1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., diez (10) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRESCRIPCION PRIMA ESPECIAL APORTES IMPRESCRIPTIBLES DIFERENCIAS DEVENGADO Y PERCIBIDO ASUNTO PREVIO El Conjuez Doctor Luis Fernando Tafur Galvis manifiesta impedimento sustentado en la causal catorce del artículo 141 del CGP por cuanto “…en la actualidad cursa ante el Consejo de Estado, el proceso radicado con el número 2500002342000201660450500 donde soy demandante y demandada la Nación Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y pretendo que me sea reconocida y pagada la denominada prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, con aplicación de la fórmula prevista en la jurisprudencia aplicable al caso concreto…” La Sala aceptará el impedimento manifestado y separará del conocimiento al Conjuez Doctor Luis Fernando Tafur Galvis.
La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda – Sala Transitoria, que resolvió desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.
ANTECEDENTES 1 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Edelberto Duran Reyes, en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación. Formuló como pretensiones de nulidad: 1) La nulidad del Oficio SG No. 5881 del 04 de diciembre de 2014, proferido por la Procuraduría General de la Nación, que negó lo pretendido por la actora; y de la Resolución No. 304 del 12 de mayo de 2015 que confirmó el anterior acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) TERCERA. A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a LA NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÍON, a reconocer y pagar a favor del Dr. (a ) EDELBERTO DURÁN REYES, el 30% del salario básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro como Procurador Judicial II, con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y en virtud de la sentencia de fecha 29 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Exp. 11001-03-25- 000-2007-00087-00 NI 1686-07, que decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos que creó la prima especial que en vez de adicionar, le restaba el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales.
CUARTA: SE CONDENE a LA NACIÓN PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar del Dr (a ) EDELBERTO DURÁN REYES, la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales, desde el 1 de 1993 hasta la fecha de retiro, esto por cuanto a mi poderdante, se le liquidó sus prestaciones sociales, primas, bonificaciones, cesantías, etc, teniendo como base el 70% de la remuneración mensual debido a que el gobierno con la expedición de los decretos desde el año 1993, en virtud de la potestad otorgada por la Ley 4 de 1992, le esquilmó el 30% de sus prestaciones sociales.
Igualmente pidió indexar la condena, el pago de intereses y la condena en costas. 1.2.
HECHOS 1 Folios 50-69 del expediente Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1.
El demandante estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación, así: -Procurador 26 en lo Judicial Penal desde el 18 de enero de 1993 hasta el 18 de julio de 1996. -Procurador Judicial II en materia Penal, desde el 19 de julio de 1996 hasta el 12 de agosto de 1999. -Procurador Judicial II Penal en la planta globalizada, desde el 13 de agosto de 1999 hasta el 4 de abril de 2000. -Procurador Judicial II del Ministerio Público, desde el 5 de abril de 2000 al 17 de noviembre de 2003. 1.2.2.
Teniendo en cuenta la potestad otorgada por la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió decretos, año tras año desde 1993 señalando que el 30% del salario devengado por los funcionarios a que hace referencia el artículo 14 de la mencionada ley, sería considerado como prima. 1.2.3. Estos decretos no ofrecieron la suficiente claridad y fueron interpretados erróneamente por las entidades encargadas de aplicarlos, pues en vez de hacer un verdadero incremento del 30% del salario básico, lo que hacía era disminuir dicho porcentaje.
Así, mediante sentencia del 29 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado decretó la nulidad de los artículos de tales decretos, pues la prima especial en vez de adicionarle dicho porcentaje al salario básico, lo que hizo fue restarle el 30% para cálculo de las prestaciones sociales. 1.2.4. El actor, el 15 de agosto de 2014 solicitó ante la Procuraduría General de la Nación el reajuste de su salario, el cual fue negado mediante Oficio SG No. 5881 del 4 de diciembre de 2014 y confirmado mediante Resolución No. 304 del 12 de mayo de 2015. 1.2.5.
Mediante Acta de fecha 15 de diciembre de 2015, la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, declaró fallida por no haber ánimo conciliatorio.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas citó los Artículos 13, 53, 136 y 150 Num. 19, literales e) y f) de la Constitución de 1991, Art. 1, 2, 3, 4 y 14 de la Ley 4 de 1992, Arts. 127, 128, 132 y 143 del C.S. del T. Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Adujo que al actor se le liquidó todas sus prestaciones sociales, primas, bonificaciones, cesantías, etc, teniendo como base el 70% de la remuneración mensual, debido a que el gobierno con la expedición de todos estos decretos desde el año 1993, en virtud de la potestad conferida por la Ley 4 de 1992, le esquilmó el 30% de sus prestaciones sociales, desde el 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro.
Esto significa que el porcentaje que se señaló por el Gobierno, que fue de un 30%, debía ser de un verdadero incremento del salario básico y no un mecanismo de reducción o afectación de su integridad. La orden legal es la de incrementar las remuneraciones de los servidores públicos entre un 30% y un 60% del salario básico. Los artículos de los decretos declarados nulos, no solo soslayan el aumento, sino que disminuyen el salario y las prestaciones sociales.
Agregó que, la entidad demandada al incluir tal prima como parte del salario básico incumple la ley y menoscaba los derechos de los trabajadores; que el concepto de salario asigna al pago efectos en las prestaciones sociales; que, al incluir la prima en el salario básico, se elimina su naturaleza y se reduce el salario al 70%. Señaló que se vulneró el derecho a la igualdad, pues la afectación salarial ocasionada por los decretos expedidos en virtud de la Ley 4 de 1992, coloca a los servidores públicos beneficiarios en un régimen desigual frente al resto de los servidores del Estado colombiano. 1.2.
La contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la sentencia de 26 de marzo de 20212 mediante fallo de primera instancia decidió: “PRIMERO. – Estese a lo resuelto en la sentencia de Unificación -SUJ-016-CE-S2- 2019, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado- Sección Segunda- Sala Plena de Conjueces- el dos (2) de septiembre de 2019, conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2 Folios 117-122 del expediente.
Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 SEGUNDO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto a las sumas causadas antes del 15 de agosto de 2011 y como consecuencia de ello la terminación del proceso y el archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor.
(…)” Como fundamento de la decisión, trajo a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado- Sala Plena de Conjueces del 2 de septiembre de 2019, y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente concluyó que el actor laboró por varios años al servicio de la Procuraduría General de la Nación como procurador judicial II, empleo que desempeñó desde el 18 de enero de 1993 hasta el 17 de noviembre de 2003.
Así mismo, que presentó derecho de petición el 15 de agosto de 2014, en consecuencia, concluyó que las sumas causadas antes del 15 de agosto de 2011, se encuentran prescritas. Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN3 El demandante apeló la sentencia. Pidió atender la interpretación favorable y no la que se consagró en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado- Sala de Conjueces, pues ella viola la Constitución Política en su artículo 53, concretamente el principio de la favorabilidad laboral e interpretación más beneficiosa, así como también desconoce convenios y tratados internacionales, en especial el principio de progresividad y no regresividad.
Indicó que, conforme al criterio de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2016, NI 0845- 2015, el derecho se hace exigible cuando fueron declarados nulos por inconstitucionalidad algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, es decir, desde cuando cobró ejecutoria la sentencia del 29 de abril de 2014, proferida por el Consejo de Estado.
Dijo que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de Conjueces Exp. 2016-00041 02 (2204-2018), aplica de manera indebida la prescripción, se destruyen principios del derecho, erosionan derechos laborales y se desconoce, groseramente, la teoría general de las obligaciones cuya estructura central data de tiempo atrás. También se llevó al traste la presunción de legalidad y acierto; y se desconoció la sentencia de nulidad que profirió el Consejo de Estado el 29 de abril de 2014.
Señaló que teniendo en cuenta nuestro ordenamiento jurídico, no era posible jurídicamente entablar una demanda de la prima especial del 30% desde el año de 1993, pues estos decretos reglamentarios gozaban de la presunción de legalidad y acierto, premisas que, a su vez, tienen soporte en el principio universal público de la confianza legítima-, consistente en que, mientras no se demuestre lo contrario, un acto administrativo es conforme al ordenamiento jurídico y por tanto es correcto.
Ello implica que para destruir esa presunción de legalidad y validez se exige una valoración por parte del órgano jurisdiccional llamado a controlar su legalidad en orden a desvirtuar la presunción de legalidad. Concluyó que no debe operar la prescripción trienal, se debe revocar la excepción probada de oficio y, como consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, para reconocer el pago del 30% del salario básico para efectos de cuantificar la prima especial desde el 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro, siendo su último cargo el de Procurador Judicial 3 Folios 124-127 del expediente.
Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 II, porque para la exigibilidad del derecho se deben contar 3 años a partir de la ejecutoria del fallo del Consejo de Estado ya mencionado, esto es julio de 2014.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no intervino4.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tiene derecho EDELBERTO DURÁN REYES al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 8.1.
La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 8.2.
La jurisprudencia vigente Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en la jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 19925. Cinco años antes, 4 Ver informe secretarial folio 133 del expediente. 5 ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, tiene efectos ex nunc, o sea hacia futuro.
Expresado, en otros términos, esa sentencia no tuvo efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan incólume, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4..
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.
Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo.
La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” (Resaltado fuera de texto) Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 8.3.
El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se examina el caso concreto, en los siguientes términos: - Según la Certificación expedida el 8 de septiembre de 20146, el demandante se desempeñó como Procurador Judicial II desde el 18 de enero de 1993 hasta el 17 de noviembre de 2003. - Al haber desempeñado en el mencionado empleo, la norma y la jurisprudencia proferida en la materia, le confería derecho al reconocimiento y pago del 30% adicional a título de prima especial de servicios y a la reliquidación de sus prestaciones sobre la base salarial real, sin exceder los límites legales que correspondieran en atención a todo lo percibido y al empleo desempeñado. 6 Folio 23 del expediente.
Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 No obstante, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señaló: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, desde la vigencia del Decreto 57 de 1993 otorgó a Jueces de la República, Magistrados de Tribunal y Magistrados Auxiliares la Prima Especial de Servicios en un 30%, y en los mismos términos a los procuradores judiciales, conforme al Decreto 54 de 1993.
Dispone el artículo 102 Decreto 3135 de 1968, reformado por el D.L. 1848 de 1969, que: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el actor interrumpió la prescripción el 15 de agosto de 2014 (fl. 2-5 del expediente), de manera que todo derecho causado antes del 15 de agosto de 2011 se vio afectado por tal fenómeno jurídico.
Como en el caso bajo estudio el actor se retiró del servicio el día 17 de noviembre de 2003, es claro que todo lo causado prescribió. Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 No obstante, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional7; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.
Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.
Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.
En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.
Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. 7 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 “…Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo…” Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.
Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período en que el actor devengó, aunque no recibió la prima especial del 30%. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Conjuez Doctor Luis Fernando Tafur Galvis y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del proceso.
SEGUNDO: Adicionar la sentencia para ordenar que la Procuraduría General de la Nación gire los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial por el período comprendido entre el 18 de enero de 1993 hasta el 17 de noviembre de 2003 durante el cual el demandante causó el derecho a la prima especial.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Referencia: 25000-23-42-000-2015-06357-02 Número interno: 3356-2021 Demandante: Edelberto Durán Reyes Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Firmado Electrónicamente HÉCTOR SANTELLA QUINTERO Conjuez Impedimento aceptado LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.