CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Demandante: Antonio María Salgado Alvarado Demandada: E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo Tema: Régimen de cesantías con retroactividad.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Antonio María Salgado Alvarado, instauró demanda contra el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio G0258 del 23 de octubre de 2014, a través del cual el gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo negó la reliquidación y pago del mayor valor que resulta de lo efectivamente reportado y pagado por el Fondo Nacional del Ahorro respecto de las cesantías retroactivas.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer y pagar tal diferencia, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago inoportuno de las cesantías, indexar las sumas adeudadas tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se hizo exigible hasta que se haga efectivo el pago; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 192 y 195 del CPACA; y condenar en costas al demandado.
Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que laboró de manera ininterrumpida en la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo desde el 29 de julio de 1976 hasta el 31 de noviembre de 2011.
Que desde su ingreso fue beneficiario del régimen de cesantías retroactivas. Que se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, cuya vinculación no eliminó el régimen que lo cobijaba del cual disfrutaba para el 25 de mayo de 2000. Que finalizada la relación laboral con la entidad demandada, esta no reconoció las cesantías conforme al régimen retroactivo, razón por la que el 7 de octubre de 2014, solicitó la reliquidación y pago de la prestación. Que mediante acto administrativo contenido en el Oficio G0258 del 23 de octubre de 2014 la demandada resolvió de forma negativa.
Que la entidad incurrió en mora al no liquidar y pagar las cesantías definitivas conforme al régimen de retroactividad una vez terminó la relación laboral. Que no ha renunciado al régimen de retroactividad, según se desprende del Oficio G0263 del 5 de noviembre de 2014 emitido por el hospital. Que no suscribió convenio alguno con fondos privados en el que se precise claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad y la responsabilidad de la misma por la diferencia que resultara de la retroactividad de las cesantías de los trabajadores que se encontraban en dicho régimen.
Que la demandada nunca giró los recursos respectivos al Fondo Nacional del Ahorro para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 15 de mayo de 2015 y notificada a la demandada, la cual se opuso a las pretensiones expresando que el demandante no es beneficiario del régimen de retroactividad, dado que la relación laboral inició el 29 de julio de 1976 cuando ya se encontraba vigente el sistema anualizado de cesantías.
Que el hecho de ser un empleado de nivel nacional no le permitía reclamar las prerrogativas aplicables a los servidores públicos del nivel territorial. Propuso las excepciones de inexistencia de los requisitos para pertenecer al régimen de cesantías retroactivo; inexistencia de los requisitos para la configuración de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por pasiva y de oficio las que el juez encuentre probadas.
Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se celebró audiencia inicial el 5 de mayo de 2016, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 2 de marzo de 2021 negó las súplicas de la demanda sin condena en costas. Advirtió que los empleados públicos del sector salud, nivel territorial, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, por regla general, son beneficiarios del régimen de retroactividad siempre que no se encuentren afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Que, con base al material probatorio obrante en el proceso, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo; dado que mientras estuvo vigente su vinculación permaneció afiliado al FNA por mandato legal y recibió el pago anualizado de sus cesantías. Que desde la creación del fondo en 1989 debían afiliarse todos los servidores públicos nacionales, calidad que ostentaba el señor Salgado Alvarado, dado que la entidad demandada integraba el sistema nacional de salud bajo las directrices y disposiciones del entonces Ministerio de Salud Pública, razón por la que no era necesario consentimiento alguno para vincularse, pues se trataba de una disposición de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, señaló que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar. RECURSO DE APELACIÓN El demandante manifestó su inconformidad, expresando que el Tribunal omitió pronunciarse de fondo frente a los argumentos de la demanda y los alegatos de conclusión que, desvirtúan la tesis sobre la cual se edificó la decisión apelada.
Que en esa oportunidad manifestó que en un proceso similar al que se estudia, el Ministerio de Hacienda al dar respuesta a una prueba que se decretó, aclaró que suprimido el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, a la financiación de lo adeudado al 31 de diciembre de 1993 asistirían mediante contratos de concurrencia la Nación, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias públicas y privadas; y que lo causado con posterioridad debía ser asumido en su totalidad por el empleador.
Que, en concordancia con lo señalado por el Ministerio, estuvo afiliado al Fondo Nacional del Ahorro con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, por lo que el pasivo prestacional que se produjo después de dicha fecha está a cargo del hospital demandado. Que, en el acto administrativo cuestionado, la misma entidad reconoció que la liquidación al fondo era como empleado perteneciente al Ministerio de Salud Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pública, Servicio Seccional de Salud, Hospital General de Neiva, luego la vinculación del demandante al FNA no eliminó el régimen de cesantías que lo cobijaba, razón por la que continuaría disfrutando del mismo hasta la terminación de la relación laboral.
Que no hay una renuncia expresa al régimen invocado. Que la demandada no reportó los pasivos, ni giró los recursos respectivos en virtud de algún contrato de concurrencia para el pago del pasivo prestacional de los servidores de sector salud por ese concepto. Finalmente, advirtió que al ser beneficiario del régimen de cesantías retroactivas desde su ingreso y vinculado al Fondo Nacional del Ahorro para efecto de las mismas, no le resulta aplicable el sistema de liquidación anual previsto en el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1995.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso mediante providencia del 22 de julio de 2021 y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver es el de definir si el señor Antonio María Salgado Alvarado tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945 así como a la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de1945 estableció, a favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Prerrogativa que se extendió a los empleados territoriales y municipales mediante el Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946.
El Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»1, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»2.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con los artículos 27, 28 y 33 de la norma citada se empezó a desmontar el régimen de retroactividad de cesantías, disponiéndose la liquidación anual y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, liquidados al 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
La Ley 344 de 1996, generalizó el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el 1 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 2 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.
Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores3. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos4 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20005 y 3.º del Decreto 1919 de 20026. 3 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 4 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 5 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 6 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependencia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva.
Ahora, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado7 al señalar que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales», y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, tal como se analizó en el acápite anterior.
Lo anterior es coherente con el artículo 30 de la Ley 10 de 19908 en la que se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.».
Esto significa que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y consignación de cesantías de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.
De otra parte, y con el fin de garantizar el pago por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación en favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, se creó el Fondo Prestacional del Sector Salud.
La Ley 60 de 19939 En el artículo 33 parágrafo 2.° dispuso: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]».
(se resalta) La Ley 100 de 1993 se refirió el aludido fondo, y en su artículo 242 señaló que éste asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, así: 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231. Sentencia de 4 de mayo de 1993. 8 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 9 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]
PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]». Esta normativa fue reglamentada inicialmente por el Decreto 530 de 1994, el cual fue derogado por el Decreto 306 de 2004 que previó, entre otros aspectos, que a partir de su vigencia y con motivo de la extinción del mentado fondo, sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad encargada de reconocer lo adeudado en razón de las obligaciones derivadas para el sector salud bajo el esquema del pasivo en comento, tal como se extrae del artículo 3.° que reza: «Artículo 3°.
Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.
Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.
En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» Se observa que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados del sector salud, culminó efectivamente con la entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social diseñado en la Ley 100 de 1993, la cual previó en su artículo 242, que dicha carga económica adeudada hasta el 31 de diciembre de 1993, sería asumida por el Fondo del Pasivo Prestacional administrado por el Ministerio de Salud, sin embargo, como se aclaró con antelación, en razón del Decreto 306 de 2004, desde el 2 de febrero de 2004 cuando éste fue proferido, el responsable de tales pagos sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero solo en lo atinente a la cobertura de las obligaciones contraídas en su momento por el aludido fondo.
De lo expuesto, se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004; ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993.
Caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: Que mediante la Resolución 650 del 29 de julio de 197610 el señor Antonio María Alvarado Salgado fue nombrado en el cargo de médico cirujano del Hospital General de Neiva y tomó posesión en la misma fecha, según acta visible a folio 13311. Que a través de la Resolución 0582 del 12 de julio de 201112 el gerente del hospital aceptó la renuncia presentada por el servidor, a partir del 1.° de noviembre del mismo año. Que las liquidaciones del auxilio de cesantías efectuadas por el Hospital General de Neiva13 y los extractos de cesantías expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro14 dan cuenta de que la entidad realizó los aportes anuales por concepto de cesantías a favor del demandante, por las vigencias fiscales 1976 a 2011, en diferentes cuantías, dineros sobre los cuales el mentado Fondo reconoció y abonó en su 10 Folio 29 del cuaderno principal. 11 Cuaderno N.°1 de pruebas. 12 Folio 618 del cuaderno N.° 4 de pruebas. 13 Folios 99, 108, 156, 163, 180, 208, 225, 252 y 258 de los cuadernos 1 y 2 de pruebas.
Folios 497, 514, 518 del cuaderno N.° 3 de pruebas. 14 Folios 49 a 55 del cuaderno principal. Folios 411 a 414; 437 a 440; 456 a 459; 461 a 464 del cuaderno N.° 3 de pruebas. Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta los intereses en vigencia del Decreto 3118 de 1968, de dichos documentos también se advierten sumas por concepto de retiros/ reintegros.
Del extracto interno de cesantías del 24 de mayo de 1999 signado por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo (folio 49 del cuaderno principal), se vislumbran los aportes anuales realizados a favor del señor Salgado Alvarado, entre los años 1972 a 1994, total de reportes: $2.062.799; ii) Saldo intereses del Decreto 3118 de 1968 $2.879.0056, iii) intereses de la Ley 432 $0; iv) total protección: $0.
Los retiros efectuados por el demandante sumaron $4.941.855, lo cual evidenció un saldo al 24 de mayo de 1999 de $0. Del extracto individual de cesantías fechado 3 de abril de 2013 expedido por el Fondo Nacional del Ahorro (folios 51 a 53 del cuaderno principal, se advierten los aportes anuales realizados por las vigencias 2004 a 2011, y para el 12 de julio de 2011 aparece un retiro por el valor de $71.959.346 con un saldo de $0.
Mediante escrito del 7 de octubre de 2014 (folio 20), el señor Antonio María Salgado Alvarado peticionó ante la entidad demandada, lo siguiente: «[…] Solicito que me sean consignadas (sic) el valor de las cesantías que no me han pagado y que se me deben desde mi posesión en julio de 1976 hasta diciembre de 1993, base dela (sic) reliquidación obligatoria con su debida indexación e interese (sic) de mora, según lo ordenado por sentencia Del (sic) Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo, según sección segunda, subsección “B” No. 44011-23- 31-000-00711-01 (5329-02) del 3 de agosto de 2006 con Magistrado Ponente le (sic) Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado […]».
La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición a través de Oficio G-0258 del 23 de octubre de 2014 (folios 21 a 27 del cuaderno principal), expedido por el gerente del mentado hospital, ello conforme a los siguientes argumentos: «[…] Que revisada la hoja de vida del Doctor Antonio María Salgado Alvarado se establece que el Doctor Salgado fue nombrado en la Entidad Hospitalaria por medio de la resolución (sic) No. 650 en la fecha del 29 de julio de 1976, se encuentra que desde el momento de la vinculación (1976), se aplicó el régimen de liquidación anual conforme a lo estipulado en el Decreto 3118 de 1968, con la correspondiente cancelación de los beneficios consagrado en la norma, respecto del cual no ha formulado inconformidad con ese esquema Cabe anotar y así aparece en los diversos formatos de liquidación del auxilio de cesantía, que obra en la hoja de vida, la liquidación al Fondo era como empleado perteneciente al MINISTERO DE SALUD PÚBLICA SERVICIO SECCIONAL DE SALUD, HOSPITAL GENERAL DE NEIVA HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, que en esta materia se regía por los dispositivos legales del nivel nacional, además al materializarse el acto de nombramiento y posesión, por tratarse de un acto condición, se aceptó el régimen que en esa materia resultaba aplicable a estos servidores.
En consecuencia y por corresponder a un régimen en materia prestacional concordante con el Régimen Nacional, al tenor de lo contemplado en el Decreto 1919 de 2002, que ratifica la aplicación de esas disposiciones en el caso de los Servidores Públicos de las Empresas Sociales del Estado y por pre existir esa vinculación al FONDO NACIONAL DE AHORRO, y gobernarse la relación laboral en ese asunto por las disposiciones invocadas, se NIEGA las PRETENSIÓNES (sic) INCOADAS. […]».
Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal Administrativo del Huila advirtió en la sentencia que, el vínculo del demandante era de orden nacional dado que la entidad demandada integraba el sistema nacional de salud bajo las directrices y disposiciones del Ministerio de Salud Pública y por ello era obligatorio afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, argumento que también sirvió de fundamento para negar las pretensiones de la demanda.
Punto que fue apelado por el señor Salgado Alvarado. Al respecto, esta Corporación, en sentencia del 17 de febrero de 201115discutió el derecho a la liquidación de las cesantías bajo el régimen retroactivo de un empleado del sector salud vinculado a una Dirección Seccional de Salud, en la cual se indicó que los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los departamentos y por ende sus servidores son empleados departamentales.
En la misma providencia se indicó que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 706 de 1974 los servicios seccionales de salud tienen origen en los contratos celebrados entre la Nación, el Ministerio de Salud y el respectivo Departamento, Intendencia, Comisaría, Distrito Especial de Bogotá; las correspondientes Beneficencias y Loterías, razón por la que no se les puede considerar como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, puesto que no se asimila a los previstos en el artículo 1.° del Decreto 1050 de 196816.
En conclusión, manifestó que: «[…] el hecho de que los Servicios de Salud a nivel Territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud (art. 8 Dcto 056/75), no es óbice para catalogar a los Empleados Públicos de la Planta de Personal como del Orden Nacional, pues no existen en la Estructura del Estado como una entidad adscrita o vinculada […]».
Es por eso que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el demandante no tenía la calidad de servidor público nacional, pues, como se explicó se trata de servidores departamentales a los que con la entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998 no se les impuso la obligación de vincularse al FNA. Por lo que este no sería un argumento para excluir al demandante del régimen pretendido. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Expediente: 440012331000200300906-02 (0553-2010) 16 16 INTEGRACION Y FUNCIONES DE LA ADMINISTRACION NACIONAL.
ARTICULO
1. DE LA INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA. La Rama Ejecutiva del Poder Público, en lo nacional, se integra con los siguientes organismos: a) Presidencia de la República; b) Ministerios y Departamentos Administrativos; « c) Superintendencias, d) Establecimientos Públicos. La Presidencia de la República y los Ministerios y departamentos Administrativos son los organismos principales de la Administración; los demás les están adscritos y cumplen sus funciones en los términos que señale la Ley, bajo la orientación y control de aquellos.
Además, el Gobierno, previa autorización legal, podrá organizar unidades administrativas especiales para la más adecuada atención de ciertos programas propios ordinariamente de un Ministerio o Departamento Administrativo, pero que, por su naturaleza, o por el origen de los recursos que utilicen, no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario.
Como organismos consultivos o coordinadores, para toda la Administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal, y con representantes de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la Ley o el Gobierno determinen. En el acto de constitución se indicará a cual de los entes administrativos ordinarios quedarán adscritos tales organismos.
PARAGRAFO. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta están vinculadas a la Administración y sujetas a su orientación, coordinación y control, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan». Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclarada la situación expuesta, se encuentra que el demandante prestó sus servicios para el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, como médico cirujano desde el 29 de julio de 1976 hasta el 30 de octubre de 2011 (folio 577 del cuaderno N.° 3 de pruebas).
Según el extracto histórico de sus cesantías, desde el año 1976 hasta el 2011, de manera ininterrumpida, le fueron consignadas en la cuenta individual que figura a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro. Asimismo, se observa que, el demandante durante ese período realizó retiros parciales entre los años 1972 a 1994. Que el último retiro que se reporta es del 12/07/2011 por concepto de pago de cesantías en un total de $71.959.346.
De lo anterior, se advierte que al señor Antonio María Salgado, no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, toda vez que si bien se vinculó a la ESE Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, aquel desde su vinculación estuvo afiliado al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. La anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro de los cuales se desprende que, en su condición de empleado de la entidad demandada, se le reportaron las cesantías anualmente desde que inició su relación laboral en el sector de la salud y en esa medida no es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías señalado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes.
Ahora, pese a que no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad de pertenecer a ese sistema, tal como lo señaló en el recurso de apelación, lo cierto es que el demandante fue notificado de las liquidaciones anuales que efectuó el hospital, citadas previamente, y además realizó retiros parciales directamente del Fondo Nacional del Ahorro, lo que permite inferir que conocía de la vinculación al fondo, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Sobre el particular, la Sección Segunda se ha pronunciado17, en el sentido de aclarar que, aunque en principio era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no mostrar inconformidad alguna sobre tal administración, conllevan a aceptar la aplicación del régimen anualizado.
Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 14 de agosto de 202018: « Aclarada como está la condición de los demandantes, esto es, que son empleados del orden territorial, corresponde a la Sala establecer cuál es su régimen de cesantías, para lo cual resulta indispensable traer a colación que todos ellos se vincularon antes de la 17 Al respecto véanse las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda del 5 de abril de 2017, radicado: 41001233300020130013501 (4402-2014); del 26 de abril de 2018, radicado: 4001233300020150004101(0261- 2017) y del 17 de junio de 2021, radicado 54001233300020160016401 (0557-2019). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección B. Expediente: 44001-23-33-000-2014-00029-01 (1557- 2016). Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, por lo que, en principio, el referido auxilio se liquidaría con retroactividad, de no ser porque optaron por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, motivo por el cual deben acogerse a ese sistema de liquidación y manejo de cesantías.
La Sala arriba a la anterior conclusión por el material probatorio allegado al proceso, específicamente de los extractos del Fondo Nacional del Ahorro (ff. 244 a 281), según los cuales, a pesar de no obrar manifestación expresa de su voluntad, los demandantes estuvieron de acuerdo con tal afiliación, en la medida en que desde antaño conocieron su situación e hicieron retiros parciales de sus cesantías directamente de aquel, lo que conlleva inferir que se acogieron a las reglas y disposiciones que lo reglamentan».
En ese orden, la Sala advierte que, el demandante durante toda su vinculación laboral se favoreció de la liquidación de sus cesantías prevista en el Decreto 3118 de 1968, teniendo plena conciencia de que estas se encontraban en el Fondo Nacional del Ahorro, aunado a ello, efectuó retiros parciales de su auxilio de cesantía y durante la prestación de sus servicios hasta el año 2011 no se opuso al régimen aplicado.
De esta forma, no le asiste derecho a la reliquidación de las cesantías, tal como lo indicó el a quo. Finalmente, y en lo que respecta a la pretensión de la sanción moratoria, la Sala considera que no hay lugar a pronunciarse sobre este punto en tanto que la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación reclamada. Para la Sala la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la alzada será confirmado De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en su escrito manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Radicación: 41001-23-33-000-2015-00090-01 (2121-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente