CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Demandante: María Victoria Rocha de Cristancho Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Tema: Reliquidación de pensión de jubilación con los haberes previstos en el Decreto 1214 de 1990 a personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al sistema de salud de las fuerzas militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - dirección general de sanidad militar Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 3 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 120 a 135). La señora María Victoria Rocha de Cristancho, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
La accionante solicita se declare la nulidad (i) «[…] parcial de la resolución 1636 de 29 de mayo de 2009, por medio del cual le fue reconocida la pensión de jubilación […] toda vez que no fueron incluidas todas las partidas computables […] esto es, PRIMA DE ACTIVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS o DE ANTIGÜEDAD de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1214/90 […]» (sic); y (ii) de los oficios 17-5460 MDNSGDAGPSAP de 27 de enero de 2017 y 17-11987 MDNSGADAGPSAP de 20 de febrero siguiente, mediante los cuales se «[…] negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la demandante bajo la inclusión y partidas 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional computables del [D]ecreto 1214/90 […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación, «[…] incluyendo como partidas computables conforme en el artículo 102 del [D]ecreto 1214/90 […]» (sic), las primas de servicios y actividad; y dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que «[…] prestó sus servicios en la entidad desde el 16 de enero de 1989 […] fue incorporada al Instituto de Salud de las FF.MM, posteriormente […] a la DGSM, y allí laboró hasta el 1 de abril de 2009; finalmente de conformidad con el Decreto 1214/90 le fue reconocida la pensión de jubilación mediante resolución 1636 de 29 de mayo de 2009, su último cargo […] fue de JEFE DE DIVISIÓN Código 2040 Grado 23» (sic).
Que el 13 de diciembre de 2016 y 19 de enero y 3 de febrero de 2017 reclamó de la dirección general de sanidad de las fuerzas militares la reliquidación de su pensión y el pago del respectivo retroactivo, lo que le fue negado a través de los oficios acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 102 del Decreto 1214 de 1990 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.
Aduce que «[…] la administración quebranta las disposiciones transcritas, porque prestacionalmente no le fueron reconocidas como partidas computables las señaladas en el artículo 102 del decreto 1214/90 donde se encuentra la prima de actividad y la prima de servicios […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 113 a 116 vuelto).
La accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos expresó que unos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas, sino apreciaciones jurídicas. Como argumentos de defensa, sostuvo que no hay lugar a reconocer más haberes a la demandante que los ya pagados, puesto que cuando ingresó a la dirección de sanidad de las fuerzas militares empezó a recibir su ingreso de conformidad con la normativa que regía su situación salarial, en especial la Ley 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1033 de 2007 y los Decretos 92 de 2007 y 4783 de 2008. 1.6 Providencia apelada (ff. 205 a 211).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 3 de diciembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el régimen salarial igual no significa que deban tenerse idénticos salarios, por cuanto las asignaciones salariales dependen de la clase de empleos, como de las funciones a desarrollar y ello obviamente está enmarcado dentro de la misión de cada entidad.
Por lo que no es posible realizar equivalencias entre las asignaciones básicas, dado que el Presidente en uso de esas facultades puede señalar el régimen salarial de manera diferente en las distintas entidades, para lo cual deberá observar el objeto y la naturaleza de las mismas; así como las responsabilidades y obligaciones de cada empleo, tal como lo señala el literal j) del artículo 2° de la mentada ley marco, que determina que se hará considerando “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”» (sic).
Asimismo, afirma que «[t]ampoco resulta procedente ajustar la asignación básica reconocida a la demandante en el valor estipulado para el Profesional Grado 23 del Decreto 708 de 2009, ya que para los servidores públicos del sector defensa del cual hace parte la actora, la planta fue definida mediante el Decreto 092 de 2007, dentro de la cual no se encuentra la denominación de ese cargo» (sic); y «[e]n lo que tiene que ver con la otra pretensión relativa a la aplicación del Decreto 1214 de 1990 y que en virtud de ello se le reconozca la prima de actividad y la prima de servicios, en aplicación del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, es necesario recapitular acerca de la situación fáctica de la actora al interior de la entidad para recordar que se vinculó desde el 16 de enero de 1989, como Médico Salubrista; posteriormente, según acta de posesión No. 2497 de 1° de marzo de 1996, fue incorporada a la planta de personal del Instituto de Salud de las FF.MM como Profesional Especializad 3010 - 14; y finalmente, fue nombrada en el cargo de Jefe de División 2040 - 23, de la Planta de empleados del Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad Militar, tomando posesión el 15 de enero de 1998 hasta el 1° de abril de 2009, cuando se retiró del servicio» (sic), por lo no pertenecía al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y, en esa medida, «[…] se le cancelaron sus asignaciones y prestaciones de la forma prevista en el Decreto 1042 de 1978, por lo que no le asiste derecho alguno a las primas que pretende, en aplicación del Decreto 1214 de 1990». 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1.7 El recurso de apelación (ff. 215 a 219 vuelto).
La demandante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que tanto los actos acusados como la providencia de primera instancia desconocen «[…] sus DERECHOS ADQUIRIDOS PRESTACIONALES, pues los mismos fueron salvaguardados por la norma, de suerte que […] S[Í] PERCIBIÓ LA PRIMA DE ACTIVIDAD, desde su ingreso y hasta febrero de 1996, cuando fue incorporada al INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, y por ellos sus derechos prestaciones, a percibir una pensión de jubilación en los términos del Decreto 1214/90, solo pueden ser reconocidos completamente, a través de una reliquidación pensional, bajo la inclusión de las partidas adicionales solicitadas, pues fue voluntad del legislador, indicar que las personas vinculadas ANTES DE LA LEY 100/93, les resultarían siendo APLICABLES las previsiones normativas del T[Í]TULO VI DEL DECRETO 1214/90, cuyo artículo 102, señala las partidas con las cuales debe ser liquidada una pensión de jubilación, para personas como mi cliente, pues RECORDEMOS que mi cliente S[Í] DEVENG[Ó] la prima de actividad, solo que la misma le fue arrebatada de su salario, en actividad, por la variación del régimen salarial, LO QUE NO PASÓ FRENTE A SU RÉGIMEN PRESTACIONAL» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido con auto de 5 de abril de 2021 (f. 221) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 231 vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la demandada presentó alegatos de conclusión2, en los que expresa que a la «[…] actora no se le debe reajustar la asignación básica reconocida en el valor fijado para el empleo de Profesional Grado 23 del Decreto 708 de 2009, como quiera que los servidores públicos del Sector Defensa, [de] la Planta de Empleos fue definida mediante el Decreto 092 de 2007, dentro de la cual no se encuentra la denominación de ese cargo, en razón a que tomaron otro nombre, pero siempre respetando las escalas salariales que venían percibiendo anteriormente, esto por cuanto el Departamento Administrativo de la Función Pública realizo en análisis técnico y reajusto los distintos cargos, niveles y grados, sin existir ningún desmejoramiento […]» (sic). 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a la actora le asiste derecho o no a reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el Decreto 1214 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», en su artículo 2º, previó que las personas que prestaran sus servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y unidades administrativas especiales, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, no tienen la condición de personal civil de esa cartera ni de la Policía Nacional, por lo que se regirían por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada uno de ellos.
Posteriormente, el artículo 248 (numeral 6) de la Ley 100 de 19933 otorgó facultades extraordinarias al Gobierno nacional para que, en el término de 6 meses, organizara el sistema de salud de las fuerzas militares, de la Policía Nacional y del personal regido por el citado Decreto 1214 de 1990, en lo atinente a: (i) organización estructural, (ii) niveles de atención médica y grados de complejidad, (iii) organización funcional, (iv) régimen que incluya normas científicas y administrativas y (v) régimen de prestación de servicios de salud.
En virtud de tales facultades, el ejecutivo expidió el Decreto 1301 de 19944, «Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como del de sus entidades 3 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 4 Modificado por la Ley 263 de 1996. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional descentralizadas», normativa que estructuró el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio5.
En cuanto al régimen salarial del personal vinculado a dicho Instituto, el artículo 88 del mismo Decreto 1301 de 1994 dispuso: Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Parágrafo. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva [destaca la Sala].
De acuerdo con la disposición anteriormente transcrita, los empleados públicos y trabajadores oficiales que para la época en que se estructuró el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares prestaran sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y se hubieren vinculado o incorporado a la planta de personal de aquel, quedarían sometidos al régimen salarial que para esta clase de servidores determinara el Gobierno nacional.
Asimismo, precisó que los empleados del citado Instituto de Salud de las Fuerzas Militares serían excluidos de la normativa que gobierna al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, esto es, la contemplada en el Decreto 1214 de 1990. En relación con el régimen prestacional, el artículo 89 del mencionado Decreto 5 Artículo 35 del Decreto 1301 de 1994. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1301 de 1994 preceptuó que los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, estarían sometidos a lo prescrito en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2701 de 1988 (en lo relativo a las demás prestaciones sociales no contempladas en aquella norma).
Igualmente, previó que los servidores públicos que ingresen a los referidos Institutos y que vinieran vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), continuarían cobijados por el título VI del Decreto ley 1214 de 19906. Luego, la Ley 352 de 19977 creó la dirección general de sanidad militar como una dependencia del comando general de las fuerzas militares, cuyo objeto es administrar los recursos del subsistema de salud de estas e implementar las políticas, planes y programas que adopte el consejo superior de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional (CSSMP) y el comité de salud de las fuerzas militares respecto de ese subsistema de salud8.
De igual manera, la aludida norma dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y determinó la incorporación de sus empleados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional9. Asimismo, en relación con el régimen prestacional y salarial de estos empleados, estableció: Artículo 55.
Régimen Prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen. 6 Título VI - seguridad y bienestar social 7 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional». 8 Así lo establece el artículo 9 de la mencionada Ley. 9 «ARTÍCULO
53. SUPRESIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Ordénase la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente, dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir de la vigencia de la presente ley. […]. «ARTÍCULO 54.
PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional». 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Parágrafo.
Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Artículo 56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso [se destaca].
De la precitada norma se colige que en lo atañedero al régimen prestacional, esta respetó los derechos adquiridos del personal que venía vinculado con los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el sentido de que quienes estuviesen vinculados con anterioridad a entrar en vigor la Ley 100 de 1993, continuarían sometidos a la aplicación integral del título VI del Decreto ley 1214, referido únicamente a la seguridad y bienestar social.
Con el Decreto 3062 de 1997, «por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares», el Gobierno nacional señaló que los «[…] empleados públicos y trabajadores oficiales [de dicho Instituto] que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional» (numeral 6 del artículo 3) [se subraya].
Posteriormente, en atención a las facultades otorgadas por el legislador, a través de la Ley 1033 de 18 de julio de 2006, que «[…] establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa […]», el presidente de la República emitió los Decretos ley 9110 y 9211 de 2007, que regulan el sistema especial de carrera del sector defensa y 10 «Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal». 11 «por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional modifican y determinan las características de su régimen de personal y el correspondiente sistema de nomenclatura y clasificación. Dentro de la nomenclatura del nuevo sistema especial de carrera del sector defensa se incluyeron, en los empleos de libre nombramiento y remoción, los «[…] misionales del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]»12, entre los que se encuentra el de «ASESOR DEL SECTOR DEFENSA O MISIONAL EN SANIDAD MILITAR O POLICIAL», código 2-2, grado 413, planta aprobada por el Decreto 4783 de 19 de diciembre de 200814, cuyo artículo 6º ordenó la incorporación del personal del Ministerio de Defensa Nacional - dirección general de sanidad militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, quienes, en todo caso, continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».
Así las cosas, a partir del momento en el que el servidor se incorporara al nuevo cargo ajustado a la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, devengaría la asignación básica fijada por el Gobierno nacional para ese grupo de servidores15, que, se advierte, difiere de aquella que se reconoce a los vinculados a la rama ejecutiva del orden nacional.
El anterior derrotero fue acogido por la sección segunda de esta Corporación, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la asignación básica con el régimen salarial previsto por el Gobierno nacional para la rama ejecutiva del orden nacional, mediante sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019, expediente 25000-23-42-000-2016-04235-01 (901-2018), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: Entre la vigencia del Decreto 1301 de 199416 y de la Ley 352 de 199717, aplican las siguientes reglas: 12 Numeral 6 del artículo 8 del Decreto ley 91 de 2007. 13 Artículo 11 del Decreto ley 92 de 2007. 14 «Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones». 15 Ver Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019. 16 Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 17 Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1.
En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados18 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.
En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997 los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 18 Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 200719 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura. […] 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector Defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional […].
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector Defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional20.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997 [subraya la subsección].
En ese orden de ideas, la Sala concluye que en materia salarial (remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios) los servidores incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa 19 Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. 20 Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Nacional (hoy dirección general de sanidad militar21) en virtud de lo previsto en las Leyes 352 de 1997 y 1033 de 2006, se rigen por las disposiciones que el Gobierno nacional fijó para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional.
Por su parte, el régimen prestacional es el fijado en la Ley 352 de 1997, según la cual a los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 y aquellos que ingresaron con posterioridad se rigen por dicha Ley, pero en lo no contemplado por esa norma, se remitirá al título VI del Decreto 1214 de 1990 (parágrafo, artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación expedida por la dirección de sanidad militar del Ministerio de Defensa Nacional el 29 de diciembre de 2016 (f. 11), que da cuenta de que la demandante laboró para esa dependencia desde el 16 de enero de 1989 hasta el 1° de abril de 2009, fecha en la que se retiró por «pensión de jubilación» del cargo de «JEFE DE DIVISIÓN, Código 2040 Grado 23» (sic). b) Resolución (número ilegible) de 6 de mayo de 2009, por medio de la cual se conceden unos haberes adeudados a la demandante, en la cual se ordena el pago de las primas de servicios y navidad causadas y de las que no se había efectuado el respectivo pago por retiro del servicio el 1° de abril de la misma anualidad; y desprendible de nómina en el que se verifica la cancelación efectiva de dichos emolumentos (ff. 284 a 286 c. antecedentes administrativos) c) Resolución 1636 de 29 de mayo de 2009 (ff. 2 y 3), por la que se reconoce una pensión de jubilación con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional a favor de la demandante y con efectos desde el «1 de abril de 2009», en aplicación del artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 y con el 75% del último salario devengado y las siguientes partidas: 21 Ley 352 de 1997. «Artículo 9o.
Dirección general de sanidad militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional SUELDO BÁSICO $3.475.695.00 1/12 PRIMA DE NAVIDAD $289.641.00 TOTAL $3.765.336.00 d) Escritos de 13 de diciembre de 2016 y 19 de enero y 3 de febrero de 2017 (ff. 5 a 7), con los que la actora solicitó de la dirección general de sanidad de las fuerzas militares reliquidar su pensión de jubilación, conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. e) Oficios 17-5460 MDNSGDAGPSAP de 27 de enero de 2017 y 17-11987 MDNSGADAGPSAP de 20 de febrero siguiente (ff. 8 a 10 vuelto), por los cuales la citada dependencia negó lo pedido en la letra anterior, al estimar que «[…] su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 61 del 07 de mayo del 2009, expedida por la respectiva fuerza para su caso DGSM, acto administrativo este que goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado en firme […]» (sic).
De las pruebas enunciadas se desprende que la accionante (i) ingresó el 16 de enero de 1989 al Ministerio de Defensa Nacional, donde laboró hasta el 1° de abril de 2009, fecha en la que se retiró, por «pensión de jubilación», del cargo de «JEFE DE DIVISIÓN, Código 2040 Grado 23» (sic) de la dirección de sanidad militar y devengó sueldo básico y primas de servicios y navidad;
(ii) a través de Resolución 1636 de 29 de mayo de 2009, le fue reconocida pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 y con el 75% del último salario recibido y las partidas de sueldo básico y una doceava parte de la prima de navidad; y (iii) solicitó de la demandada la reliquidación de su prestación conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, negada con oficios 17-5460 MDNSGDAGPSAP de 27 de enero de 2017 y 17-11987 MDNSGADAGPSAP de 20 de febrero siguiente.
Precisado lo anterior, resulta oportuno advertir que de acuerdo con el análisis normativo efectuado en precedencia, la situación salarial de la demandante se gobernó por las disposiciones generales aplicables a los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, habida cuenta de que (i) el Decreto 1301 de 1994 prescribió que los que prestaran sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional y se hubiesen incorporado al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, estarían sometidos al régimen que estableciera el Gobierno nacional para los empleados públicos y trabajadores oficiales, y con posterioridad la Ley 352 de 1997, que suprimió y ordenó la liquidación del mencionado Instituto, dispuso que el personal que fuera incorporado a la planta 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de salud del Ministerio de Defensa Nacional (hoy dirección general de sanidad militar) debería conservar el régimen salarial creado para aquel; y (ii) su designación en un empleo de la planta de personal no uniformado al servicio del sector defensa, conforme a la Ley 1033 de 2006, los Decretos ley 91 y 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, implicó que su asignación básica estuviese establecida por la escala fijada por el ejecutivo para ese personal.
En ese sentido, si bien su vinculación con el Ministerio de Defensa Nacional se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, como se explicó, su régimen salarial no estuvo regulado por lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, ni por el de los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional (numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997), pues, como se expuso en el acápite precedente, cuando ella se incorporó al nuevo cargo de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno nacional para esos servidores, que no tiene relación con aquella que se reconoce a los vinculados a la rama ejecutiva del orden nacional.
Por otro lado, en lo que dice relación con el régimen prestacional y, pese a lo anterior, como la accionante se vinculó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997 su situación en esa materia se rige por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, en armonía con lo determinado en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019.
Sobre el particular, resulta oportuno precisar que la mencionada Ley 100 de 1993 (artículo 279) expresamente prevé que «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas» (se destaca).
Por su parte, el aludido Decreto 1214 de 1990, en lo atañedero a la liquidación de las prestaciones sociales, prescribió: Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. […] Parágrafo 2o.
Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Ahora bien, en el asunto sub judice se observa que la pensión de jubilación de la demandante se liquidó únicamente con inclusión, como partidas computables, del sueldo básico y una 1/12 de la prima de navidad, pero, según desprendible de pago y Resolución de 6 de mayo de 2009, por la cual se reconocen unos haberes adeudados, ella recibía sueldo básico y primas de servicios y navidad, y en atención a que es beneficiaria en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es dable reajustar su pensión de jubilación, además, con la denominada prima de servicios, por estar enunciada en el precitado Decreto.
Se aclara que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad competente, conforme al artículo 129 del Decreto 1214 de 199022; en consecuencia, comoquiera que trascurrieron más de cuatro (4) años entre el reconocimiento pensional (Resolución 1636 de 29 de mayo de 2009) y la primera petición (13 de diciembre de 2016), que dio origen a los oficios demandados, operó la prescripción cuatrienal respecto de las diferencias en las mesadas que se hayan causado con anterioridad al 13 de diciembre de 2012. 22 «Artículo 129.
Prescripción. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en este estatuto prescribe a los cuatro (4) años, que se cuentan desde la fecha en que la respectiva prestación se hace exigible. El reclamo escrito recibido por entidad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual». 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 1636 de 29 de mayo de 2009, que reconoció pensión de jubilación a la actora, con exclusión de la prima de servicios; y de los oficios 17-5460 MDNSGDAGPSAP de 27 de enero de 2017 y 17-11987 MDNSGADAGPSAP de 20 de febrero siguiente, a través de los cuales la demandada negó la reliquidación de dicha prestación;
(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta, de la prima de servicios; y (iii) declarar de oficio probada la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2012.
Las diferencias en las mesadas que deberá cancelar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201623, así: 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 3 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de la Resolución 1636 de 29 de mayo de 2009, que reconoció pensión de jubilación a la actora, con exclusión de la prima de servicios; y de los oficios 17-5460 MDNSGDAGPSAP de 27 de enero de 2017 y 17-11987 MDNSGADAGPSAP de 20 de febrero siguiente, a través de los cuales la demandada negó la reliquidación de dicha prestación, conforme a la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta en la resolución acusada, de la prima de servicios por ella devengada. 1.3 Declárase de oficio probada la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2012. 1.4 La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.5 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 19 Expediente: 25000-23-42-000-2017-03611-01 (2526-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Victoria Rocha de Cristancho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1.6 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS