las partes.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 8 de agosto de 20111, a través de apoderado judicial2, ETESA solicitó librar mandamiento de pago en contra de la sociedad Slot S Games S.A.S., con el fin de obtener el pago de los siguientes rubros: 1. Por la suma de $1.823’976.539, por concepto de derechos de explotación y gastos de administración, según consta en el acta de liquidación del contrato de concesión No. 0580 de 2008. 2.

Por la suma de $264’573.554, por concepto de la cláusula penal pactada en el contrato de concesión No. 0580 de 2008. Además, sobre la primera suma indicada se exigieron los respectivos intereses moratorios hasta la fecha en que se realizara el pago. 1.1. Los hechos Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narraron, en síntesis, los siguientes: Entre ETESA y la sociedad Slot S Games S.A.3 se suscribió el contrato de concesión No. 0580 del 4 de marzo de 2008, el cual fue autorizado mediante Resolución No. 1 Folios 5 a 11 del cuaderno 1 del Tribunal. 2 Folio 1 del cuaderno 1 del Tribunal. 3 Según consta en el certificado de existencia y representación legal, la menciona empresa, a través de escritura pública No. 1409 del 11 de agosto de 2010, se transformó de una sociedad anónima a una sociedad por acciones simplificada bajo el nombre: Slot S Games S.A.S. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 3 80180 de 14 febrero 2008, para la operación de juegos de suerte y azar “en modalidad de localizados, de conformidad con lo previsto en la Ley 643 de 2001, el Decreto 243”.

El 13 de junio de 2008 se firmó el contrato adicional No. 1, a través del cual se amplió el número de máquinas tragamonedas e instrumentos de casino y “el traslado de 24 METS”, de conformidad con la Resolución de autorización No. 81171 de 28 de mayo de 2008. Se afirma que ETESA requirió a la sociedad concesionaria para que cumpliera con el pago de las obligaciones que emanaban del contrato, lo que produjo la expedición de la resolución No. 1455 del 31 de agosto de 2009, en la que se (transcripción literal) “se otorga un acuerdo de pago, para cancelar sus obligaciones las cuales ascendían a esa fecha a SETECIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VENTI CINCO PESOS M/CTE ($707.997.325.00)”.

El 18 de abril de 2011, ETESA solicitó al representante legal de la sociedad Slot S Games S.A.S. presentarse ante la secretaría general de esa entidad para realizar la liquidación de mutuo acuerdo del contrato, con base en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El 17 de mayo de 2011, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato No. 0580, en el que se acordó que la sociedad concesionaria pagaría a ETESA la suma de $1.823’976.539, “aceptando la reliquidación del valor con corte a la fecha en que el operador solicite la expedición de la factura correspondiente para el pago, el cual se realizaría dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la suscripción del acta de liquidación”.

Se indica que Slot S Games S.A.S. no cumplió con la obligación contenida en el acta de liquidación, pues no solicitó la expedición de la factura ni realizó el pago correspondiente. Finalmente, en escrito separado, la ejecutante solicitó decretar como medida cautelar el embargo y secuestro de: i) los establecimientos de comercio de propiedad de la sociedad Slot S Games S.A.S. ubicados en diferentes ciudades del país y ii) los dineros depositados a cualquier título en los bancos del país y que se encontraran a disposición de la ejecutada.

Decisión frente a la cual la parte guardó silencio. En esa misma fecha, el a quo profirió auto en el que libró mandamiento de pago en contra de la sociedad Slot S Games S.A.S. y en favor de ETESA, únicamente por la suma de $1.823’976.539, por concepto de derechos de explotación y gastos de administración, según consta en el acta de liquidación del contrato de concesión No. 0580 de 20086.

Como fundamento de lo anterior, en primer lugar, se refirió al proceso de liquidación de ETESA, de lo que concluyó que el presente juicio ejecutivo podía continuar, pues la mencionada entidad ostentaba “la calidad de demandante y no de demandada como lo establece la norma [artículo 6, literales a), d) y h) del Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006], razón por la cual no se presenta ninguna limitante para que se continúe con el trámite respectivo”.

Seguidamente, el a quo señaló que los documentos aportados 7 cumplían formalmente los requisitos para que se librara mandamiento de pago, dado que, de conformidad con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, constituyen título ejecutivo al contener una obligación clara, expresa y exigible en contra de la sociedad Slot S Games S.A.S., “por un valor total de mil ochocientos veintitrés millones novecientos setenta y nueve mil quinientos treinta y nueve pesos ($1.823.979.539)”. 4 En proceso de la referencia se radicó inicialmente ante los juzgados administrativos del circuito de Bogotá y le correspondió por reparto al juzgado 33 administrativo (folio 12 del cuaderno 1 del Tribunal), el cual, mediante auto de 30 de agosto de 2011 libró mandamiento de pago.

Posteriormente, en atención al Acuerdo PSAA11-8370 de 2011, el expediente fue remitido al juzgado 20 administrativo de descongestión que avocó conocimiento en auto de 29 de noviembre de 2011 (folio 17 del cuaderno 1 del Tribunal) y, a través de proveído de 24 de enero 2012, declaró la nulidad de lo actuado, pues le correspondía conocer del asunto en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la cuantía. 5 Folio 26 del cuaderno 1 Tribunal. 6 Folios 14 a 23 del cuaderno 1 del Tribunal. 7 Los cuales indicó que eran los siguientes (transcripción literal): “1.- Copia auténtica del contrato de concesión No. 0580 de marzo de 4 de 2008, celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud - ETESA y la sociedad Slots Games S.A. (…). 2.-Copia autentica contrato adicional No. 1 al contrato de concesión No. C0580 de 4 de marzo de 2008 para la operación de juegos de suerte y azar localizados celebrado entre ETESA y Slots Games S.A. (…). 3.- Acta de liquidación del contrato de concesión No. 0580 de 17 de mayo de 2011, celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud ETESA y Slots Games S.A.S.”.

Finalmente, señaló que en el Diario Oficial No. 48.552 del 13 de septiembre de 2012 se publicó el acta final del proceso de liquidación de ETESA, ante esa circunstancia y el “contrato de fiducia mercantil celebrado el 24 de agosto de 2012 entre la Empresa Territorial para la Salud ETESA en liquidación y la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., esta última asumió la calidad de vocera y administradora fiduciaria del patrimonio autónomo de remanentes, por lo cual se tendrá como parte demandante de ahora en adelante a la Sociedad Fiduciaria La Previsora S.A.”.

Frente a la anterior decisión ninguna de las partes presentó recurso alguno. 2.2. La sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación, en memorial de 24 de junio de 20148, se opuso a las pretensiones por considerarlas carentes de fundamentos fácticos y jurídicos; además, aceptó algunos de los hechos, otros los negó e indicó que al haber firmado el acta de liquidación “hubo una novación de la obligación ya que cuando la sociedad demandada se comprometió a pagar la suma de $1.823.976.539.oo se entendían incluidos los perjuicios”, y propuso como excepciones: i) Falta de competencia, dado que el juez natural del asunto debe ser aquel ante el que se esté surtiendo el trámite de liquidación, lo cual se predica de la entidad estatal ejecutante como de la sociedad ejecutada, pues también se encuentra ante ese procedimiento, según el certificado de existencia y representación legal allegado. ii) Falta de legitimación, para lo cual señaló que en el “auto admisorio” no existe coincidencia entre quien demanda y el que resulta beneficiario del mandamiento ejecutivo, al estimar que “una situación jurídica es obrar como vocera y 8 Folios 58 a 63 del cuaderno 1 de Tribunal.

Además, expresó que no podía ser demandada en el presente asunto -falta de legitimación en la causa por pasiva-, pues ETESA no notificó la celebración del contrato de fiducia mercantil No. 90000001 con La Previsora, “para hacer efectiva la cesión de lo (sic) derechos del acreedor sobre el deudor de conformidad con lo establecido en los artículos 1960 y s.s. del Código Civil Colombiano”.

También indicó que se configuraba una falta de legitimación por activa, “al no estar en cabeza del demandante la obligación de cobro del título aquí presentado”. iii) Ausencia de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo, con fundamento en que el título ejecutivo debió ser aportado en original, “no las copias simples o auténticas porque les restaría validez y eficacia jurídica a los documentos con los cuales se pretende reclamar una obligación”.

Incluso, para la constitución del título, el acta de liquidación del contrato debió ser notificada a la aseguradora Seguros Cóndor S.A., la que garantizó el contrato al amparar, entre otros, el riesgo de cumplimiento y pago de las obligaciones de explotación y gastos administrativos, por lo que además debió suscribir dicha acta. iv) Vicios del consentimiento en la confección del documento que presta mérito ejecutivo.

Se afirma que “una fuerza irresistible” condujo a que la ejecutada suscribiera el acta de liquidación, “por cuanto la presión y permanentes amenazas y advertencias de las consecuencias de no hacerlo fue muy grande y puso a la entidad demandada en una situación insuperable”. También, se dice que la representante de la sociedad no contaba con la debida autorización generada por medio del acta de la junta directiva o de los accionistas, por la cuantía tan alta que representaba. v) Prescripción del derecho y caducidad de la acción, pues de las fechas de exigibilidad del título, la presentación de la demanda y la notificación de esta última se podía evidenciar que habían operado ambas figuras procesales.

Finalmente, solicitó que se decretara como prueba la copia de la póliza No. 300000438 suscrita entre la sociedad Slot S Games S.A. y la aseguradora Seguros Cóndor S.A. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 7 2.3.

El 16 de julio de 20149, la parte ejecutante presentó memorial pronunciándose sobre las excepciones propuestas por la parte ejecutada. 2.4. Mediante auto de 18 de agosto de 201510, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en atención al acuerdo No. CSBTA15-421 de 13 de agosto de 2015 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remitió el proceso de la referencia a la Subsección C de la Sección Tercera del mismo Tribunal, dada la distribución de procesos escriturales en esos despachos. 2.5.

El 27 de octubre de 2015, el a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes11 y, a través de auto de 31 de enero de 201712, corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que la ejecutada se pronunció reiterando los argumentos presentados en su escrito de excepciones13, mientras que la parte ejecutante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, a través de sentencia de 9 de noviembre de 2017, ordenó seguir adelante con la ejecución en los términos señalados al inicio de esta providencia. En lo que respecta a las excepciones propuestas por la ejecutada señaló que no estaban llamadas a prosperar, por lo siguiente: Frente a la falta de competencia, dado que las partes se encontraban en proceso de liquidación, se consideró que esa situación no impedía continuar con el trámite del proceso, ya que la entidad liquidada -ETESA- tiene la condición de ejecutante y la suspensión del juicio ejecutivo solo se exige en la ley cuando el ente público en liquidación funja “como demandante.

Por otra parte, la ejecutada -Slot S Games- es una persona jurídica privada en trámite de liquidación voluntaria, regido por las 9 Folios 41 y 42 del cuaderno 1 del Tribunal. 10 Folio 73 del cuaderno 1 del Tribunal. 11 Folios 76 a 78 del cuaderno 1 del Tribunal. 12 Folio 91 del cuaderno 1 del Tribunal. 13 Folios 92 a 97 del cuaderno 1 del Tribunal.

Sobre la ausencia de requisitos formales y sustanciales del título, sostuvo que los documentos aportados 15 como título ejecutivo obraban en debida forma al ser allegados en copia autenticada por el secretario general de ETESA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 254 del CPC, según el cual “la copia autenticada tiene el mismo valor probatorio que el original.

Incluso, el H. Consejo de Estado ha señalado que las copias simples tienen el mismo valor probatorio que el documento original siempre que se aporten por las propias entidades estatales16”. Asimismo, las partes podían hacer efectivas las sumas reconocidas en el acta de liquidación de un contrato estatal, teniendo en cuenta que dicho documento es un título ejecutivo en sí mismo, al constituir el balance final de las obligaciones contractuales, por lo que en el presente asunto se reunían los elementos de que trata el artículo 488 del CPC, “pues de la misma emerge sin duda el contenido y características de la obligación y el compromiso del contratista respecto de la misma y se puede exigir su cumplimiento, porque se cumplieron los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción del acta, plazo previsto en el mismo para el pago; y proveniente del deudor, porque está suscrita por el Liquidador de ETESA y la Representante Legal de SLOTS GAMES S.A.S., por ende constituye plena prueba en su contra”.

En lo que se refiere a la aseguradora, el a quo estimó que la constitución de la garantía, por ser un contrato autónomo, no impedía la ejecución de obligaciones aceptadas por las partes en la liquidación, sin que haya sido necesario hacer efectiva la póliza para requerir el pago de las sumas reconocidas en el balance final del vínculo contractual, “pues el título debe provenir del deudor (el contratista deudor) y es frente a éste que debe corroborarse la oponibilidad del título ejecutivo”. 14 Adicionalmente, indicó lo siguiente “La liquidación voluntaria de sociedades comerciales de naturaleza privada, distinta a la liquidación obligatoria, se sigue en aplicación de los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, en virtud de las cuales, la ejecutante estaba autorizada para iniciar o continuar ejecuciones en contra de SLOTS GAMES S.A.S. en proceso de liquidación, caso en el cual correspondía a la sociedad en liquidación provisionar el monto que podría resultar en sus (sic) contra una vez terminara el proceso ejecutivo”. 15 Los cuales indicó que eran los siguientes (transcripción literal): “1.- Copia auténtica del contrato de concesión No. 0580 de marzo de 4 de 2008, celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud -ETESA y la sociedad Slots Games S.A. (…). 2.-Copia autentica contrato adicional No. 1 al contrato de concesión No. C0580 de 4 de marzo de 2008 para la operación de juegos de suerte y azar localizados celebrado entre ETESA y Slots Games S.A. (…). 3.- Acta de liquidación del contrato de concesión No. 0580 de 17 de mayo de 2011, celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud ETESA y Slots Games S.A.S.”. 16 Original de cita “Consejo de Estado, Exp.

No. 23.991”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 9 Sobre la excepción de falta de legitimación “en el auto admisorio” se consideró que no tenía vocación de prosperidad, ya que Fiduprevisora para el momento en que se libró el mandamiento ejecutivo fungía como administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de ETESA Liquidada y la presente litis tiene como objeto derechos u obligaciones que afectan a este último, por lo que la fiduciaria debía propender por la defensa de esos intereses.

Además, descartó la falta de legitimación en la causa por activa, bajo el argumento de que la publicación del acta final de liquidación de ETESA en el Diario Oficial dio aplicación al principio de publicidad que se exige para ese tipo de procesos liquidatorios de entidades públicas, y en el expediente está acreditado que la Fiduprevisora pagó los gastos del proceso y nombró apoderado judicial que la representara.

Incluso, en lo que se refiere a la legitimación por pasiva, indicó la diferencia entre la cesión de derechos y el contrato de fiducia, así como que el ejecutante no podía oponerse o desconocer a la Fiduprevisora como administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de ETESA, pues así se anunció y describió en el acta final de liquidación. Respecto de la falta de requerimiento para constituir en mora, el a quo expresó que, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, situación que ocurrió en el sub judice, por lo que no era necesaria la constitución en mora.

También señaló que en los procesos ejecutivos resultaba improcedente cuestionar la legalidad del acta de liquidación bilateral, título ejecutivo en el asunto, pues dicho juicio resultaba propio de los procesos de conocimiento, ya que el negocio jurídico se debe entender exento de vicios y las obligaciones claras, expresas y exigibles aceptadas por el contratista, dados los principios de buena fe contractual y de “venire contra factum proprium non valet”.

En lo que respecta a la prescripción y caducidad de la acción, el a quo expresó que no se configuraba en el caso, en la medida en que la obligación se hizo exigible el 25 de mayo de 2011 y como la demanda se interpuso el 8 de agosto del mismo año, se presentó dentro del término que prevé el numeral 11 del artículo 136 del CCA. Finalmente, el Tribunal de primera instancia agregó una consideración sobre una “novación de la obligación” de la que negó su configuración, ya que (transcripción literal, incluidos posibles errores): Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 10 En efecto, la liquidación fue la oportunidad para reconocer obligaciones que nacieron de la ejecución del contrato de concesión, por lo cual lo pactado en este momento es un ajuste de cuentas del contrato, pero en modo alguno define las obligaciones que surgen del incumplimiento del pago acordado en el acta de liquidación, respecto del cual procede el cobro de perjuicios en la forma que legal y contractualmente corresponda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte ejecutada interpuso recurso de apelación17, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia. Como sustento del recurso expresó que, sobre la falta de competencia, la entidad ejecutante se encuentra liquidada y esa misma situación se predica de la sociedad ejecutada, como consta en el certificado de existencia y representación legal allegado y agregó que se “desatendió nuestro llamado y no son de recibo sus argumentos, porque resulta indiscutible e imperativo, como lo manifestamos anteriormente, que las acreencias deben seguir la cuenta del proceso de liquidación y no (sic) l de la jurisdicción”.

En idéntica forma al escrito de excepciones, señaló: i) la configuración de la ausencia de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo; ii) la falta de legitimación en el “auto admisorio”; iii) la falta de legitimación en la causa por pasiva; y iv) la existencia de vicios del consentimiento en la confección del documento que presta mérito ejecutivo.

Por otra parte, frente a la falta de legitimación en la causa por activa, indicó que Fiduprevisora no podría ser “demandante” en este caso, por cuanto al no reunirse los presupuestos sustanciales para constituir el título ejecutivo (transcripción literal), “no estaría legitimado para incoar ninguna de procesos ejecutivos”. Además, cuestionó el razonamiento sobre la falta de requerimiento para constituir en mora, ya que de los documentos aportados no hay ninguno que tuviera tal fin, siendo un requisito “sine qua non para proceder a su ejecución judicial, lo cual no sucedió en este caso, ya que si (sic) se requería constituirlo en mora, al margen del plazo previsto en el acta de liquidación”.

Finalmente, la parte ejecutada expresó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluidos posibles errores): 17 Folios 109 a 113 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 11 Del punto 3.10., de la sentencia. De la prescripción del derecho y la caducidad de la acción. Insistimos en que teniendo en cuenta las fechas de exigibilidad del título la fecha de presentación de la demanda y la fecha de notificación de la misma se encuentra claro que han operado en contra de la entidad ambas figuras procesales Del punto 3.11., de la sentencia. De la novación de la obligación. Es evidente que en el caso que nos ocupa se produjo una novación de la obligación ya que el acuerdo trajo una nuevas condiciones diferentes a las que existían. inicialmente, convirtiéndose en una novación. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación contra el fallo fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 12 de abril de 201918.

A través de providencia de 25 de septiembre de ese mismo año19, el despacho sustanciador rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada, decisión que, vía recurso de súplica20, fue revocada por esta Subsección a través de auto de 19 de febrero de 2021 y, como consecuencia, admitió el recurso de apelación antes enunciado21.

Mediante providencia de 10 de mayo de 202122, toda vez que no se solicitaron pruebas en esta instancia, previo a considerar la etapa de alegatos de conclusión, se requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI, con el fin de garantizar el acceso al expediente. Posteriormente, a través de auto de 9 de septiembre de 202123, se requirió a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Ministerio de Salud y Protección Social para que expresaran la calidad con la cual comparecían al proceso, con el fin de “proveer sobre la posible configuración de una sucesión procesal en la parte ejecutante (…)”. 18 Folios 118 y 119 del cuaderno del Consejo de Estado. 19 Folios 134 y 135 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2019 (folios 136 a 140 del cuaderno del Consejo de Estado) la parte ejecutada presentó recurso de reposición en contra del auto de 25 de septiembre de 2019; sin embargo, el despacho, en proveído de 5 de noviembre de 2019, lo adecuó al recurso de súplica en los términos del artículo 363 del CPC (folios 149 y 150 del cuaderno del Consejo de Estado). 21 Folios 151 a 156 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Índice 18, SAMAI.

Esta decisión fue notificada mediante estado electrónico el 19 de mayo de 2021 (índices 19 y 20, SAMAI). 23 Índice 31, SAMAI. Esta providencia fue notificada por estado electrónico el 14 de septiembre de 2021 (índices 33 y 34, SAMAI). Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 12 En memorial de 15 de septiembre de 202124, el Ministerio de Salud y Protección Social señaló que en el sub lite actuaba “como sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud ETESA hoy liquidada” y remitió en medio digital el contrato de fiducia mercantil No. 3-1-29216 celebrado el 24 de agosto de 2012 entre el liquidador de ETESA y la Fiduciaria La Previsora S.A.25 y el otrosí No. 9 a este contrato26, contentivo de su prórroga hasta el 29 de febrero de 2020.

Asimismo, aportó el acta final de liquidación de tal empresa, suscrita el 31 de agosto de 201227. Como consecuencia de lo anterior, en proveído de 22 de noviembre de 2021, se reconoció al Ministerio de Salud y Protección Social como sucesor procesal de la parte ejecutante, Empresa Territorial para la Salud – ETESA hoy liquidada 28, decisión frente a la cual no se presentó recurso alguno. El 3 de febrero de 202229 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad en la cual la parte ejecutante -Ministerio de Salud y Protección Social- solicitó desestimar los argumentos de la apelación y, como consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia. La parte ejecutada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. VI. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Según lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, “seguirán rigiéndose y culminarán” por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, es decir, por 24 Índice No. 35 de Samai. 25 Archivo “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CONTRATO3129216P(.pdf) NroActua 35” (índice No. 35, SAMAI). 26 Archivo “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_OTROSINO9ETESAP(.pdf) NroActua 35”, ibidem. 27 Archivo “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ACTAFINALDELIQUID(.pdf) NroActua 35”, ibidem. 28 Índice 50, SAMAI.

Este auto fue notificado por estado electrónico el 1º de diciembre de 2021 (índice 52, SAMAI). 29 Índice 59, Samai. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 13 el Código Contencioso Administrativo (CCA), el Código de Procedimiento Civil (CPC) y demás normas aplicables.

En ese sentido, como la demanda que dio origen a este proceso se presentó el 8 de agosto de 2011, se impone dar aplicación al régimen jurídico señalado, el cual debe gobernar todas las actuaciones hasta su culminación, lo que incluye los trámites posteriores a la sentencia -adición, aclaración del fallo e incidentes-30. 2. Competencia El artículo 75 de la Ley 80 de 1993 establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo será “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento”31 (se destaca).

Por su parte, el numeral 7 del artículo 13232 y el literal d) del artículo 134D del CCA33 disponen que los tribunales administrativos conocen en primera instancia, entre 30 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 1º de julio de 2020, expediente 61.155 y auto 13 de julio de 2021, expediente 66.963. 31 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-388 de 1996, declaró exequible la expresión “ejecución o” contenida en el artículo citado, es así como se estableció lo siguiente “Así las cosas, es entonces la jurisdicción contencioso administrativa la encargada de resolver las controversias de todo orden que surjan de la relación contractual en la que sea parte una entidad del Estado, como también de los ‘procesos de ejecución’, terminología que, en criterio del actor, ha de entenderse referida a la ‘ejecución’ misma de los contratos mas no a los procesos ejecutivos, interpretación que no comparte la Corte pues dentro de nuestro ordenamiento jurídico cada una de ellas tiene una connotación propia que las caracteriza y diferencia. (…) “Así las cosas, no le cabe duda a la Corte de que cuando el legislador en la disposición que es objeto de impugnación parcial, utilizó la expresión ‘procesos de ejecución’ ineludiblemente se refirió a éstos como sinónimo de los procesos ejecutivos, tal y como se encuentran regulados en nuestro estatuto procesal civil ( ).

“En cuanto a la ausencia de normas atributivas de competencia para el conocimiento en primera y segunda instancia de las controversias contractuales en las que sea parte una entidad estatal, tampoco hace inconstitucional lo acusado, pues bien puede el legislador, en otro ordenamiento establecerlas; sin embargo, considera la Corte que existiendo normas dentro del Código Contencioso Administrativo en las que se señalan las competencias para conocer de los procesos declarativos relacionados con los contratos administrativos (arts. 131 y 132-8), es posible afirmar que serán estos mismos jueces los encargados de conocer de los procesos ejecutivos que se deriven de los contratos estatales, de acuerdo con la cuantía, el factor territorial, etc.

(…) “Es que los procesos de ejecución son una clase de los contenciosos pues participan de las características propias de éstos. Sin embargo, su finalidad es diferente de la de los demás de la misma índole, ya que su objeto no es el de declarar un derecho dudoso, sino hacer efectivo el que ya existe reconocido en un título ejecutivo perfeccionado antes de que exista la relación jurídico procesal”. 32“Artículo 132.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…). “7. De los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso- administrativa, cuando la cuantía exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales”. 33 “Artículo134-D. Competencia por razón del territorio.

La competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas: (…). Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 14 otros asuntos, de los procesos ejecutivos cuya cuantía supere los 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el caso bajo estudio, se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa34, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C. 3.

Ejercicio oportuno de la acción ejecutiva Al tenor de lo previsto en el numeral 11 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, “[l]a acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho.

La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial”. Si bien la antedicha normativa nada refiere a los ejecutivos de naturaleza contractual, conviene destacar que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación estableció que35: Teniendo en cuenta que, antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998 no existía una disposición legal en materia [de] caducidad de los procesos ejecutivos contractuales, el Consejo de Estado aplicaba lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, el término de prescripción de 10 años para dicha acción. Luego, a partir del 8 de julio de 1998, la Sala36 interpretó el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del C. C. A., y previó el término de caducidad de 5 años para las acciones ejecutivas derivadas de providencias judiciales.

Así, con fundamento en la figura de la analogía consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, esta Corporación explicó que, a pesar de que la Ley 446 de 1998 no señaló el término de caducidad respecto de los procesos ejecutivos contractuales, lo cierto es que, como el artículo 44 ibídem previó el término de 5 años para las acciones ejecutivas derivadas de providencias judiciales, dicha disposición resulta aplicable a los títulos ejecutivos contractuales.

“d) En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si éste comprendiere varios departamentos será Tribunal competente a prevención el que elija el demandante” (se destaca). 34 La pretensión mayor ascendió a la suma de $1.823’976.539, por concepto de los derechos de explotación y gastos de administración derivados del contrato de concesión No. 0580 de 2008, monto que excedió los mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda ejecutiva -8 de agosto de 2011- que correspondían a $803’400.000. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 3 de diciembre de 2008, expediente 35.823, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 36Original de cita “Auto del 12 de noviembre de 1998.

Exp: 15.299. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; posición reiterada en providencias del 13 de noviembre de 2003. Exp: 23.111. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; y 11 de octubre de 2006. Exp: 30.566 Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 15 Cabe precisar que, en los casos en que el título ejecutivo hubiere nacido a la vida jurídica antes del 8 de julio de 1998, resultará aplicable el término de prescripción de 10 años previsto en el artículo 2536 del C. C., sin reforma; y aquellos que se originaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, tendrán un término de caducidad de 5 años.

En cualquier caso, el término se cuenta a partir del momento en que la obligación sea exigible. Por lo anterior y descendiendo al presente caso, la parte ejecutante solicitó librar mandamiento de pago en contra de la sociedad Slot S Games S.A.S. con base en el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión No. C0580 de 2008 suscrita entre las partes el 17 de mayo de 2011.

En esas condiciones, según la normativa aplicable, el término de caducidad se debe contabilizar a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir, desde el día siguiente al plazo otorgado para el pago en el acta de liquidación. Al respecto, en los parágrafos primero y segundo del ordinal segundo del acta en mención se acordó lo siguiente (transcripción literal):

PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso, el valor adeudado se reliquidará con corte a la fecha en que el CONCESIONARIO solicite la expedición de la factura correspondiente para proceder al pago del valor adeudado según los términos indicados en la presente acta, el cual deberá realizar dentro de los cinco (5) hábiles siguientes a la fecha de suscripción de la presente Acta de Liquidación.

Legitimación en la causa La Sala encuentra que le asiste legitimación en la causa por activa a la Empresa Territorial para la Salud – ETESA, pues, a través de su liquidador, suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión No. C0580 de 2008. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 16 Además, dado el proceso liquidatorio al que fue sometida dicha entidad, en un principio, compareció al proceso la fiduciaria La Previsora S.A. como administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes de ETESA, la que ejerció la representación de la parte ejecutante.

Sin embargo, en el curso de la segunda instancia, el Ministerio de Salud y Protección Social fue reconocido como sucesor procesal de ETESA Liquidada, a través de auto de 22 de noviembre de 202137 y contra esta determinación no se presentó recurso alguno38, por lo que ante esa circunstancia, la Subsección se atendrá a lo resuelto en la mencionada providencia, destacando que el artículo 60 del CPC establece claramente que frente al sucesor procesal “la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran” y, en esa medida, se negarán los argumentos relacionados con estos aspectos -falta de legitimación en el auto admisorio y en la causa por activa- en el recurso de apelación presentado por la parte ejecutada.

Por otra parte, se encuentra legitimada en la causa por pasiva a la sociedad Slot S Games S.A.S., en calidad de deudora de las sumas de dinero reconocidas y aceptadas en el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión No. C0580 de 2008, suscrita por la señora Erika Sandra Alarcón Velandia, quien para el momento de firmar la mencionada acta ostentaba la calidad de representante legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal aportado por la entidad ejecutante39.

De ahí que no encuentra la Sala fundamento en las alegaciones sobre el particular -falta de legitimación en la causa por pasiva- realizadas por la recurrente y, como consecuencia, se negará el cargo planteado. 5. Análisis del recurso de apelación En la providencia recurrida, el Tribunal de primera instancia negó las excepciones propuestas por la entidad ejecutada, por estimar que ninguna tenía vocación de prosperidad, según se consignó en el acápite respectivo de los antecedentes de esta providencia, por lo que ordenó seguir adelante con la ejecución, liquidar el crédito y condenó en costas a la parte ejecutada. 37 Índice 50, SAMAI. 38 Según establece el inciso 4 del artículo 60 del CPC “El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable”. 39 Folios 1 a 3 del cuaderno 2 del Tribunal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 17 Por su parte, la recurrente estimó que en el sub lite se configuraba: i) falta de competencia, dado que la acreencia del presente proceso se debía integrar al proceso de liquidación; ii) ausencia de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo; iii) falta de legitimación en el “auto admisorio”; iv) falta de requerimiento para constituir en mora; v) falta de legitimación en la causa por activa y pasiva; vi) existencia de vicios del consentimiento en la confección del documento que presta mérito ejecutivo; vii) prescripción del derecho y caducidad de la acción y viii) novación de la obligación. Sin embargo, como primer aspecto para tener en cuenta en la resolución del recurso planteado, la Sala debe mencionar que el CPC establece unas condiciones especiales respecto de las excepciones que se pueden proponer y la oportunidad para alegarlas en el trámite de los procesos ejecutivos, a saber:

ARTÍCULO 509. EXCEPCIONES QUE PUEDEN PROPONERSE. <Artículo modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En el proceso ejecutivo pueden proponerse las siguientes excepciones: 1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden.

Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer. 2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida.

En este evento no podrán proponerse excepciones previas ni aún por la vía de reposición. Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios.

El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es apelable. (se destaca). Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 18 Es así como las excepciones que tengan naturaleza material de ser previas40 – artículo 97 del CPC-, únicamente se pueden alegar por la parte ejecutada, constituyendo un imperativo categórico, a través del recurso de reposición contra el auto que libre mandamiento de pago, lo que restringe su estudio e impide que sean alegadas como excepciones de mérito, cuestión que pasó por alto el Tribunal a quo en el sub examine.

Por lo anterior, en lo que respecta a la falta de competencia, la Sala se abstendrá de pronunciarse, ya que, al constituir una excepción previa, debió haber sido formulada mediante recurso de reposición contra el auto de 4 de marzo de 2013, cuestión que no ocurrió y, como consecuencia, le impedía al a quo pronunciarse al respecto en la sentencia hoy recurrida, siendo una obligación del juez valorar la procedencia de las excepciones propuestas y, dado el caso, rechazarlas o negarlas por improcedentes, es así como, en el presente escenario, tampoco es viable que la parte recurrente insista en plantearla a través del recurso de apelación. Como segundo aspecto, la Sala abordará el estudio del sub judice con miras a determinar si le asiste razón o no al Tribunal a quo al ordenar seguir adelante con la ejecución en contra de Slot S Games S.A.S. y si los documentos aportados por ETESA constituyen o no título ejecutivo en debida forma.

No obstante, hasta este punto de la providencia, se advierte que se han resuelto los cargos de inconformidad relacionados con la caducidad de la acción, la falta de 40 “ARTÍCULO

97. LIMITACIONES DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS Y OPORTUNIDAD PARA PROPONERLAS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 46 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas: 1.

Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia. 3. Compromiso o cláusula compromisoria. 4. Inexistencia del demandante o del demandado. 5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado. 7.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 8. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 12.

Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. <Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa.

Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 19 legitimación en el “auto admisorio”, en la causa por activa y por pasiva, al comprender presupuestos procesales necesarios para proferir una decisión de fondo41.

Asimismo, es del caso llamar la atención sobre los cargos relativos a la existencia de vicios del consentimiento en la confección del documento que presta mérito ejecutivo, la prescripción del derecho y novación de la obligación, pues de la lectura del recurso de apelación no se encuentra que la recurrente los sustentara en debida forma, ya que se limitó a reproducir de manera idéntica los reparos formulados en su memorial de excepciones, sin controvertir de manera alguna las consideraciones realizadas sobre el particular por el Tribunal a quo para denegarlas.

En ese contexto, la Sala advierte que, si bien en el sub examine la parte actora recurrió formalmente la sentencia proferida por el Tribunal a quo, lo cierto es que de dicha impugnación, en lo que concierne concretamente a los cargos enunciados - existencia de vicios del consentimiento en la confección del documento que presta mérito ejecutivo, prescripción del derecho y novación de la obligación-, no se extrae una argumentación suficiente como para considerar que sí hubo una sustentación material.

Se observa que en ninguna parte del recurso de apelación se expresaron de manera clara y puntual las razones de inconformidad respecto de los argumentos planteados por el a quo, pues únicamente se repitió la argumentación inicial del escrito de excepciones, la que en nada ataca el sustento específico del fallo dictado por el Tribunal.

Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que, quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en 41 Sobre la competencia del a quem consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth, que acogió y reiteró la posición adoptada por misma sección en la sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Al respecto se ha considerado lo siguiente: La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante; sin embargo, constituye un requisito indispensable de ella que el apelante, en cumplimento de la exigencia de sustentar el recurso, precise cuáles son los errores que merecen ser analizados por el ad quem y por qué sus argumentaciones son la razón y la evidencia que permite corregir o variar la decisión adoptada, pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permitan revisar lo acertado o no de la providencia apelada, así como saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante con ella y, por lo mismo, se le deja sin la orientación que requiere para revisar y decidir si tal providencia merece ser modificada o, incluso, revocada (…) Como se puede observar, la recurrente no esgrime puntualmente ninguna razón de inconformidad en relación con el fallo de primera instancia y, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación (…) Así las cosas para el despacho es claro que no se satisfacen las exigencias de las normas atrás citadas, en particular las del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada43 (se destaca).

De manera reciente, esta Subsección44 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado.

Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad 42 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación: i) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 54.675; ii) sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 51.212; iii) auto del 14 de octubre de 2015, expediente 48.502, C.P. Hernán Andrade Rincón y iv) sentencia del 9 de abril de 2014, expediente 27.550, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de mayo de 2014, expediente 31.469, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.962;

También, entre otros, ver el fallo proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de septiembre de 2020, expediente 44.707, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 21 planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”45.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que no hubo una adecuada sustentación, por lo que, en el aspecto destacado, técnica y materialmente no existe recurso de apelación como tal y, por tanto se debe dejar incólume en ese punto la providencia apelada46. Como tercer aspecto, corresponde a la Sala abordar el estudio de los cargos relacionados con la supuesta ausencia de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo y la falta de requerimiento para constituir en mora, los que se pueden resolver en conjunto, dado que el segundo cargo se puede subsumir en el primero. En primer lugar, conviene señalar que cuando la obligación que se ejecuta deviene de un contrato estatal, por regla general, el título ejecutivo tiene el carácter de complejo, en la medida en que no se encuentra conformado solamente por el negocio jurídico, sino también por otros documentos como actas y facturas elaboradas por la Administración y por el contratista, en los que conste la existencia de la obligación a favor de este último y a partir de los cuales sea posible deducir de manera clara y expresa tanto su contenido como su exigibilidad47.

Esta Corporación48 ha considerado que la exigibilidad del título dependerá de que reúna unos requisitos formales y sustanciales, aunado al hecho de que su conformación sea acorde con las condiciones previstas en el contrato estatal para el cobro de las obligaciones, debido a que lo pactado es ley para las partes. 45 Ibidem. 46 En oportunidad anterior, la Subsección ha señalado que al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado, al advertir la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de junio de 2020, expediente 49.572, C.P. María Adriana Marín). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 13 de abril de 2016, expediente 53.104, C.P. Hernán Andrade Rincón. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2017, expediente 58.341.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 22 Esta Sección de manera reiterada49, con base en lo previsto en el artículo 48850 del CPC, ha señalado que los títulos ejecutivos, al margen de si son simples o complejos, deben gozar de unas condiciones formales y otras sustanciales: i) las primeras se refieren a que los documentos en los que consta la obligación deben ser auténticos y emanar del deudor o de su causante, de una decisión condenatoria proferida por un juez o un tribunal u otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva; ii) las segundas se traducen en que las obligaciones a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o de su causante deben ser claras, expresas y exigibles.

En este orden de ideas, se debe señalar, como lo consideró el Tribunal a quo, que el segundo inciso del artículo 497 del CPC, adicionado por el artículo 29 de la Ley 1395 de 2010, establece claramente que “[l]os requisitos formales del título ejecutivo solo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo”; además, “[c]on posterioridad, no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad” (se destaca), hecho que no ocurrió en el presente caso, ya que la ejecutada no presentó el mencionado recurso contra el auto de 4 de marzo de 2013.

Al margen de lo expresado, resulta oportuno aclarar que no se debe confundir la ausencia de requisitos formales del título base de ejecución antes enunciados, como medio de defensa en contra del mandamiento ejecutivo, con la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, en la medida en que esta última se refiere exclusivamente al contenido de los artículos 75, 76 y 77 del CPC y 137 del CCA, la que, como se indicó con anterioridad, constituye una excepción previa, la cual -se reitera- no puede ser propuesta como excepción de mérito. 49 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2006, expediente 30.086, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 30 de septiembre de 2007, expediente 26.767, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 50 “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

Al respecto, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que52: Si bien el objetivo del proceso ejecutivo se refiere al cumplimiento, mediante la fuerza del Estado, de un derecho que ha sido desconocido por el sujeto llamado a cumplirlo u observarlo, se debe anotar que no todos los procesos que se originan en una ejecución, conducen a que el Juez conductor del proceso se limite a la ejecución propiamente, ya que si se ataca el derecho ejecutado, el proceso pasa a ser un proceso de conocimiento.

Esta dualidad del proceso ejecutivo instituido en el ordenamiento procesal civil, ha sido expuesta por la doctrina así: “En el sistema colombiano es innegable que el proceso ejecutivo, no se limita a hacer efectiva la obligación contenida en el título ejecutivo de acuerdo con lo solicitado por el demandante, sino que, si se formulan excepciones su naturaleza será la de un proceso de cognición, un ordinario al revés como lo señalaba con afortunada frase el profesos (sic) HERNANDO MORALES, pues la sentencia que las resuelve puede tener un contenido idéntico a la que se profiere en un proceso ordinario”53.

Sin embargo, esta posible mutación del proceso ejecutivo en proceso de conocimiento, no obvia el objeto principal del proceso, que es el obtener la tutela del Estado para que se obligue al deudor incumplido a cumplir el derecho del ejecutante. De esta manera, si bien el proceso instaurado inicialmente como ejecutivo, se transforma en proceso de conocimiento en virtud de la proposición de una excepción, el Juez debe resolver todos los extremos de la litis, bien para 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 22.339, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

“En cuanto a la excepción de inexistencia de título ejecutivo, la Sala consideró en la precitada providencia que, si bien no puede ser alegada como excepción cuando el título ejecutivo está conformado por una providencia que de lugar a su ejecución, lo cierto es que uno de los puntos que se deben estudiar al resolver el recurso de apelación contra la sentencia ejecutiva es precisamente la existencia del título: ‘Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al momento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, lo es la existencia del título base del recaudo ejecutivo.

De observar que no existe tal título no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio debe ordenarse la terminación del proceso, como se hará en este caso en relación con la compañía aseguradora’” (se destaca). La providencia citada reitera la posición adoptada por la Sala de la Sección Tercera en sentencia de 27 de julio de 2005, expediente 23.565, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de agosto de 2004, expediente 21.177, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Posición reiterada en: i) sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente 25.647, C.P. Enrique Gil Botero; de la Subsección C, ii) sentencia de 7 de febrero de 2011, expediente 23.886 y iii) sentencia 10 de noviembre de 2016, expediente 56.950, ambas con C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de la Subsección A, iv) sentencia de 1º de febrero de 2018, expediente 40.254, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, v) sentencia de 31 de julio de 2020, expediente 53.095, C.P. María Adriana Marín y, recientemente, vi) sentencia de 18 de marzo de 2022, expediente 67.174. 53 Original de cita: “LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo II.1999. Pág. 11”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 24 declarar o negar la excepción, o para aceptar o negar usar el poder de ejecución del Estado.

De esta manera, la Sala estima que el juez de ejecución analiza, al momento de dictar sentencia, la existencia de dos tipos de derechos: i) en el evento de proposición de excepciones, el juez estudia la existencia y titularidad del derecho que se pretende ejecutar; y ii) aún en la ausencia de un ataque directo al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equivoco en que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado (se destaca).

En igual sentido, conviene traer a colación los pronunciamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, relacionados con la “potestad deber” que le asiste al juez de revisar, incluso de manera oficiosa, los títulos ejecutivos, a saber: En repetidas ocasiones, esta Corte ha insistido en la pertinencia y necesidad de examinar los títulos ejecutivos en los fallos, incluidos los de segundo grado, pues, se memora, los jueces tienen dentro de sus deberes, escrutar los presupuestos de los documentos ejecutivos, ‘potestad-deber’ que se extrae no sólo del antiguo Estatuto Procesal Civil, sino de lo consignado en el actual Código General del Proceso.

Sobre lo advertido, esta Corporación esgrimió: “(…) si es dable a los juzgadores bajo la égida del Código de Procedimiento Civil, y así también de acuerdo con el Código General del Proceso, volver, ex officio, sobre la revisión del ‘título ejecutivo’ a la hora de dictar sentencia (…). “(…) en lo que atañe con el control que oficiosamente ha de realizarse sobre el título ejecutivo que se presenta ante la jurisdicción en pro de soportar los diferentes recaudos, ha de predicarse que si bien el precepto 430 del Código General del Proceso estipula, en uno de sus segmentos, en concreto en su inciso segundo, que ‘[l]os requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo.

No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso’, lo cierto es que ese fragmento también debe armonizarse con otros que obran en esa misma regla, así como también con otras normas que hacen parte del entramado legal, verbigracia, con los cánones 4º, 11, 42-2º y 430 inciso 1º ejúsdem, amén del mandato constitucional enantes aludido (…).

“De ese modo las cosas, todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para volver a estudiar, incluso ex officio y sin límite en cuanto atañe con ese preciso tópico, el título que se presenta como soporte del recaudo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo rebatida, como también a la hora de emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que ese es el primer Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 25 aspecto relativamente al cual se ha de pronunciarse la jurisdicción, ya sea a través del juez a quo, ora por el ad quem (…) “Y es que, valga precisarlo, el legislador lo que contempló en el inciso segundo del artículo 430 del Código General del Proceso fue que la parte ejecutada no podía promover defensa respecto del título ejecutivo sino por la vía de la reposición contra el mandamiento de pago, cerrándole a ésta puertas a cualquier intento ulterior de que ellos se ventile a través de excepciones de fondo, en aras de propender por la economía procesal, entendido tal que lejos esta de erigirse en la prohibición que incorrectamente vislumbro el tribunal constitucional a quo, de que el juzgador natural no podía, motu proprio y con base en las facultades de dirección del proceso de que está dotado, volver a revisar, según lo atañe, aquel a la hora de dictar el fallo de instancia; otro entendido de ese precepto sería colegir inadmisiblemente que el creador de la ley lo que adoptó fue la ilógica regla de que de haberse dado el caso de librarse orden de apremio con alguna incorrección, ello no podía ser enmendado en manera alguna, razonamiento que es atentatorio de la primacía del derecho sustancial sobre las ritualidades que es el postulado constitucional y que, por ende, no encuentra ubicación en la estructura del ordenamiento jurídico al efecto constituido (…)”54.

De esta manera, aún en segunda instancia, es deber de los jueces, inclusive de manera oficiosa, estudiar los requisitos formales o sustanciales de los documentos base de recaudo, y determinar si estos consisten en títulos ejecutivos complejos o singulares.55 Adicionalmente, resulta oportuno mencionar que, en el marco de la contratación estatal, el acta de liquidación suscrita entre las partes constituye, por sí sola, título ejecutivo, sin que sea necesario aportar algún otro documento, dada la naturaleza jurídica que la reviste56, es así como la jurisprudencia de esta Sección ha considerado lo siguiente57: 54 Original de cita “CSJ, STC4808 de abril 2017, exp. 11001-02-03-000-2017-00694-00, reiterada en STC4053 de 22 de marzo de 2018, exp. 68001-22-13-000-2018-00044-01”. 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de febrero de 2021, radicación No. 05001-22-03-000-2020-00357-01 (STC290-2021), M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.

Posición reiterada en sentencia de 19 de enero de 2022, radicación No. 11001-02-03-000-2021- 03198-00 (STC081-2022), M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 56 “Al respecto, debe recordarse que el acto de liquidación es la terminación auténtica de la relación contractual, la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; se trata entonces de un balance de las cuentas pendientes entre las partes, quienes acogen de manera conjunta las determinaciones allí establecidas, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional, lo cual indica que las obligaciones contenidas en ella son vinculantes para quienes la suscriben.

Teniendo esta clase de acuerdos una naturaleza negocial, las disposiciones allí acogida constituyen ley para las partes, en aplicación del principio pacta sun servanda, de manera que las obligaciones recogidas son susceptibles de ejecución, salvo que se declarare la nulidad del acuerdo (…)” (se destaca) en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 23363, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 32.666, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Al respecto también se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 30 de julio de 2008, expediente 28.346, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de la Subsección A, auto de 30 de enero de 2013, expediente 44.679, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Subsección B, sentencia de 9 de marzo de 2020, expediente 44.458, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 26 De igual forma, cuando se realiza la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo del contrato, la respectiva acta suscrita entre las partes, contiene obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las mismas, de tal suerte que dicho documento constituye título ejecutivo y ello es así, como quiera que dicho acto se constituye en un negocio jurídico extintivo en el que las partes en ejercicio de su autonomía privada definen las cuentas del mismo, precisan el estado en que quedaron las prestaciones –créditos y deudas recíprocas- y se obligan a lo estipulado en el documento que se suscribe y la contiene.

Igualmente, atendiendo a la naturaleza y a la finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio inveterado de la Corporación que si se realiza la liquidación bilateral, esto es, por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, y no se deja salvedad en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes en el acta en la que se vierte el negocio jurídico que extingue el contrato, no es posible que luego prospere una demanda judicial de pago de prestaciones surgidas del contrato.58 Así, sobre los efectos que se desprenden del acta de liquidación de un contrato suscrita por acuerdo entre las partes, la Sala también se ha pronunciado en los siguientes términos: “ El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla.

Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él ”59. En ese orden de ideas y descendiendo al sub judice, se hace necesario revisar si con los documentos allegados por ETESA se constituye en debida forma el título ejecutivo, según se afirmó en el auto de 4 de marzo de 201360, por el cual se libró mandamiento de pago, y en la sentencia hoy recurrida61.

Así las cosas, se tiene que los documentos allegados al expediente para conformar el título base de ejecución son los siguientes: 1. Copia autenticada del contrato de concesión No. C0580 del 4 de marzo de 2008, suscrito por la Empresa Territorial para la Salud – ETESA y la sociedad Slot S Games S. A.62. 58 Original de cita “Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208”. 59 Original de cita “Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Exp. No. 9965”. 60 Folios 27 a 29 del cuaderno 1 del Tribunal. 61 Folios 99 a 106 del cuaderno del Consejo de Estado. 62 Folios 4 a 21 del cuaderno 2 del Tribunal. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 27 2.

Copia autenticada del contrato adicional No. 1 al contrato de concesión No. C0580 del 4 de marzo de 2008, firmado por las partes el 13 de junio de 200863. 3. Copia autenticada del acta de liquidación del contrato de concesión No. C0580, suscrita por la Empresa Territorial para la Salud – ETESA en liquidación y Slot S Games S.A.S.64. 4.

Copia autenticada de la “notificación para comparecer a realizar liquidación de mutuo acuerdo” expedida por la secretaría general de ETESA65. No obstante, la recurrente afirma que el título ejecutivo debió ser aportado en original, “no las copias simples o auténticas porque les restaría validez y eficacia jurídica a los documentos con los cuales se pretende reclamar una obligación”.

Una vez revisado el material probatorio, para la Sala no es de recibo el argumento de la ejecutada, ya que, como lo indicó el Tribunal a quo, el artículo 254 del CPC consagra que “[l]as copias tendrán el mismo valor probatorio del original, ( ) [c]uando hayan sido autorizadas por (…) director de oficina administrativa” (se subraya), circunstancia que ocurrió en el sub lite, como se indicó, pues los documentos fueron allegados en copia autenticada por el secretario general de ETESA, es decir, por un director de oficina administrativa; además, este funcionario, en atención al artículo 19 del Acuerdo 1 de 200166, por medio del cual se adoptan los estatutos de ETESA, tiene la función de dar fe de los actos y decisiones de esa entidad67, lo que les otorga presunción de autenticidad68.

Adicionalmente, resulta oportuno referirse a la sentencia de 28 de agosto de 201369, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado70, por 63 Folios 22 a 37 del cuaderno 2 del Tribunal. 64 Folios 38 a 40 del cuaderno 2 del Tribunal. 65 Folio 41 del cuaderno 2 del Tribunal. 66 Publicado en el Diario Oficial No. 44.715 de 20 de febrero de 2002. 67 “ARTÍCULO 19.

La Empresa tendrá un Secretario General, que lo será a la vez de la Junta Directiva quien dará fe de los actos y decisiones de Etesa y de la Junta Directiva. El Secretario General desempeñará las funciones que se le señalen en el reglamento interno” (se destaca). 68 Sobre la autenticidad de los documentos que prestan mérito ejecutivo se puede consultar: Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2004, expediente 26.063, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; auto de 2 de febrero de 2005, expediente 23.991, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 25 de enero de 2007, expediente 32.217, C.P. Enrique Gil Botero. 69 Expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. 70 Esto se expuso en la aludida sentencia de unificación: “No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 28 medio de la cual se unificó el criterio de reconocerle valor probatorio a los documentos aportados en copia simple en los procesos ordinarios, salvo en lo que concierne a los procesos ejecutivos, cuyo respectivo título base de recaudo, bien sea simple o complejo, deberá allegarse en original o en copia auténtica.

En esa misma línea, esta Subsección se refirió al alcance de dicha providencia de unificación, en los siguientes términos: Para la Sala resulta pertinente realizar una precisión en cuanto al alcance de la sentencia de unificación jurisprudencial cuyos apartes se vienen de transcribir, puesto que si bien se estableció en ella que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita solo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga a los procesos ordinarios ( )71.

En ese contexto, la parte ejecutante cumplió con su deber de aportar en copia autenticada el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión No. C0580 de 2008, la cual -se reitera- constituye un título ejecutivo en sí misma, así como las copias autenticadas del referido contrato y el contrato adicional No. 1, por lo que, bajo esta consideración, se concluye que se encuentra debidamente integrado el título base de ejecución. Ahora, en lo que respecta al último cargo pendiente, sobre la falta de requerimiento para constituir en mora, lo que afectaría un elemento sustancial del título -la exigibilidad-, se tiene que, si bien en el expediente no milita prueba sobre este aspecto, la recurrente no puede pasar por alto que, como lo consideró el Tribunal a quo, el artículo 1608 del Código Civil establece claramente que el deudor está en mora “[c]uando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo privado.

En efecto, existirán escenarios -como los procesos ejecutivos en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (ver el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (ver contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 -nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (énfasis fuera del texto). 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, expediente 41.310.

En el sub judice, se tiene probado que en el acta de liquidación bilateral se estipuló, en los parágrafos primero y segundo del ordinal segundo, lo siguiente (transcripción literal):

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las partes acuerdan que, en el evento en que el CONCESIONARIO no realice el pago del valor que arroja la liquidación del contrato dentro del término antes establecido, el presente documento prestará mérito ejecutivo para hacer efectivo el valor adeudado por la vía judicial que corresponda. Por lo anterior, ya que el acta de liquidación se firmó el 17 de mayo de 2011 y el plazo para realizar el pago corrió entre el 18 y el 24 de mayo de la misma anualidad, es a partir del 25 de mayo siguiente que se hizo exigible la obligación de pago, hecho que no ocurrió, por lo que la parte ejecutada, a partir de ese día, se encontró en mora de cumplir con el pago de las sumas reconocidas y aceptadas en la mencionada acta, frente a la que hoy la parte ejecutante pretende su ejecución. Adicionalmente, la Sala debe señalar que el artículo 90 del CPC, prevé que “[l]a notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”, circunstancia que, si bien, como se indicó en precedencia, no es predicable al presente caso, dada la aplicación del artículo 1608 del Código Civil, no se pasa por alto que lo preceptuado en el artículo 90 del CPC quiere decir que la notificación del auto que libró mandamiento de pago72 tuvo el efecto de requerimiento judicial y se constituyó en mora de la obligación a la sociedad Slot S Games S.A.S., sin que a la fecha se probara el pago de la suma adeudada a ETESA.

En ese orden de ideas, se tiene que la parte ejecutante aportó al proceso los documentos necesarios para constituir un título ejecutivo en estricto sentido y dado que no se accedió a ninguna de las excepciones propuestas por la ejecutada, la sentencia de primera instancia será confirmada y, como consecuencia, se debe 72 Folio 57 del cuaderno 1 del Tribunal.

Condena en costas 6.1. Procedencia de la condena en costas De conformidad con la remisión normativa del artículo 267 del CCA y lo consagrado en la disposición especial del artículo 392 73 del CPC, se establece un criterio objetivo de condena en costas, que impone condenar en este asunto a la parte a la que se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, en concordancia con el literal c) del artículo 51074 del mismo estatuto procesal, que en los procesos ejecutivos estipula la condena en costas cuando no prosperen las excepciones.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera independiente, según la instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 393 del CPC75. 6.2. Fijación de agencias en derecho El numeral 3 del artículo 393 del CPC, establece que para la fijación de agencias en derecho se deberán aplicar las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura76, es así como el Acuerdo 1887 de 2003, vigente para la fecha en que se presentó la demanda ejecutiva77, estableció las tarifas para tal fin.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el 73 “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. <Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

El nuevo texto es el siguiente:> Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. (…) 9. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (subrayado fuera del texto). 74 “Trámite de las excepciones.

(…) c) Si las excepciones no prosperan, o prosperaren parcialmente, la sentencia ordenará llevar adelante la ejecución en la forma que corresponda, condenará al ejecutado en las costas del proceso y ordenará que se liquiden”. 75 “Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior (…)”. 76 “3.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas”. 77 La demanda se presentó el 8 de agosto de 2011. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00442-01(64181) Ejecutante: Ministerio de Salud y Protección Social (sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada) Ejecutado: Sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación Referencia: Proceso ejecutivo (CCA) 31 apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.

En lo que a este caso interesa, dado que se confirmó la sentencia de primera instancia, resulta oportuno anotar que en los procesos ejecutivos y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial, según lo dispuso el parágrafo del numeral 3.1.378 del artículo 6º ejusdem.

A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho de esta instancia que estarán a cargo de la sociedad Slot S Games S.A.S en liquidación y a favor del Ministerio de Salud y Protección Social (como sucesor procesal de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA Liquidada), teniendo en consideración el valor de pago confirmado, que corresponde a $1.823’979.539.

En relación con la segunda instancia, se fija en el 1% de $1.823’979.539, que equivale a $18’239.795. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte ejecutada - sociedad Slot S Games S.A.S. en liquidación-, las cuales serán liquidadas de manera independiente, según la instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. Para el efecto, las agencias en derecho en segunda instancia se fijan en la suma 78 “Artículo. 6º—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho:(…). “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) “3.1.3. Segunda instancia. (…) “PARÁGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez” (se destaca).

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, una vez ejecutoriado el presente proveído, LIQUIDAR las costas de la segunda instancia, en los términos del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Cumplido todo lo anterior, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF.