1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante FUNDACIÓN PARA EL ESTADO DE DERECHO Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Temas Recurso de reposición. Auto que niega medida cautelar de suspensión provisional.
AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de reposición interpuesto por la Fundación para el Estado de Derecho contra el auto del 22 de agosto de 2025, proferido por la magistrada ponente, que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la demandante.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Fundación para el Estado de Derecho presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, regulado por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que pretende la nulidad del Decreto 572 de 2025.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Solicitud de la medida cautelar La demandante solicitó la suspensión provisional del Decreto 572 de 2025, para lo cual sostuvo que el acto fue expedido irregularmente, dado que el artículo 1 no fue publicado, lo que violó el numeral 8 del artículo 8 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y los artículos 2.1.2.1.6, 2.1.2.1.7 y 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015.
Alegó también un exceso en la potestad reglamentaria y un desconocimiento de los criterios legales del artículo 365 del Estatuto Tributario, pues las nuevas tarifas de retención y autorretención no obedecen a cambios legislativos o tarifarios ni a un incremento objetivo del impuesto sobre la renta. Además, señaló que pese a que el Gobierno Nacional alude a un estudio elaborado por la Dirección General de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al proceso de elaboración del proyecto del decreto no se allegó un análisis técnico con cuantificaciones sectoriales que justifique el aumento de las tarifas, por lo que no existe justificación económica del aumento.
Indicó que el decreto acusado altera la estructura del impuesto sobre la renta al aplicar tarifas sobre ingresos brutos, generando anticipos superiores al impuesto Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co real y elevando la tarifa efectiva sin aprobación del legislador.
Denunció que ciertas actividades fueron gravadas con autorretenciones del 3,5% o 4,5%, lo que puede triplicar la carga frente al margen operativo real de las empresas, afectando su liquidez, sostenibilidad y los principios de equidad, progresividad y no confiscatoriedad. Criticó la ausencia de mecanismos diferenciales correctivos para ajustar las tarifas a los sectores, el tamaño empresarial o los márgenes de utilidad, lo cual genera efectos confiscatorios, riesgo financiero y distorsionan la libre competencia y libertad económica.
Señaló también que los autorretenedores pueden ser sujetos de retenciones lo que genera una doble anticipación que agrava los efectos confiscatorios. Reprochó que se presentaran justificaciones genéricas (mejora económica, cierre de brechas, agrupación sectorial) sin evidencia técnica ni coherencia en la fijación de tarifas, por lo que estimó que la motivación del acto era falsa e insuficiente.
Criticó que no se argumentó la equidad y progresividad en la modificación de las tarifas lo que afecta contribuyentes no declarantes o no obligados a contribuir y, en general, desincentiva la formalización e impone costos injustificados a pequeños agentes. Con apoyo en estudios del Banco de la República, la OCDE y el CARF, afirmó que la economía muestra desaceleración y fragilidad, lo que contradice la motivación del decreto.
Consideró que el verdadero fin de la norma fue garantizar la liquidez del Estado, constituyendo desviación de poder y vulneración de la Constitución, el Estatuto Tributario y la Ley 1437. Finalmente, sostuvo que concurren los requisitos para medida cautelar: apariencia de buen derecho, dado que el decreto contraría la Constitución y la ley, y peligro en la mora, pues afecta especialmente a micro, pequeñas y medianas empresas, con riesgo de cierres, despidos e informalidad.
Oposición a la medida cautelar El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la medida cautelar. Alegó que la demanda carecía de fundamentos sólidos, hechos claros y demostración de urgencia o perjuicio irreparable. Sostuvo que el Decreto 572 de 2025 se expidió en ejercicio de la facultad reglamentaria del Gobierno (artículo 189 numeral 11 de la Constitución y Ley 4 de 1992), sin violar el principio de legalidad ni imponer nuevas cargas fiscales, pues no modifica las tarifas del impuesto sobre la renta, sino que ajusta las autorretenciones para redistribuir el perfil del recaudo sin afectar el monto total del tributo.
Expuso que el demandante no demostró la afectación o daño directo e irreparable derivada de la norma y que esta no impone nuevas cargas ni anticipa indebidamente el tributo. Manifestó que los incrementos responden a criterios de eficiencia, proporcionalidad y progresividad; que se corrigieron brechas entre retenciones y el impuesto a cargo; que se redujo la base mínima para dar trato igual a contribuyentes con similar capacidad económica; y que se agruparon actividades económicas para evitar arbitraje regulatorio.
Añadió que se realizaron simulaciones con declaraciones del impuesto de 2023 y de retenciones de 2024, verificando que los valores no superaran el impuesto, y que existen procedimientos de devolución o compensación en caso de que se generen saldos a favor. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el ajuste se apoya en el mejor desempeño económico y en la liquidez del aparato productivo, sin afectar la progresividad del tributo.
Reiteró que la medida cautelar no desvirtuó los considerandos del decreto ni aportó pruebas suficientes, por lo que los argumentos de la parte actora debían resolverse en la sentencia. Providencia impugnada El auto del 22 de agosto de 2025 negó la suspensión provisional del acto. Descartó la violación de la obligación de publicación previa del artículo 1 de la norma impugnada, toda vez que su formulación tuvo origen en la prosperidad de los comentarios presentados por los ciudadanos, y las normas aplicables no exigen una nueva publicación en esos casos.
Así mismo, se desestimó una vulneración al principio de legalidad, dado que los argumentos del actor implicaban una valoración de las pruebas aportadas por la demandante, de lo cual no se advirtió que el decreto desconociera los criterios legales para fijar las tarifas de retención y autorretención en la fuente. En este punto, el despacho observó, además, que el Gobierno Nacional allegó el estudio económico de la Dirección General de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito, que sustentó las modificaciones incorporadas en el decreto, y cuyo contenido no fue desvirtuado en esta etapa del proceso.
En sentido semejante, se analizó que las retenciones operaban sobre ingresos brutos, que el demandante no demostró las afectaciones al margen operativo, el flujo de caja o la liquidez de las empresas, ni que la medida puede considerarse confiscatoria. En línea con lo expuesto, se precisó que violación de principios tributarios y de la libertad económica no fue probada y, en todo caso, son argumentos que no corresponden a una confrontación normativa, haciendo claridad en que los autorretenedores pueden estar sujetos a otras retenciones.
De igual manera, se desestimó la falsa e insuficiente motivación y la violación al principio de equidad porque el decreto se basó en el estudio de la Dirección de Política Macroeconómica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y porque no se planteó un análisis de comparabilidad y ponderación para explicar la afectación a la equidad.
Se resaltó la heterogeneidad de los indicadores económicos invocados por el demandante, que el aumento de la retención disminuía el cálculo del anticipo y que no se evidenciaban riesgos de sostenibilidad financiera del Estado. Por último, no se accedió al argumento de la desviación de poder al no estar demostrados los motivos personales o subjetivos en la expedición del acto acusado.
Recurso de reposición y, en subsidio, súplica La demandante sustentó su impugnación en que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 no exige acreditar la infracción de normas superiores mediante plena prueba, como lo es la presentación de peritajes extensos, sino que basta verificar una «apariencia de infracción que justifique la protección temporal mientras se decide de fondo»1.
De este modo, afirmó que la suspensión provisional puede sustentarse en pruebas sumarias, en especial ante la desaparición del requisito de la manifiesta ilegalidad. Indicó que, como ejemplo de este tipo de elementos de juicio, la decisión de la medida cautelar se puede fundamentar en los ejercicios aritméticos simples, los comparativos normativos y la trazabilidad mínima de la motivación del decreto. 1 Samai, índice 31, página 3.
Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuestionó que el auto condicionara la prosperidad de la medida cautelar solicitada a pruebas y análisis probatorios propios del fallo, tales como series sectoriales completas, márgenes operativos detallados o estudios econométricos.
Afirmó que lo anterior limita la vía de la confrontación normativa, pese a que el decreto acusado y sus consideraciones «permiten un cotejo suficiente con los artículos 365 y 367 del E.T. que fijan los criterios legales para la definición de las tarifas de retención y autorretención»2. Insistió en que el decreto acusado desconoce los criterios legales para definir las tarifas e incurre en exceso de la facultad reglamentaria.
Sostuvo que el acto referido carece de justificación técnica que muestre mayor capacidad contributiva susceptible de ser captada por el Estado mediante retención o autorretención en la fuente, y que un cálculo simple demuestra que la tarifa establecida en el acto acusado por estos conceptos excede el impuesto sobre la renta. Reparó en que debe determinarse si el vínculo técnico entre el incremento de la autorretención y la capacidad contributiva está explicado en forma verificable en el acto acusado y sus antecedentes.
Además, sostuvo que una mejoría en un sector económico no implica el pago de un mayor impuesto, pues pueden existir factores que desvirtúen esa «presunción»3, como mayores costos de producción, alzas en tasas de interés y aumentos de pasivos, que comprimen márgenes y neutralizan los mayores ingresos brutos. Precisó que el artículo 365 del Estatuto Tributario exige que el ajuste de los anticipos atienda criterios objetivos, y no referencias generales a simulaciones, como lo hizo el decreto objeto de controversia.
Consideró acreditada la modificación de la configuración legal del impuesto sobre la renta y la violación del principio de no confiscatoriedad. Para esto, manifestó que, a partir de los agregados oficiales por actividad económica (CIIU) publicados por la DIAN, las retenciones del 2024 equivalen a 1,64 el impuesto proyectado y que, para que estas quedaran alineadas con el tributo, este último tendría que crecer alrededor de 34,08 % frente a 2023, comportamiento que no se desprende de la trayectoria 2022-2023, en la que, por el contrario, hubo disminución. Así, concluyó que lo que se espera recaudar por retenciones no guarda correspondencia con el impuesto esperable de 2024.
Expresó que, si existiera una brecha por rezago de la retención frente al impuesto, las declaraciones de 2023 deberían reflejar un mayor impuesto o una reducción de los saldos a favor. No obstante, observó que los saldos a favor en 2023 ya eran sustancialmente mayores al impuesto efectivamente causado, de manera que no existía una brecha entre lo recaudado vía autorretención y el impuesto real.
Para demostrar esta afirmación, indicó que allegó al recurso el agregado CIIU de la DIAN para 2023. Mencionó que, al revisar de manera aleatoria algunos códigos de actividad económica que se encuentran en el decreto y comparar, por un lado, el total del impuesto sobre las rentas líquidas gravables del año 2023 y, por el otro, las retenciones practicadas en ese mismo período, se llega a la misma conclusión: lo retenido tiende a exceder el impuesto del período.
Destacó que las tarifas de retención y autorretención en la fuente se practican sobre ingresos brutos, mientras que la tarifa del impuesto sobre la renta, sobre ingresos depurados, lo cual exige especial atención en la regulación de las primeras para 2 Ibidem, página 4. 3 Ibidem, página 5. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que sea proporcional al tributo.
Lo anterior, a su juicio, demuestra que en este caso procede la suspensión provisional, pues el acto acusado alude a mejoras agregadas de la economía y a simulaciones, pero no explica cómo las tarifas sobre ingreso bruto anclan el impuesto esperado por grupo. Anotó que, aun cuando un saldo a favor pueda ser compensado o devuelto, la privación mensual de liquidez y los plazos legales de devolución generan un costo financiero que no se reconoce mientras la administración decide dentro de término legal sobre esa petición, sin que el dinero este sujeto a actualización, de forma que hay un costo de oportunidad.
Además, manifestó que el Estado no cuenta con recursos para asumir las devoluciones, dado su déficit fiscal, lo que llevó a activar la cláusula de escape de la regla fiscal. Oposición al recurso La demandada guardó silencio. CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde al despacho decidir el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el auto del 22 de agosto de 2025, proferido por la magistrada ponente del proceso de la referencia, que negó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 572 de 2025, para regular las tarifas de retención y autorretención en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios.
Para estos efectos, el despacho verificará la procedencia y oportunidad en la presentación del recurso de reposición. Luego, estudiará los argumentos propuestos en el recurso en contra del auto impugnado. Finalmente, en caso de que no prospere la reposición, se verificará la procedencia de tramitar el recurso de súplica interpuesto de forma subsidiaria.
Procedencia y oportunidad del recurso de reposición El artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, establece que el recurso de reposición procede contra «todos los autos, salvo norma legal en contrario […]». En consecuencia, procede el estudio del recurso interpuesto por la parte demandante contra el auto que negó la medida cautelar, por no existir prohibición alguna al respecto.
La norma en mención establece que el recurso de reposición será resuelto con el trámite dispuesto en el Código General del Proceso. En consecuencia, es aplicable el inciso 3 del artículo 318 de la Ley 1564 de 2012, según el cual «El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten […]». Este requisito de procedencia se cumple, dado que la demandante expuso con claridad los reparos que propone contra el auto impugnado.
No obstante, es necesario precisar que la demandante formuló cargos que sustentaban la petición de suspensión provisional en la demanda que, aunque fueron negados en el auto impugnado, no formuló reparo alguno en el recurso de reposición. En concreto, no presentó motivos inconformidad frente a los cargos de Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedición irregular (falta de publicación previa del artículo 1 del Decreto 572) y de desviación de poder (uso de la retención en la fuente como mecanismo de financiamiento del Estado).
Por lo anterior, estos aspectos no serán objeto de estudio, por lo que el análisis de esta providencia se restringirá a los argumentos propuestos en el recurso de reposición. De otro lado, la norma aplicable establece que el recurso debe ser interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto impugnado. En el presente caso, el auto impugnado fue notificado por estado del lunes 25 de agosto de 20254, así, al haberse interpuesto el recurso el jueves 28 del mismo mes y año5 fue oportuno. Análisis del caso concreto 1.
Sobre la exigencia probatoria para acceder a la medida cautelar La recurrente afirmó que, para acceder a la suspensión provisional, bastan pruebas sumarias, como ejercicios aritméticos simples, comparativos normativos o la trazabilidad mínima de la motivación del decreto. Pese a ello, a su juicio, el auto impugnado exigió una valoración probatoria propia de una sentencia, esto es, la plena prueba de la infracción, al exigir series sectoriales completas, márgenes operativos detallados y estudios econométricos.
De esta forma, afirmó que no se tuvo en cuenta que desapareció el requisito de la manifiesta ilegalidad a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011 y que se limitó la confrontación normativa procedente. Para decidir este punto, se pone de presente que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el primer inciso, establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales.
Estos métodos son, por un lado, el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; y, por el otro, el «estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia6.
De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. Ahora, como lo manifestó la demandante, esta norma ya no exige la comprobación de una «manifiesta infracción», como si lo hacía el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, norma derogada por la Ley 1437 de 2011.
Empero, esto no supone una autorización para realizar cualquier tipo de estudio de legalidad, pues se insiste en que, en esta etapa del proceso, únicamente procede la verificación de la infracción de normas superiores a través de los dos métodos dispuestos por el legislador, los cuales no suponen un estudio de fondo ni un prejuzgamiento, tal como lo prevé el artículo 229 ibidem.
Por su parte, el inciso segundo de la norma referida también indica que, cuando además de la nulidad de un acto administrativo se pretenda un restablecimiento del 4 Samai, índices 28 y 29. 5 Samai, índice 31. 6 Auto del 22 de junio de 2023, exp. 27668, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, el interesado debe demostrar «al menos sumariamente» la existencia del perjuicio.
Según se observa de la norma analizada, el legislador únicamente admitió de forma expresa la procedencia de prueba sumaria frente a la comprobación del perjuicio, para aquellos procesos en que se pretenda el restablecimiento de un derecho. Empero, esta disposición no es aplicable a este proceso, por tratarse de simple nulidad. De otro lado, como lo explicó la Corte Constitucional7, la jurisprudencia y la doctrina nacional precisaron que la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar.
En otras palabras: se trata de aquella que aún no ha sido sometida a la posible contradicción de la contraparte, independientemente de si ella decide ejercer o no su derecho de controvertirla. Así dicha Corte concluyó que «siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante, puesto que siendo las medidas cautelares de carácter preventivo y provisional, el debate probatorio sobre la titularidad de los derechos y la validez de los documentos aportados se da a plenitud dentro del proceso verbal respectivo ante los jueces competentes de la justicia ordinaria civil».
De esta forma, aun cuando no lo indique expresamente la ley, es posible determinar la existencia de una infracción de normas superiores y acceder a una solicitud de suspensión provisional mediante prueba sumaria, pero solamente en aquellos casos en que se otorgue el trámite de medida cautelar de urgencia del artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En los demás casos, conforme el artículo 233 ibidem, se correrá traslado a la contraparte, quien podrá ejercer su derecho de defensa y controvertir las pruebas allegadas por el solicitante, lo que ocurrió en este caso cuando se allegaron los antecedentes administrativos. En todo caso, conforme lo anterior, la prueba sumaria no supone una atenuación de la carga probatoria del interesado en la solicitud de medida cautelar.
Entonces, aún de ser este el caso, las pruebas aportadas por la Fundación para el Estado de Derecho, aún sumarias, deben ser contundentes para acreditar sus afirmaciones y, así, desvirtuar prima facie la presunción de legalidad del acto acusado, pues de lo contrario lo procedente es negar la petición de medida cautelar. A esta misma interpretación llegó la Sección Primera del Consejo de Estado, al afirmar que «La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan entonces que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender la confrontación de legalidad en los términos antes mencionados, sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio.»8 Conforme lo expuesto, en este caso, el despacho no exigió el cumplimiento de la carga de la prueba que corresponde a un estudio de fondo, reservado para la sentencia, sino que atendió la carga impuesta por el legislador y valoró las pruebas conforme lo disponen las normas que regulan la medida cautelar de suspensión provisional.
Finalmente, el auto impugnado precisó que los argumentos de la demandante no correspondían a una simple confrontación normativa, sino que su prosperidad exigía 7 En este sentido, ver la sentencia C-523 de 2009. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de marzo de 2025. Rad. 11001- 03-24-000-2024-00049-00.
C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una valoración probatoria. De este modo, el despacho no limitó la procedencia del primer método autorizado por el legislador para verificar la existencia de una infracción, sino que, atendiendo lo expuesto por la peticionaria, se determinó que sería aplicable el segundo, esto es, el de la valoración probatoria. 2.
Sobre el desconocimiento de criterios legales, el exceso de la facultad reglamentaria, la modificación de la regulación legal del impuesto sobre la renta y complementarios y la violación del principio de no confiscatoriedad Estos argumentos serán analizados en conjunto, ya que están íntimamente relacionados entre sí. Según la demandante, el acto acusado carece de justificación técnica que muestre mayor capacidad contributiva susceptible de ser captada por el Estado vía retención o autorretención en la fuente, y que un cálculo simple demuestra que la tarifa fijada por estos conceptos excede el impuesto sobre la renta y complementarios.
Además, indicó que una simple mejoría de la economía no supone un aumento en la capacidad contributiva, pues existen factores que pueden reducirlo, como mayores costos, alza de tasas de interés e incremento de pasivos. Igualmente, manifestó que el acto no explica cómo las tarifas sobre ingresos brutos se anclan en el impuesto esperado por grupo, y someter a los contribuyentes al trámite de devolución genera un costo financiero y una pérdida de oportunidad.
Al respecto, tal como se señaló en la providencia que es objeto de reposición, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó estudio económico de su Dirección General de Política Macroeconómica y diversos memorandos y comunicaciones electrónicas de enero, marzo y abril de 2025 que presentan, en principio, un análisis técnico, económico y fiscal del aumento de las tarifas, que sustenta la nueva regulación adoptada en el decreto acusado.
Con base en lo anterior, el despacho manifestó que, «A partir de lo expuesto, se observa que prima facie no existe una infracción normativa. Esto, sin perjuicio de que la suficiencia, pertinencia y adecuación de las referencias expuestas en los considerandos deban ser examinadas en la decisión de fondo». De otro lado, la recurrente recalca que debe determinarse si el vínculo técnico entre el incremento de la autorretención y la capacidad contributiva está explicado en forma verificable en el acto acusado y en sus antecedentes, y precisó que el artículo 365 del Estatuto Tributario exige que el ajuste de los anticipos atienda criterios objetivos, no a simulaciones.
Además, presentó un análisis de cifras a partir de los agregados oficiales por actividad económica (CIIU) publicados por la DIAN, los cuales allegó como anexos a su recurso, para evidenciar que, en los sectores afectados por el decreto acusado, las retenciones anteriores a la expedición de su expedición ya superaban el impuesto a cargo.
En esencia, la recurrente controvierte nuevamente la motivación del acto administrativo y la insuficiencia de este, esta vez, a partir de indicadores de las declaraciones derivados de información oficial de la DIAN. Empero, tal como se señaló en la providencia impugnada, se extrañaron pruebas concretas, aportadas con la solicitud de medida cautelar por la demandante, para demostrar sus argumentos.
Por el contrario, se insiste en que el despacho observó que los antecedentes administrativos allegados por la demandada, los cuales dan cuenta de que el Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propósito de las nuevas tarifas de retención y autorretención en la fuente fue cumplir su objetivo de obtener el recaudo gradual del tributo, atendiendo los topes dispuestos por el legislador y la configuración legal del impuesto sobre la renta.
En efecto, en dicha providencia se expuso el siguiente análisis de pruebas: […] los considerandos del Decreto 572 de 2025 expresan que las tarifas de autorretención fueron fijadas para cumplir con el objetivo de obtener el recaudo gradual del impuesto, por lo que explicó que, «para identificar las actividades económicas susceptibles de un incremento tarifario de autorretención especial se desarrollaron simulaciones que permitieron estimar la brecha entre el impuesto a cargo y las retenciones y autorretenciones practicadas para el año gravable 2025, partiendo de las declaraciones de renta del año gravable 2023 y las declaraciones de retención en la fuente del año gravable 2024».
De igual modo, se observa que la parte motiva del acto acusado hace expresa referencia al límite del 4,5% dispuesto en la ley para otros ingresos tributarios, y justifica la reducción de las bases mínimas en la eliminación de tratamientos dispares entre tipos de contribuyentes, la agrupación de tarifas en grupos de actividades económicas y la optimización en las utilidades de ciertos sectores de la economía, circunstancias reseñadas por el Ministerio en la oposición a la medida cautelar.
Sin embargo, preliminarmente no se observa prueba tendiente a demostrar que el Gobierno Nacional dispuso las tarifas de los artículos 5 y 8 del Decreto 572 de 2025 de forma tal que desconociera la cuantía de los pagos o abonos en cuenta, las tarifas vigentes del impuesto y los cambios legislativos. Además, el correo electrónico enviado por la DIAN al ministerio demandado del 17 de marzo de 2025, que hace parte de la memoria justificativa del decreto, se insiste en que es necesario que las tarifas nuevas atiendan su función de recaudar de forma gradual el impuesto sobre la renta, por lo que considera que en casos en que la autorretención sea superior «supere el impuesto a cargo […] no sería recomendable aumentar las tarifas actuales».
Se destaca que el recurso de reposición no controvierte la valoración probatoria realizada por este despacho, pues ninguno de sus reproches indica un examen indebido o erróneo de los antecedentes administrativos, diferente a la exigencia de plena prueba, aspecto que fue resuelto en el acápite anterior. En esta ocasión, la demandante pretende sustentar sus reproches en unas nuevas pruebas, aportadas con el recurso de reposición. Sin embargo, esto no es procedente porque, como se indicó también en el acápite anterior, el segundo método de verificación de infracción de normas superiores del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 es el estudio de las pruebas «allegadas con la solicitud».
De esta forma, se establece una clara oportunidad probatoria (la presentación de la petición de medida cautelar), lo que impide decidir la solicitud de medida cautelar allegadas en etapas diferentes a ella, como la interposición de recursos, tal como ocurrió en este caso. A lo anterior se suma que el artículo 212 ibidem, que regula las oportunidades probatorias, no prevé dentro de ellas la interposición de recursos, ni en primera ni en segunda instancia. De este modo, resultaría contradictorio aceptar la valoración de una prueba aportada con el recurso de reposición para decidir la medida cautelar, pues al no haber sido allegada conforme lo regula esta norma, no podrá ser valorada en la sentencia. Por lo tanto, el despacho concluye que, en esta etapa del juicio, es improcedente el análisis de los documentos aportados con el recurso de reposición que tiene como objetivo corregir la omisión probatoria que se incurrió con la solicitud de suspensión provisional resuelta.
En consecuencia, los reproches sustentados en estos documentos no están llamados a prosperar. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00055-00 (30229) Demandante: Fundación para el Estado de Derecho 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la recurrente sostuvo que el Estado no cuenta con recursos para asumir las devoluciones de los saldos a favor originados en una retención excesiva, dado el déficit fiscal que lo llevó a activar la cláusula de escape de la regla fiscal.
Empero, esto no supone, por sí mismo, una infracción de las normas superiores por las nuevas tarifas de retención y autorretención fijadas por el Decreto 572 de 2025, sino que corresponde a un supuesto hipotético, que tampoco fue demostrado con pruebas allegadas por la demandante, y que en todo caso escapa al objeto regulado en el acto acusado.
Así las cosas, dado que no existen motivos para modificar el análisis de los antecedentes administrativos aportados por la demandada y que los documentos allegados en el recurso de reposición no pueden ser valorados, el despacho confirmará el auto que negó la solicitud de suspensión provisional interpuesta por el demandante. Procedencia del recurso de súplica En cuanto al recurso de súplica, se evidencia que es procedente de conformidad con el numeral 2 del artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 5 del artículo 243 ibidem.
Ahora, el artículo 246 referido establece que el recurso de súplica se surtirá en los mismos efectos que los previstos para la apelación de autos. De este modo, conforme el parágrafo 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, en este caso se concederá la súplica en el efecto devolutivo. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría remita al despacho que sigue en turno, mediante el aplicativo SAMAI, las actuaciones necesarias para que decida el recurso de súplica y, de forma simultánea, que se continúe con el trámite de la actuación de la referencia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1.
Negar el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el auto del 22 de agosto de 2025 proferido por este despacho. 2. Conceder el recurso de súplica en el efecto devolutivo. 3. Por Secretaría, remitir al despacho que sigue en turno las actuaciones necesarias para que decida el recurso de súplica y, de forma simultánea, que se continúe con el trámite de la actuación de la referencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador