11001031500020230255301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: SANDRA PATRICIA MORENO FORERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSEECIÓN A Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – CONTRATO REALIDAD – DEFECTO FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 30 de junio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que negó la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Sandra Patricia Moreno Forero, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, por medio de la cual revocó la decisión de primer grado y, negó las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que no se había acreditado la subordinación, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000-2015-02678-01.

SEGUNDO: Que se ordene al H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A que en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23- 42-000- 2015-02678-01, en el que se tenga en cuenta la totalidad del material probatorio incorporado en debida forma al proceso, se respete el derecho a la igualdad y el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador SUBSIDIARIAS PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, el nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, por medio de la cual revocó la decisión de primer grado y, negó las pretensiones invocadas en la demanda, al considerar que no se había acreditado la subordinación, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000-2015-02678-01.

SEGUNDO: Que se confirme la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” el siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), MP. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, por medio de la cual se acogió las pretensiones de la demanda, declarando la existencia de la relación laboral entre mi prohijada y la ESE entre el 5 de mayo de 2009 y el 30 de junio de 2013 y, como consecuencia de ello, ordenó pagar las prestaciones sociales correspondientes, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por promovido por SANDRA PATRICIA MORENO FORERO contra la ESE HOSPITAL SANTA CLARA, con radicado No. 25000-23-42-000-2015-02678-00.” 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Sandra Patricia Moreno Forero prestó sus servicios como terapeuta ocupacional en la E.S.E. Hospital Santa Clara (en adelante el hospital), mediante contratos de prestación de servicios desde el 5 de mayo de 2009 hasta el 30 de junio de 2013.

El 2 de diciembre de 2014, la demandante solicitó al gerente del hospital que declarara la existencia de una relación laboral entre ella y la institución y que se le reconocieran y pagaran las prestaciones salariales. Dicha solicitud fue negada mediante Oficio OJ-1100-430-2014 del 16 de diciembre de 2014. Debido a lo anterior, la señora Moreno Forero inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del hospital con la finalidad de que se declarará la nulidad del referido acto administrativo y que, en consecuencia, se declarará la existencia de una relación laboral y se pagaran todos los emolumentos dejados de percibir por la labor desempeñada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 7 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora Moreno Forero demostró la existencia de una auténtica relación laboral con el hospital, que estaba encubierta mediante sucesivos contratos de prestación de servicios.

La decisión fue apelada por el hospital y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 9 de marzo de 2023, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se logró demostrar el elemento de la subordinación dado que la prestación del servicio fue realizada con total autonomía, que el cumplimiento de un horario y el acatamiento de ciertas instrucciones pueden ser condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista puesto que en determinados sectores (como el de la salud), es necesario para articular el desarrollo de las actividades contratadas con la demanda del servicio.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Asimismo, resaltó que al expediente no se aportaron memorandos, comunicaciones, circulares, solicitudes de permisos u otros documentos que acreditaran la exigencia o la imposición de órdenes, para inferir la falta de independencia de la demandante en la ejecución de sus labores profesionales, o que, de haberse dado subordinación hubiese sido continua; es decir, que se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad, razón por la que concluyó que no estaba demostrado con suficiencia la existencia del elemento de subordinación, esencial para la declaración de la relación laboral. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte demandante sostuvo que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo. Respecto a los defectos fáctico y sustantivo mencionó que la autoridad judicial demandada le restó valor probatorio al testimonio de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia y a la declaración de la misma actora que daban cuenta de que nunca fue autónoma en el ejercicio del objeto contractual, sino que siempre estuvo supeditada a la organización que impusiera el hospital por intermedio del jefe inmediato, que cumplía un horario de trabajo establecido, recibía órdenes y había otro terapeuta ocupacional de planta que cumplía las mismas funciones.

Explicó que el defecto sustantivo se configuró porque la autoridad judicial demandada realizó una interpretación irrazonable, desproporcionada, arbitraria y caprichosa de las pruebas, pues en ellas se podía advertir que las funciones que desempeñó eran de servicio asistencial, razón por la que a su juicio estaba probada la subordinación. Insistió en que su labor estaba limitada a seguir las instrucciones impartidas por su jefe, tales como aplicar los protocolos de rehabilitación al paciente dependiendo de sus necesidades específicas, lo que indefectiblemente debía ser prescrito por el médico tratante.

Frente al desconocimiento del precedente judicial afirmó que se desconocieron las sentencias del 10 de julio de 2014 y del 2 de junio de 2022 proferidas en los procesos 47001-23-33-000-2012-00010- 01 y 68001-23-33-000-2014-00531-01, respectivamente, en las que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró la existencia de la relación laboral en casos de fisioterapeutas.

Así como las sentencias del 21 de abril de 2016, rad. 13001-23-31-000-2012- 00233-01; sentencia de 18 de julio de 2018, rad. 52001-23-31-000-2011-00207-01; sentencia T-388 de 3 de septiembre de 2020 en las que la mencionada Sección se pronunció sobre la relación laboral con empleados del servicio asistencial. 4. Oposición El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por intermedio del ponente de la decisión objeto de reproche, manifestó que la finalidad de la demandante con la presente solicitud de amparo es que, en sede de tutela, el juez Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador constitucional examine nuevamente el material probatorio que aportó con la demanda ordinaria y, así, se le permita acceder a una tercera oportunidad de revisión del asunto, con cuya decisión se encuentra inconforme.

Explicó que, en la providencia cuestionada, se llevó a cabo un análisis riguroso y exhaustivo de cada una de las pruebas aportadas al proceso y con respecto de las reglas de la sana crítica, por lo que no hay fundamento alguno que respalde la acusación de un examen viciado o caprichoso. Precisó que no comparte el argumento de la actora, en cuanto a que le restó crédito a la declaración de parte y al testimonio sin una explicación suficiente al respecto, pues, en la providencia objeto de debate, se puede advertir que tales elementos probatorios no solo fueron valorados con sumo rigor, sino que, además, se apreciaron en conjunto con las demás pruebas aportadas al proceso.

Señaló que, si bien es cierto que las providencias citadas como desconocidas por la demandante esa Subsección accedió a las pretensiones que versaban sobre labores asistenciales, también lo es que, en esos casos, el despliegue probatorio del elemento de la subordinación fue suficiente para determinarlo con plena convicción, lo que no sucedió en el caso objeto de estudio.

Aclaró que no existe una presunción legal de la subordinación que habilite la declaratoria de la existencia de una relación laboral en el marco de la celebración de contratos estatales de prestación de servicios en casos de fisioterapeuta; como pretende la demandante, en cambio, lo que sí existe y debe desvirtuarse, precisamente con el material probatorio en el marco del proceso, es una presunción (iuris tantum) de no laboralidad respecto de dichos negocios estatales, la cual está prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuya literalidad señala que “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales ( )”.

Por lo expuesto, adujo que los apartes jurisprudenciales invocados, al margen de que no representan un “precedente judicial” ni mucho menos “constitucional”, tampoco guardan armonía con la supuesta vulneración de derechos, de manera que solo puede entenderse su inclusión como un intento aleatorio del cumplimiento de las exigencias de procedibilidad específica del recurso de amparo, pero no pueden ser tenidos en cuenta como una prueba de una actividad judicial viciada o defectuosa.

Además, precisó que la justicia es rogada y, por lo tanto, se requiere de una actividad probatoria suficiente en cada proceso, por lo que la decisión en cada caso estudiado obedecerá a las circunstancias fácticas y jurídicas que, en su autonomía y sana crítica, el operador jurídico valore. Como consecuencia de lo expuesto, solicitó que declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora. 5.

Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la ESE - Hospital Santa Clara guardaron silencio. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante fallo del 30 de junio de 2023, negó la solicitud de amparo, al considerar que no se demostraron ninguno de los defectos alegados por la parte actora porque la autoridad judicial demandada valoró todas las pruebas aportadas al proceso, entre ellas, el testimonio de la compañera de trabajo de la demandante que citó como desconocido y precisó que a partir de esas declaraciones no era posible desvirtuar que el vínculo estaba mediado por un contrato de prestación de servicios, pues no se encontró probada la subordinación que conllevara a la declaratoria de la existencia de una relación laboral.

Frente al desconocimiento del precedente judicial fue claro al indicar que, si bien existen pronunciamientos en los que se ha accedido a las pretensiones de la demanda y se ha declarado la existencia de una relación laboral, los mismos difieren del caso objeto de estudio en la medida en que en esas oportunidades se logró demostrar la totalidad de los elementos de la relación laboral y en este caso no se encontró probada la subordinación, en esa medida no se desconocieron los pronunciamientos citados. 7.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos del escrito inicial e insistió en que existe un error evidente en la valoración probatoria dado que en la sentencia cuestionada, no se analizó en forma sistemática las pruebas obrantes dentro del proceso, pues conforme a las pruebas documentales y testimoniales, era factible inferir que existió una relación laboral, en la medida en que demostró la presencia de los tres elementos requeridos para la declaración del contrato realidad, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Explicó que se encuentra probada la subordinación pues las labores desarrolladas en el cargo asistencial denominado TERAPEUTA OCUPACIONAL para la ESE Hospital Santa Clara, se extendieron por aproximadamente 4 años, conforme a las órdenes de prestación de servicios que fueron certificadas en el folio 15 del expediente principal y que se describen a continuación: Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En tal sentido, explicó que las labores descritas en los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Hospital Santa Clara hacen mención a que, en ejercicios de sus labores, debía:  definir y ejecutar el plan de intervención terapéutica para mejorar, mantener y potenciar el estado de salud del paciente.  brindar al paciente apoyo terapéutico en el tratamiento integral de su enfermedad con el fin de complementar el mejoramiento de su estado de salud.  Evaluar los pacientes hospitalizados para definir las acciones y optimizar el manejo terapéutico.  Registrar en la historia clínica todas las acciones relativas al cuidado del enfermo para dejar constancia científica y legal de lo actuado.  Evaluar el resultado de las acciones terapéuticas tomadas durante la jornada laboral con el fin de ajustar las conductas.  Registrar las actividades registradas de acuerdo con el sistema de información para consolidar la producción de la unidad.  Establecer las medidas necesarias para brindar una atención con calidad permitiendo dar solución a las dificultades surgidas en el desarrollo del proceso de rehabilitación del paciente integrando a las diferentes especialidades terapéuticas. 8.

Realizar actividades de educación continuada dirigida a los estudiantes y el personal a cargo para el desarrollo y formación del recurso humano en salud.  Desarrollar actividades de actualización y discusión de casos tendientes al mejoramiento continuo de la calidad de la atención al paciente.  Socializar y mantener actualizados las guías de manejo, procesos y procedimientos para unificar criterios en el manejo del paciente.

Indicó que, de su interrogatorio y el testimonio de su compañera de trabajo, la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia, se extrae que tenía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 am a 5 pm, en las horas de la mañana en consulta y en las horas de la tarde en hospitalización y labores administrativas; que tenía un Jefe directo, que fue en un tiempo Carolina Serna y después fue Germán Gutiérrez, quienes le asignaban las áreas donde tenía que laborar, le impartían órdenes y verificaban el cumplimiento de la jornada en el horario estipulado y además que había otro terapeuta ocupacional de planta que cumplía las mismas funciones que ella ejercía. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Además, adujo que en el expediente ordinario obran pruebas documentales que corroboran el cumplimiento de horario y que en los meses de octubre y diciembre de 2012 y de enero a mayo de 2013 realizó consultas de 30 minutos en un horario de lunes a viernes de 7:00 am 12 pm, de 1 pm a 5 pm; por lo que contrario a lo afirmado por la autoridad judicial accionada, es claro que con las pruebas practicadas, se logró acreditar la existencia de una auténtica relación laboral, pues nunca gozo de autonomía en el ejercicio del objeto contractual sino que siempre estuvo supeditada a la organización que impusiera la ESE a través de su Jefe inmediato.

Finalmente destacó que los 17 contratos de prestación de servicios fueron suscritos de forma sucesiva, continua e ininterrumpida, circunstancia que sin lugar a duda muestra el ánimo de la entidad de contratar sus servicios de forma permanente y en los términos del artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, desvirtuando la temporalidad y/o excepcionalidad que autoriza esta modalidad de contratación, en cuyo caso surge el deber de crear los empleos correspondientes.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial expresó que en primera instancia se dejó de lado que en las sentencias que citó como desconocidas la autoridad judicial demandada de manera clara y expresa, estipuló que: “Por las características propias de este tipo de actividad (fisioterapéutica y Coordinación de Salud Ocupacional) es claro que la actora no podía proceder de manera autónoma a desplegar sus actividades, sino que necesariamente debía estar sujeta a un plan de capacitación, instrucciones, jornada de trabajo, programación de jornadas y asesorías en la prevención de enfermedades profesionales y, en general, a unas actividades prefijadas a un plan de apoyo y asesoría para la vigencia del programa de salud ocupacional, acorde con el plan de Gestión en esa área establecido por la entidad demandada, donde se comprueba la subordinación a que estaba sujeta en el cumplimiento del servicio.” Finalmente, manifestó que las labores contratadas no revisten las características de temporalidad y transitoriedad y tampoco puede afirmarse que fueran ocasionales, por ende, se infiere que, éstas corresponden a las de un empleado público y por ese motivo, es pertinente concluir que a través de la modalidad de contratación OPS se disfrazó un vínculo propio de una relación de trabajo en la que se debe presumir la subordinación, pues no es posible hablar de autonomía, dado que esta clase de empleados o servidores no pueden definir en qué lugar presta sus servicios ni el que horario, es más, su labor no puede ser ejecutada de acuerdo a su criterio, sino debe limitarse a las precisas instrucciones impartidas, tales como aplicar los protocolos de rehabilitación al paciente dependiendo de sus necesidades específicas, lo que indefectiblemente debía ser prescrito por el médico tratante; razón por la que solicitó revocar la decisión de primera instancia y realizar un estudio integral del caso con la finalidad de acceder a las pretensiones de la acción constitucional en la medida en que la decisión objeto de reproche, no se encuentra dentro del margen razonable, dado que no tuvo en cuenta que la labor ejercida es del servicio asistencial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

De manera previa, se precisa que, si bien actora invocó la configuración de defecto sustantivo, lo cierto es que los argumentos para sustentar ese defecto se refieren a la valoración indebida de las pruebas lo cual se enmarca en el defecto fáctico también invocado y no el desconocimiento o violación de alguna norma, razón por la que la Sala abordará el estudio, únicamente, respecto al defecto fáctico y el desconocimiento de precedente judicial.

Problema jurídico En los términos de la impugnación le corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada que negó la acción de tutela 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de la referencia, para lo cual la Sala deberá estudiar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en la sentencia del 9 de marzo de 2023 incurrió en defecto fáctico4 y desconocimiento del precedente5, al negar el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la señora Moreno Forero.

De acuerdo con la argumentación planteada por la actora, la Sala realizará un estudio conjunto de los defectos alegados. Caso concreto En el caso objeto de estudio, la actora alega que la sentencia del 9 de marzo de 2023 vulneró los derechos fundamentales invocados en la medida en que a su juicio la autoridad judicial demandada: i) omitió las pruebas en las que constaba que ejercía sus funciones de manera subordinada tales como su declaración, el testimonio de una de sus compañeras de trabajo donde constaba el cumplimiento de horarios y funciones establecidas por el jefe inmediato y el cuadro de turnos y jornadas ii) dejó de lado que conforme a la jurisprudencia de la misma autoridad demandada, el ejercicio del cargo de terapeuta ocupacional se entiende como un cargo asistencial en la medida en que no puede ejercerse de manera autónoma ya que debe seguir instrucciones de trabajo, planes de capacitación, jornadas, horarios y asesorías fijadas por la E.S.E. en la que se desempeñó y iii) en razón de lo anterior se encontraba demostrado el elemento de la subordinación. De entrada, la Sala anticipa que el cargo por defecto fáctico propuesto por la parte actora no está llamado a prosperar, por las siguientes razones.

En la providencia objeto de reproche se observa que, en el acápite de hechos probados, sobre la relación que alega la demandante relacionó como pruebas: (i) los 17 contratos suscritos entre la señora Moreno Forero y la E.S.E. Hospital Santa Clara desde el 5 de mayo de 2009 hasta el 1º de enero de 2013; (ii) las tablas del «Servicio de Rehabilitación – Profesionales en Consulta Externa» de la Unidad de Apoyo Diagnóstico y Terapéutico de la E.S.E. Hospital Santa Clara, en las cuales aparece la demandante con una asignación de tiempo para consulta de «30 4 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 5 Corte Constitucional sentencia T-459-17: “El precedente judicial ha sido definido por el Alto Tribunal Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

La aplicabilidad del precedente por parte del juez es de carácter obligatorio, siempre que la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolverse posteriormente.

(…) En síntesis, el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador minutos», en el horario de lunes a viernes, de 7:30 a.m. a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; (iii) la declaración de parte de la señora Moreno Forero y (iv) el testimonio de la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia.

Es decir, de las pruebas que la demandante considera se dejaron de valorar en el proceso ordinario. Asimismo, se advierte que la autoridad judicial demandada, al resolver la segunda instancia del proceso, se refirió a cada una de las pruebas que la actora invoca desconocidas en esta sede constitucional, como se pasa a evidenciar. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia del 9 de marzo de 2023, anticipó que, conforme a la apelación comoquiera que la parte apelante no cuestionó la prestación personal del servicio y en la remuneración percibida por la demandante, centraría el estudio del caso únicamente en el elemento de la subordinación. Se refirió a la declaración de la demandante y al testimonio rendido por la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia, y de estos determinó que el lugar de trabajo de la actora era el Hospital Santa Clara E.S.E., ubicado en la ciudad de Bogotá, que el horario desempeñado oscilaba entre las 7:00 am y las 5:00 pm de lunes a viernes, que nunca tuvo llamados de atención ni verbales, ni escritos y que las actividades desarrolladas estaban supervisadas en ocasiones por los señores Carolina Serna y el señor Germán Gutiérrez, y puntualmente indicó: «De acuerdo con lo expuesto, es evidente que tanto la declaración de la actora como el testimonio de la señora Alvarado Espitia no son plenamente demostrativos de la realidad fáctica que subyació entre las partes y, más que aportar elementos de juicio para establecer la existencia de una relación laboral, ciertamente informan de algunas circunstancias aleatorias que se produjeron como resultado de una actividad de coordinación entre los supervisores de los contratos (designados por la entidad) y la contratista.

Esto es así, esencialmente, por dos motivos: i) porque en la declaración de parte, la misma actora afirmó categóricamente que «en ningún momento» fue objeto de llamados de atención, de advertencias disciplinarias o, siquiera, de la «valoración de desempeño» que le es propia a un supervisor; y, ii) porque, al margen de que la declaración de parte sea un medio de prueba (artículo 165 del CGP), este debe valorarse como lo que es: un relato sobre las circunstancias atinentes a la situación problemática que se busca resolver con el proceso.

De manera que, además de examinarse su coherencia, precisión y claridad, este exige un contraste estricto con los demás medios de prueba, por la natural inclinación de cada parte a efectuar la exposición de forma favorable a sus intereses. En este caso, tal contrastación no fue posible. Por un lado, porque la documental aportada solo dio evidencia de un agendamiento de turnos para un período concreto, de lo cual ya se hizo precisión anteriormente; y, por otro, porque la prueba testimonial no tuvo la claridad ni la precisión necesarias para convencer a esta Sala de la existencia de una relación subordinada.

En efecto, de acuerdo con la única testigo, la señora Moreno Forero recibía órdenes de un jefe directo o inmediato, quien le indicaba las áreas donde tenía que laborar y verificaba que cumpliera el horario establecido. No obstante, tales afirmaciones no resultan convincentes y, en cambio, ofrecen duda respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se dieron.

Lo anterior, porque a pesar de haber sido testigo directo de las obligaciones desarrolladas por la demandante, sus referencias inespecíficas a «órdenes» y/o «verificaban que cumpliera el horario» no resultan asertivas, correspondientes y precisas para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la convocante. (…)» Esta falta de información por parte de la testigo ayuda a explicar la ausencia de prueba documental en el proceso que corrobore el envío de advertencias, de imposición de órdenes, del uso del ius variandi, o de cualquier otra forma propia del correctivo laboral (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención o sanciones), a través de la cual la demandada hubiera ejercido sobre la actora un poder disciplinante.

Y si bien en el expediente obran unas tablas de turnos para los meses de octubre y diciembre de 2012; así como de enero, febrero, marzo y mayo de 2013; debe Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador insistirse en el criterio pacífico de esta Sección, según el cual, si bien el establecimiento de un horario es un indicio de la subordinación, por sí solo, no es suficiente para demostrar la existencia de una relación laboral encubierta.

En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos«si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».(…)».

(subrayado fuera de texto). Como resultado del análisis de las anteriores pruebas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, concluyó: Así las cosas, examinado el material probatorio en conjunto, esta Sala concluye que en el proceso no existen elementos de juicio que permitan concluir, con plena convicción, que durante el tiempo en que la señora Sandra Patricia Moreno prestó sus servicios de terapeuta ocupacional para la E.S.E. Hospital Santa Clara, se haya configurado el elemento de subordinación continuada.

A diferencia de la valoración efectuada por el ad quo, el examen realizado sobre las pruebas no acredita un control efectivo de las actividades del demandante manifestado en órdenes e instrucciones precisas impartidas por un jefe inmediato, ni mucho menos su inserción en el circulo rector y disciplinario de la entidad; por lo que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario para determinar, fehacientemente, su existencia. Por ello, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones de cada contrato, se infiere que las funciones llevadas a cabo por la demandante debían ejecutarse de forma coordinada con la E.S.E. Hospital Santa Clara, pues las actividades de terapeuta ocupacional (por las cuales fue contratada) exigían, razonablemente, que aquella colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

En ese sentido, resulta apenas lógico que la E.S.E. contratante le señalara a la señora Moreno Forero los turnos en los que debía acudir para prestar sus servicios, toda vez que el objeto contractual convenido estaba sujeto a la programación establecida por esa institución para colmar la demanda producida. Por esta razón, el agendamiento de un horario y/o el establecimiento de un tiempo de consulta, para cada paciente, también resulta congruente con el principio de coordinación de actividades, pues el servicio de salud, máxime en un establecimiento público, requiere, necesariamente, de cierto grado de sincronización entre los distintos profesionales que lo prestan.

En otras palabras, no podía la demandante actuar como una rueda suelta dentro de la entidad demandada. Aunado a lo ya señalado, resulta relevante destacar que si bien es cierto que esta Sala, en casos de profesiones similares, ha entendido configurada la subordinación, también lo es que ha sido en razón de la fuerza probatoria de los elementos aportados al proceso, la cual, a diferencia del sub lite, fue suficiente para obtener la convicción necesaria sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

(…) En definitiva, en el presente caso no se logró demostrar que la prestación del servicio de la señora Moreno Forero se haya realizado con total ausencia de autonomía, pues, se itera, el cumplimiento de un horario y el acatamiento de ciertas instrucciones pueden ser condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista.

Asimismo, es preciso reiterar que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares, solicitudes de permisos u otros documentos mediante los cuales se acredite la exigencia o la imposición de órdenes, para inferir la falta de independencia de la demandante en la ejecución de sus labores profesionales, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua, es decir que se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad.

Por todo lo anterior, la Sala no comparte la conclusión tomada por el a quo en la sentencia impugnada, ya que las pruebas aportadas al proceso resultan insuficientes para demostrar que la E.S.E. Hospital Santa Clara mantuvo un control y una subordinación continua sobre la señora Sandra Patricia Moreno Forero, lo cual es un requisito esencial para la configuración del contrato de trabajo.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En consecuencia, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 7 de junio de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, será revocada para, en su lugar, negarlas.(…)».

(subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto, para la Sala no queda duda que la autoridad judicial demandada no solo tuvo en cuenta, sino que, analizó de manera particular y específica las pruebas que la actora echa de menos, pues bien, examinó la prueba testimonial consistente en la versión que rindió la señora Mónica Liliana Alvarado Espitia, así como, la prueba documental aportada, consistente en: las tablas donde constan los turnos y horarios establecidos y, la declaración de la demandante.

Sin embargo, del referido análisis del anterior material probatorio no fue posible concluir que en la relación contractual alegada existía subordinación, por el contrario, concluyó que no resultaba suficiente el cumplimiento de un horario en atención a la programación de agenda para determinar el control efectivo de las actividades ejecutadas por la demandante y precisó que no obran pruebas suficientes que acreditaran la subordinación (tales como llamados de atención, memorandos o circulares de instrucción, donde conste que la actora no desarrollaba sus funciones con autonomía), razón por la que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

En suma, no se encuentra acreditado el defecto fáctico invocado por la parte actora, por el contrario, se evidencia que la autoridad judicial demandada analizó la prueba testimonial y documental recaudada, así como la declaración de la demandante y concluyó que, no podía asumirse que la actividad desarrollada por la actora se hizo bajo subordinación, dado que no había elementos suficientes para encontrarla probada.

En este punto, la Sala considera pertinente resaltar que el juez natural es autónomo en la valoración del material probatorio allegado al proceso, siempre que lo haga de manera razonable y conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, debe exponer de forma clara y precisa la valoración las pruebas que soportan la decisión, como ocurrió en el presente asunto.

Además, la Sala ha señalado que el juez de tutela no puede reemplazar la valoración del juez natural, ni dar prevalencia a las alternativas interpretativas propuestas por las partes. Por las mismas razones tampoco se encuentra acreditado el desconocimiento del precedente judicial que la parte actora alega, respecto a que el desarrollo de actividades asistenciales, implican subordinación y dependencia. Pues bien, la demandante considera desconocidas las sentencias del 10 de julio de 2014, 21 de abril de 2016, 18 de julio de 2018 y del 2 de junio de 2022 proferidas en los procesos 47001-23-33-000-2012-00010- 01, 13001-23-31-000-2012-00233 01, 52001-23-31-000-2011-00207-01 y 68001-23-33-000-2014-00531-01 respectivamente en las que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, declaró la existencia de la relación laboral en casos de fisioterapeutas y empleados del servicio asistencial; así como la T-388 de 3 de septiembre de 2020 en la que la Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Frente a ello, es posible concluir que en el proceso ordinario la demandante no probó con suficiencia que su labor no era desarrollada de forma independiente, pues el mismo demandado concluyó que si bien existen casos similares en los que se ha declarado la existencia del contrato realidad, en ellos ha sido determinante la carga probatoria aportada en el marco del proceso ordinario, en razón a ello el juez natural en el caso objeto de estudio explicó: “(…) si bien es cierto que esta Sala, en casos de profesiones similares, ha entendido configurada la subordinación, también lo es que ha sido en razón de la fuerza probatoria de los elementos aportados al proceso, la cual, a diferencia del sub-lite, fue suficiente para obtener la convicción necesaria sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

(…)”. Al respecto, debe señalarse que no queda duda que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en coherencia con la jurisprudencia de la misma Corporación, precisó que, incluso ha conocido de casos similares en los que se ha declarado la existencia de la relación contractual, sin embargo, en el caso objeto de estudio no era procedente acceder a lo pretendido, en la medida en que de las escasas pruebas aportadas al proceso no se tiene total convicción del elemento de la subordinación el cual es inminentemente necesario para la declaración de la relación contractual y es propio de cada caso verificar la forma en la que las partes acreditan los elementos requeridos para tal declaración, es decir las sentencias citadas más allá de fijar o determinar un criterio aplicable a los casos del personal asistencial parten de la forma en como las partes prueban cada particularidad al someterlo a consideración del juez natural.

Luego, es justamente con ocasión a las circunstancias acreditadas en el caso objeto de estudio, que fueron ampliamente analizadas en precedencia, que el juez natural de conocimiento, pese a resolver el caso en consonancia con la postura de la Sala, no encontró acreditada la existencia de una relación laboral encubierta entre una fisioterapeuta y un hospital.

En todo caso no desconoció ningún pronunciamiento que fije reglas determinantes para verificar la existencia de la alegada subordinación, pues, como se vio, la demandante citó como desconocidas las mencionadas sentencias, en la medida en que en esas oportunidades la demandada accedió a las pretensiones del medio de control, pero dejó de lado que en esas oportunidades sí se aportó material probatorio que demostró todos los elementos, contrario al caso objeto de estudio, en el que no se demostró y, por ende, deja ver que lo alegado en la solicitud de amparo encaja más en una inconformidad frente al análisis probatorio abordado por el juez natural que en el desconocimiento de una postura jurisprudencial.

Por lo expuesto, se encuentra resuelto el problema jurídico planteado en el presente caso, tal como lo señaló el a quo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en los defectos invocados por la demandante y, en esa medida, se confirmará la providencia impugnada. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02553-01 Demandante: Sandra Patricia Moreno Forero 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 30 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B conforme a lo expuesto. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN