73001233300020180017001 — Consejo de Estado

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José́ de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. Demandados: Corpometa, Confianza S.A. y Municipio de Ibagué Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda porque está probado que Corpometa (ejecutante) incumplió las obligaciones del convenio celebrado con el Fondo Francisco José́ de Caldas y el Municipio de Ibagué (aportantes).

Se condena a la aseguradora al pago del amparo por incumplimiento porque está probado el incumplimiento y la cuantía. En el convenio no se pactó un anticipo. Corpometa debía cumplir las obligaciones con las sumas aportadas. Está demostrado que Corpometa incumplió: el primer perjuicio son las sumas que perdió el Fondo porque no se invirtieron en el proyecto; y el segundo, derivado de no haber ejecutado el proyecto, está determinado en la cláusula penal.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por Corpometa y Confianza S.A. contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR que la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL META – CORPOMETA incumplió las obligaciones contraídas con el Convenio de Cooperación No. FP44842-432-2015 de 24 de junio de 2015, en su calidad de ejecutor, conforme lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento anterior la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL META – CORPOMETA, es patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por el FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS administrado por la FIDUPREVISORA S.A. y como consecuencia de ello debe cancelar al demandante las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios materiales: Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 2 DAÑO EMERGENTE $ 1.057.312.791 LUCRO CESANTE – CLÁUSULA PENAL $ 232.400.000,00 TOTAL $ 1.289.712.791 TERCERO: ORDENAR a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA en su calidad de llamado en garantía, a que, de las anteriores sumas de dinero, reconozca el valor de $ 464.800.000, como cobertura del riesgo asegurado – incumplimiento del contrato, a favor del FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS administrado por la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de beneficiario de la póliza de cumplimiento 12 CU 00643 tomada por CORPOMETA, conforme fue explicado en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR que al momento de cancelar las anteriores sumas, las mismas deben ser indexadas desde el vencimiento del plazo de ejecución del Convenio de Cooperación NO. FP44842-432-2015 de 24 de junio de 2015, hasta la ejecutoria de esta sentencia, de allí en adelante se deberán cancelar intereses en la forma como lo establece el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada CORPOMETA reconociéndose como agencias en derecho la suma equivalente 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). Por secretaría, tásense”. La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación según el artículo 150 del CPACA. El tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 152 del CPACA.

Mediante memorial del 28 de abril de 2023, el abogado John Lincoln Cortés obrando como apoderado del Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación - Fondo Francisco José́ de Caldas, informó al despacho que se produjo un cambio de administrador del Fondo y que quien actualmente tiene la vocería es Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.- Fiducoldex S.A. El apoderado aportó (i) el contrato de fiducia celebrado entre el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación y Fiducoldex S.A., el cual tiene por objeto “la constitución de un patrimonio autónomo donde se administrarán los recursos del Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, “Fondo Francisco José de Caldas”;

(ii) el poder otorgado al abogado para la representación del patrimonio autónomo en el presente proceso; y (iii) el certificado de existencia y representación legal de Fiducoldex S.A. En consecuencia, la Sala tendrá como vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación - Fondo Francisco José́ de Caldas a Fiducoldex S.A. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 3 Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 15 de junio de 20211.

El 2 de junio de 2023 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El demandante y Corpometa presentaron alegatos de conclusión y Confianza S.A. guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 20 de marzo de 2018 el Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José́ de Caldas, cuya vocera y administradora era La Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. (en adelante, “el Fondo” o “la demandante”), presentó demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Ibagué (en su calidad de Cooperante del Convenio) y Corpometa (en su calidad de Ejecutante del convenio).

El Fondo llamó en garantía2 a la aseguradora Confianza S.A. La demanda fue admitida el 2 de octubre de 2018. Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes: <<A). PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Que se declare la existencia del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842-432-2015 cuyo objeto consistía en aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para impulsar el ecosistema digital en el Municipio de Ibagué través de la ejecución del proyecto Ibagué Vive Digital.

SEGUNDA: Que se declare que LA CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL META – CORPOMETA incumplió, entre otras obligaciones, la cláusula segunda, literal "b" numeral 16 del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842-432-2015, que a la letra dice: 16.-Cumplir de manera estricta con los entregables, productos y otros resultados dispuestos en la propuesta debidamente aprobada por el Comité Ejecutivo luego de los ajustes.

TERCERA: Se declare que LA CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL META – CORPOMETA incumplió, entre otras estipulaciones, con el MANUAL DE EJECUCIÓN VDR, ANEXO TÉCNICO que hace parte integral del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842-432- 2015, el que prescribió como obligación del ejecutor: 2.1. Obligaciones del Ejecutor: Garantizar la planeación y ejecución del proyecto, teniendo como base el anexo técnico, el cual hace parte integrante del convenio especial de cooperación. CUARTA: Se declare que LA CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL META – CORPOMETA incumplió, entre otros imperativos contractuales, con los entregables, metas, actividades y demás productos del proyecto IBAGUÉ VDR propio del Convenio Especial de 1 Índice 6 de SAMAI. 2 Cuaderno 1, Folios 41 – 42.

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 4 Cooperación No. FP44842-432-2015, en el cual se fijó como obligación del ejecutor: 1.

Entregable 1: IMPLEMENTAR UN AGROCENTRO SOSTENIBLE: consistente en adecuar un (1) Agrocentro en el Municipio de Ibagué; articular a 550 personas pertenecientes a organizaciones MIPYMES entorno al Agrocentro. 2.-Entregable 2: PLATAFORMA TECNOLÓGICA: Consistente en implementar una plataforma tecnológica de comercio electrónico en el municipio de Ibagué y Capacitar a 10 Funcionarios del Agrocentro sobre el uso y capacitación. 3.-Entregable 3: APROPIACIONES: Mil cien (1100) personas apropiadas y apoyadas dentro del conjunto de organizaciones y MIPYMES en el municipio de Ibagué. QUINTA: Que se declare el incumplimiento del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842-432-2015 suscrito el día 24 de junio de 2015 entre FIDUPREVISORA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y LA CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL META – CORPOMETA, de conformidad con los hechos descritos anteriormente.

SEXTA: Como consecuencia se declare responsables al MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y LA CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL META – CORPOMETA, por el incumplimiento del Convenio Especial de Cooperación FP44842- 432-2015 suscrito con el FONDO NACIONAL PARA LA CIENCIA LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS – COLCIENCIAS, representado legalmente por Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora, toda vez que tanto el “COOPERANTE” como el “EJECUTOR” debían obrar en forma conjunta para lograr el propósito del proyecto convenido, y que al no lograrse, CORPOMETA incumplió con los entregables, actividades, metas y productos del proyecto IBAGUÉ VDR a desarrollar en el Municipio de Ibagué, ya que tan sólo éste último ejecutó un precario 4.63% del total la obra entregada.

SÉPTIMA: Producto de dicha declaración de responsabilidad, se condene por concepto de perjuicios materiales la suma de $1.289.712.791 MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE correspondientes a los perjuicios que fueron tasados por Interventoría de la Universidad Nacional de Colombia, representados en: VALOR DESEMBOLSADO POR EL FONDO $ 1.162.000.000,00 RECOMENDADO A LEGALIZAR $ 104.699.790,00 VALOR NO LEGALIZADO (A) $ 1.057.300.210.00 INTERESES (B) $ 12.581.00 VALOR CLÁUSULA PENAL 10% (C) $ 232.400.000,00 VALOR A REINTEGRAR (A+B+C) $ 1.289.712.791,00 OCTAVA: Que a la suma adeudada se le apliquen intereses moratorios, a la tasa máxima legal vigente, desde la fecha en que finalizó la relación contractual, hasta época en que se profiera decisión de fondo.

NOVENA: Que las demandadas pagarán la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden cuya existencia emerja de este asunto sin limitaciones de ninguna índole, tal y como lo ordena el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que a la letra Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 5 dice: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

DÉCIMA: Que se condene a las demandadas al pago de los gastos, costas y agencia en derecho en los términos del artículo 188 del CPACA en armonía con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. B).-PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se efectúe la LIQUIDACIÓN JUDICIAL del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842-432-2015 suscrito el día 24 de junio de 2015 entre la FIDUPREVISORA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y LA CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL DEPARTAMENTO DEL META – CORPOMETA., respecto al cual únicamente se ejecutó el 4.63% del proyecto contratado conforme al informe de Interventoría, por lo que es pertinente, como parte de la liquidación, reconocer en favor de la FIDUPREVISORA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS el reintegro del valor liquidado por la Interventoría del Convenio a favor del Fondo, como también los perjuicios, frutos civiles e intereses causados a la fecha del proferimiento del fallo, como también el pago de la Cláusula Penal pactada en la citada convención. SEGUNDA: Que se condene a los demandados solidariamente a restituir en favor de la FIDUPREVISORA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS la suma de $1.289.712.791 MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE, con ocasión de la ejecución del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842-432-2015 suscrito el día 24 de junio de 2015, correspondientes a los perjuicios que fueron tasados por Interventoría de la Universidad Nacional de Colombia, representados en: VALOR DESEMBOLSADO POR EL FONDO $ 1.162.000.000,00 RECOMENDADO A LEGALIZAR $ 104.699.790,00 VALOR NO LEGALIZADO (A) $ 1.057.300.210.00 INTERESES (B) $ 12.581.00 VALOR CLÁUSULA PENAL 10% (C) $ 232.400.000,00 VALOR A REINTEGRAR (A+B+C) $ 1.289.712.791,00 TERCERA: Que a la suma adeudada se le apliquen intereses moratorios, a la tasa máxima legal vigente, desde la fecha en que finalizó la relación contractual, hasta época en que se profiera decisión de fondo.

CUARTA: Que las demandadas pagarán la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden cuya existencia emerja de este asunto sin limitaciones de ninguna índole, tal y como lo ordena el artículo 16 de la ley 446 de 1998, que a la letra dice: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 6 QUINTA: Que se condene a las demandadas al pago de los gastos, costas y agencia en derecho en los términos del artículo 188 del CPACA en armonía con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998>>. 2.- En escrito separado de la demanda, la parte demandante formuló llamamiento en garantía contra la aseguradora Confianza S.A., el cual fue admitido por el tribunal el 3 de octubre de 2018 con el auto admisorio de la demanda.

La parte demandante solicitó que la aseguradora respondiera por los perjuicios derivados de los incumplimientos de Corpometa, en virtud de la póliza que esta había contratado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la ejecutora en el convenio. En el llamamiento de garantía, el Fondo solicitó: “Se pretende a través del medio de control de controversias contractuales que se declare el incumplimiento del Convenio Especial de Cooperación No. FP44842- 432-2015 (…) en el cual en la cláusula decimoquinta CORPOMETA se obligó́ a garantizar el cumplimiento del convenio, la calidad de los bienes, el pago de salarios y prestaciones sociales y cualquier responsabilidad civil extracontractual, señalando dicho convenio en su cláusula decimoquinta: DÉCIMA QUINTA. - GARANTÍAS: Para avalar el cumplimiento idóneo y oportuno de las obligaciones estipuladas en este Convenio, el pago de las multas, de la pena pecuniaria y demás sanciones que, dado el caso, pudieren imponerse, EL EJECUTOR deberá́ prestar una garantía única (…) consistente en una póliza expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en Colombia.

Dicha garantía tiene por objeto amparar: a) CUMPLIMIENTO: Para avalar el cumplimiento de las obligaciones contraídas cuyo monto de amparo será́ el equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de este convenio y la vigencia será́ igual al plazo de ejecución de este convenio y un (1) año más contado a partir de la expedición de la garantía (…) PARÁGRAFO QUINTO: En la carátula de la póliza deberá́ constar expresamente que se ampara el cumplimiento del convenio y el pago de las multas y de la cláusula penal pecuniaria y que la entidad aseguradora renuncia al beneficio de EXCLUSIÓN. En todo caso el EJECUTOR deberá́ reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectado por razón de siniestros, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto o sentencia que así́ lo declare.

Tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o revocatoria unilateral. PARÁGRAFO SEXTO: La ENTIDAD EJECUTORA deberá́ mantener la garantía vigente en los términos expresados en esta cláusula y deberán pagar las primas y cualquier otra expensa necesaria para constituirla, mantenerla, prorrogarla o adicionada". 14.

La obligación señalada en el convenio la cumplió́ CORPOMETA con las pólizas expedidas por la LLAMADA EN GARANTÍA por lo tanto esta tiene la obligación de responderle al FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS por los incumplimientos del convenio y según las pólizas expedidas”. 3.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante Resolución No. 187 del 27 de marzo de 2015, Colciencias abrió la Convocatoria 704 Vive Digital Regional – 2015, con el objetivo de “Cofinanciar el Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 7 desarrollo de la Ciencia, Tecnología e Innovación – CT+I a través de proyectos TIC que estimulen el avance del Ecosistema Digital en las regiones de Colombia”.

La referida convocatoria indicó que “La modalidad contractual para la presente convocatoria será un Convenio Especial de Cooperación entre el Fondo Francisco José Caldas — Fiduprevisora S.A. y el Ente Territorial y en el mismo documento se regularán las obligaciones para La Entidad Ejecutora del Proyecto”. 3.2.- En la convocatoria se indicó que los desembolsos al Ejecutor del Proyecto se efectuarían y legalizarían así: “4.2.5.

Recursos La ejecución de recursos se regirá por las siguientes indicaciones. 4.2.5.1. Desembolsos Primer desembolso El 50% del valor del convenio contra la recomendación de la Interventoría teniendo en cuenta el siguiente insumo: Suscripción de acta de inicio de ejecuciones, y entrega del Plan de Trabajo presentado como parte del anexo técnico, proyectando las fechas de ejecución. (…) 4.2.5.4.

Legalización de recursos Los recursos se deberán legalizar de manera gradual junto con la presentación de informes mensuales (…) Para los casos en que la Entidad Ejecutora del Proyecto también actúe como proveedor de la solución técnica, para legalizar recursos, deberá proporcionar la cuenta de cobro y el documento de soporte que evidencie que la actividad efectivamente se cumplió. Es decir, acta de entrega de equipos, listado de asistencia de capacitados, etc.

Para legalizar recursos en el caso en que el proveedor es la misma Entidad Ejecutora del Proyecto, esta debió haber plasmado en el anexo técnico del convenio y en su plan de trabajo la intención de llevar a cabo dichas actividades. En caso contrario, deberá tramitar la autorización siguiendo el protocolo de solicitud de ajuste. Si la Entidad Ejecutora del Proyecto es proveedora de alguna actividad y desea legalizar un pago, deberá presentar soporte de un plan de inversión y manejo detallado del mismo (…)”. 3.3.- A la convocatoria se presentaron el Municipio de Ibagué (como Cooperante) y Corpometa (como ejecutora) con un proyecto dirigido a “aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros buscando promover proyectos enmarcados en la promoción del ecosistema digital que conlleven a la Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 8 implementación de actividades de ciencia, tecnología e innovación en la ciudad de Ibagué”.

Esta propuesta fue seleccionada por Colciencias. 3.4.- El Fondo, el Municipio de Ibagué y Corpometa suscribieron el convenio especial de cooperación 432 de 2015 (en adelante, el Convenio), cuyo objeto era “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para impulsar el ecosistema digital en el Municipio de Ibagué través de la ejecución del proyecto Ibagué Vive Digital”3. 3.5.- El valor del Convenio era de dos mil trescientos veinticuatro millones de pesos ($2.324.000.000)4.

Y, de acuerdo con el Convenio, el Fondo demandante y el Municipio de Ibagué se obligaron a aportar recursos para el financiamiento del proyecto, así: “1. Por parte (…) del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovacion - Francisco José de Caldas, la suma de mil novecientos noventa y dos millones de pesos ($1.992.000.000) m/cte. 2.

Por parte de la entidad cooperante, Municipio de Ibagué, la suma de trescientos treinta y dos millones de pesos ($332.000.000), suma que será aportada de conformidad con el certificado de apropiación (disponibilidad) presupuestal No. 2830 del 16 de junio de 2015. 3. Por parte del ejecutor: Corporación para el Desarrollo del Departamento del Meta- Corpometa se compromete a aportar los gastos de legalización del convenio especial de cooperación en los términos y procedimientos del mismo”. 3.6.- En la cláusula segunda del Convenio se estipularon las obligaciones del Municipio de Ibagué, como Cooperante, y de Corpometa, como Ejecutor.

Entre las obligaciones del Cooperante se incluían la de consignar los recursos a los que se comprometió en la propuesta, y entre las obligaciones del Ejecutor se incluyó la de cumplir con los entregables incluidos en la propuesta, así: “A. OBLIGACIONES DEL COOPERANTE: (…) 2. Consignar en el Fondo Francisco José de Caldas, en la cuenta que para ese efecto señale LA FIDUCIARIA, los recursos a los que se comprometió en la propuesta antes de la suscripción del Acta de Inicio.

(…) B. OBLIGACIONES DEL EJECUTOR (…) 3 Cuaderno 1, Folios 6 – 18. 4 De acuerdo con la cláusula quinta del convenio, los aportes que realizaron las partes fueron depositados en un patrimonio autónomo, para posteriormente ser desembolsados al ejecutor. Corpometa debía efectuar la legalización de los recursos, de acuerdo con el numeral 4.2.5. de la convocatoria, actuación que, según la demanda, la ejecutora no llevó a cabo.

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 9 16. Cumplir de manera estricta con los entregables, productos y otros resultados dispuestos en la propuesta debidamente aprobada por el Comité Ejecutivo luego de los ajustes”. 3.7.- En su propuesta, Corpometa se obligó a cumplir con tres entregables: (i) implementar un agrocentro5, (ii) desarrollar una plataforma tecnológica y (iii) capacitar a pequeños empresarios en herramientas TIC6. 3.8.- El plazo de ejecución del Convenio era de seis meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

El acta fue suscrita el 18 de agosto de 2015, por lo que el plazo vencía el 18 de febrero de 20167. 3.9.- En la cláusula decimosegunda del Convenio las partes pactaron, como cláusula penal, el 10% del valor, a saber, doscientos treinta y dos millones cuatrocientos mil pesos ($232.400.000) en caso de que las entidades Cooperante o Ejecutora incumplieran el convenio, así: “DÉCIMA SEGUNDA.- CLAÚSULA PENAL PECUNIARIA: LA ENTIDAD COOPERANTE- EJECUTORA se obliga a pagar a favor de LA FIDUCIARIA como vecera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECONOLOGIA Y LA INNOVACIÓN, FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del convenio a título de indemnización, por los perjuicios que se ocasionen en caso de incumplimiento en sus obligaciones, agotados los trámites necesarios que se garanticen a la ENTIDAD COOPERANTE-EJECUTORA su derecho de defensa y contradicción.

PARÁGRAFO: El valor de la cláusula penal pecuniaria a que se refiere la presente cláusula será pagado directamente por LA ENTIDAD COOPERANTE-EJECUTORA a favor de LA FIDUCIARIA como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGIA Y LA INNOVACIÓN, FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS”. 3.10.- La Ejecutora tomó una póliza con la Compañía de Aseguradoras de Fianzas, Confianza S.A. que amparaba el riesgo de incumplimiento por cuatrocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($468.400.000), la cual estaba vigente del 26 de junio del 2015 al 26 de abril de 20168. 3.11.- En la ejecución del Convenio, La Fiduprevisora desembolsó a Corpometa un total de mil ciento sesenta y dos millones de pesos ($1.162.000.000), los cuales no fueron ejecutados, en tanto la Ejecutora no los legalizó en los términos previstos en la convocatoria. 5 De acuerdo con la propuesta presentada por Corpometa y el Municipio de Ibagué, el agrocentro es una “infraestructura tecnológica a la cual puedan acceder los agricultores” para que “se beneficien con servicios de capacitación, promoción y comercialización de sus productos, mejorando los canales de comercialización, y que centralice la información de predios, volúmenes y tipos de producción para garantizar la venta anticipada de las cosechas”. 6 Cuaderno 1, Folios 151 – 177. 7 Cuaderno 1, Folios 31 – 32. 8 Cuaderno 1, Folio 33.

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 10 3.12.- El 16 de mayo de 2016 la interventoría recomendó a la parte demandante citar a descargos al Ejecutor del convenio por el incumplimiento en la ejecución de las actividades y por el bajo rendimiento financiero de los recursos desembolsados y no legalizados. 3.13.- El 23 de septiembre de 2016 la parte demandante remitió una documentación a Confianza S.A. dando aviso del posible incumplimiento a las obligaciones del Convenio No. 432-2015. 3.14.- El 14 de febrero de 2017 la interventora del convenio certificó que Corpometa solo cumplió con el 4,3% del total de sus obligaciones, correspondiente a ciento cuatro millones seiscientos noventa y nueve mil setecientos noventa pesos ($104.699.790) del valor recibido, así: “3.11 Informe Ejecutivo final.

El Ejecutor NO presentó informe final con los soportes enunciados técnico, jurídico, financiero, social de divulgación y ambiental del proyecto. 5. Conclusión general del informe: Las obligaciones técnicas asumidos por el Ejecutor CORPOMETA no fueron cumplidas conforme lo ofertado en su anexo técnico, situación que impacta la FUNCIONALIDAD DE LA SOLUCIÓN TECNOLÓGICA OFRECIDA.

Los procedimientos extrajudiciales y/o judiciales, deben considerar la recomendación de la interventoría frente al INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ofertadas por el ejecutor, y su consecuencia legal de RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, determinando para ello la restitución en favor de la entidad del contrato, de los dineros recibidos por el ejecutor a título de DESEMBOLSO.

Esta restitución deberá garantizar la actualización económica del dinero a la fecha de su devolución o restitución. De igual manera se deberán reconocer en favor del ejecutor, las obligaciones parcialmente cumplidas, siempre y cuando representen con su cumplimiento, utilidad, eficiencia y eficacia para la entidad del contrato. Lo anterior sin perjuicio de considerar el reconocimiento y pago en favor de la entidad del contrato de la CLÁUSULA PENAL, pactada en el convenio como una tasación anticipada de perjuicios”. 3.15.- Tanto el Municipio de Ibagué como Corpometa incumplieron el Convenio.

Según la demanda, “el fracaso del convenio pactado devino de la falta de ejecución de actividades que en forma conjunta estaban obligadas tanto el Ente Territorial (Cooperante) como la Ejecutora en la etapa final del acuerdo, los cuales impidieron que se pudiera cumplir con el propósito para el cual se había adjudicado el convenio”. 3.16.- La demandante solicitó que se condenara, solidariamente, al Municipio de Ibagué y a Corpometa a: (i) el reintegro de lo pagado a Corpometa y que no fue ejecutado, (ii) intereses y (iii) el pago de la cláusula penal.

En el llamamiento en garantía solicitó que se hiciera efectiva la póliza de cumplimiento pactada con la aseguradora Confianza S.A. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 11 B.- Posición de la parte demandada 4.- El Municipio de Ibagué solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la responsable de la ejecución del Convenio era Corpometa y, por ende, cualquier incumplimiento era imputable a esta9.

Explicó que la interventoría concluyó que el incumplimiento era atribuible a Corpometa, como ejecutora del proyecto. Señaló que el Municipio había cumplido con sus obligaciones contractuales. 5.- La aseguradora Confianza S.A., llamada en garantía por la parte demandante, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Señaló que: (i) se configuró la prescripción porque la entidad demandante conoció de la ocurrencia del incumplimiento desde el 16 de mayo de 2016, por lo que tenía hasta el “1° de julio de 2016” para presentar la acción;

(ii) la demandante no avisó a la aseguradora del posible incumplimiento en los términos del artículo 1975 del Código de Comercio; (iii) la demandante no expidió un acto administrativo declarando el siniestro ni lo notificó a la aseguradora; (iv) la demandante no acreditó la ocurrencia del siniestro ni la cuantía10. 6.- Corpometa no contestó la demanda.

C.- Sentencia recurrida 7. En la sentencia del 5 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones y decidió lo siguiente11: 7.1.- No condenó al Municipio de Ibagué porque estaba probado que su obligación principal era desembolsar una suma de dinero para la ejecución del proyecto, lo cual efectuó12.

Así mismo, el informe de interventoría no señaló que el Municipio de Ibagué hubiera incumplido las otras obligaciones contraídas por esa entidad, como era el caso de (i) acompañar en la ejecución del Convenio y (ii) divulgar los resultados del proyecto. El tribunal indicó: “Pese a que la parte actora pretende que se declare solidariamente el incumplimiento del Convenio de Cooperación No. FP44842-432-2015 tanto del Municipio de Ibagué, en calidad de cooperante como de CORPOMETA, en calidad de ejecutor, analizadas las obligaciones del convenio se concluye que no es posible endilgar responsabilidad alguna al ente territorial demandado frente a la bajísima ejecución de dicho convenio, pues al verificar las obligaciones contractuales del Municipio de Ibagué dentro de este Convenio se encuentra que este se comprometió a desembolsar para el inicio del contrato el valor de $332.000.000, lo cual efectuó, según la documentación aportada al plenario que no es controvertida por la demandante, sin que resulte viable endilgar incumplimiento alguno derivado de las demás obligaciones convenidas, como se desprende del informe de interventoría. Las demás obligaciones contraídas por el municipio tienen que ver con acompañamiento en la ejecución del contrato y la 9 Cuaderno 3, Folio 14. 10 Cuaderno de llamamiento en garantía, Folio 87. 11 Cuaderno 3, Folio 177- 199. 12 Cuaderno de informes de interventoría, Folio 89.

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 12 divulgación de los resultados, situaciones que no permiten endilgar responsabilidad directa alguna al ente territorial cooperante en razón de la ínfima ejecución del convenio suscrito, máxime si se tiene en cuenta que las partes en la cláusula decima cuarta del convenio estipularon que “No existirá ningún tipo de solidaridad entre las partes del presente convenio, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del mismo”. 7.2.- Condenó a Corpometa al reintegro del monto desembolsado por el demandante que no ejecutó, y al pago de la cláusula penal.

Indicó que el incumplimiento del Convenio estaba probado con los informes de la interventoría que daban cuenta de que Corpometa no ejecutó las actividades a las que se obligó al suscribir el convenio, así: “Como quedó demostrado con el caudal probatorio arrimado al proceso, una vez perfeccionado el referido convenio, firmada el acta de inicio, se procedió al desembolso del 50% del valor ($ 1.162.000.000), de lo cual solo logró demostrarse la ejecución de $ 104.699.790 equivalente a un 4.63 %, sin que los requerimientos efectuados por la interventoría en sede administrativa lograran que CORPOMETA, ejecutor del convenio, demostrara en qué forma se ejecutaron los $1.057.312.791 restantes del desembolso recibido, pues dicha corporación no cumplió con sus obligaciones contractuales referentes a la presentación de informes de ejecución técnica y financiera, llamando la atención para la Sala su no comparecencia en este proceso, no obstante haberse vinculado en debida forma, lo que evidencia aún más el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como ejecutor, situación que condujo a que, vencido el plazo pactado, solo se ejecutara el bajo porcentaje anotado”. 7.3.- Condenó a Confianza S.A. al pago de cuatrocientos sesenta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($464.800.000) del total de la condena impuesta a Corpometa, correspondiente al monto de la cobertura del riesgo asegurado por incumplimiento13.

Indicó que: 7.3.1.- No se configuró la prescripción del contrato de seguro porque la entidad demandante tuvo conocimiento del incumplimiento el 16 de mayo de 2016 y presentó la demanda el 20 de marzo de 2018. 7.3.2.- La entidad demandante no estaba obligada a expedir un acto administrativo en el que declarara el siniestro, pues el Convenio se regía por las normas de derecho privado.

El Convenio fue suscrito por el Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas, creado por la Ley 1286 de 2009. Y según lo dispone el artículo 23 de esa norma, los actos y contratos que celebra el Fondo se sujetan a las normas del derecho privado: “ARTÍCULO 23. Régimen Contractual y Presupuestal del Fondo.

Los actos y contratos que celebre el Fondo se sujetarán a las normas de contratación del derecho privado subsidiariamente con las de ciencia y tecnología. La Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre los recursos públicos que se transfieran al Fondo”. 13 Cuaderno 3, Folio 209. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 13 7.3.3.- La declaratoria de incumplimiento que el tribunal efectuaba en la providencia de primera instancia permitía hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento por el valor pactado, así: “El convenio suscrito por las partes estaba sujeto a las normas de contratación del derecho privado según lo establecido en el artículo 23 de la ley 1286 de 2009, no existiendo declaración de incumplimiento contractual en sede administrativa, ni declaratoria de siniestro.

En consecuencia, la Sala encuentra que, con la declaración de incumplimiento Contractual del Convenio de Cooperación No. FP44842-432-2015 por parte del demandado CORPOMETA en calidad de ejecutor que en esta providencia se hace y la consecuente condena al pago de los perjuicios ocasionados, resulta procedente hacer efectiva la Póliza de seguro de cumplimiento 12 CU 00643, tomada por CORPOMETA, a favor de la demandante por el valor de cobertura de la misma en el riesgo asegurado es decir la suma de $ 464.800.000, suma de dinero que la referida compañía de seguros deberá reconocer a la demandante en calidad de beneficiaria, según la póliza de cumplimiento anotada”.

D.- Recursos de apelación de la parte demandada 8.- En su recurso de apelación, Corpometa solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda14. 8.1.- Señala que el incumplimiento se debió a que el Municipio de Ibagué “nunca habilitó ni entregó el agrocentro, que era el eje del proyecto y de las demás obligaciones en el convenio”. 8.2.- Indica que no es cierto que no hubiera ejecutado los recursos que recibió. Corpometa invirtió los recursos en bienes y servicios que, debido al incumplimiento del Municipio de Ibagué, no se pudieron aprovechar “a la espera de que el Municipio de Ibagué permita su aprovechamiento en su propio proyecto Ibagué Vive Digital”. 9.- A su vez, Confianza S.A. aduce que15 (i) la parte demandante no probó la ocurrencia del siniestro ni la cuantía y (ii) los perjuicios reclamados derivan “de la indebida inversión de los dineros entregados al contratista a título de anticipo”, riesgo que no fue objeto de cobertura en el contrato de seguro.

II. CONSIDERACIONES E.- Caducidad 10.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término legal. Las partes estipularon que el Convenio se liquidaría dentro de los 45 días siguientes al vencimiento del plazo, el cual ocurrió el 18 de febrero de 2016. De esta forma, las partes tenían hasta el 5 de abril del 2016 para liquidarlo bilateralmente.

Así las cosas, los dos años para el cómputo de la caducidad 14 Cuaderno 3, Folios 217 – 223. 15 Cuaderno 3, Folios 213 – 216. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 14 empezaron a correr el 6 de abril de 2016 y terminaron el 6 de abril de 2018.

La demanda se presentó el 18 de marzo de 2018, es decir, en término. F.- Decisión a adoptar y plan de exposición 11.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque está demostrado que Corpometa incumplió sus obligaciones contractuales, a saber: (i) la implementación de un agrocentro; (ii) la implementación de una plataforma tecnológica y (iii) la capacitación de pequeños empresarios en herramientas TIC.

Corpometa tampoco probó la realización de las inversiones o que hubiera <<legalizado>> la totalidad del monto entregado por la parte demandante en los términos del numeral 4.5.2 de la convocatoria; por el contrario, está demostrado que solo acreditó que invirtió ciento cuatro millones seiscientos noventa y nueve mil setecientos noventa pesos ($104.699.790) del valor total recibido.

La sentencia de primera instancia declaró el incumplimiento de Corpometa con base en un informe elaborado por la interventoría, y este aspecto de la sentencia no fue controvertido por Corpometa en el recurso de apelación. 11.1.- Por tal razón, la Sala ordenará a Corpometa que reintegre a la parte demandante el valor recibido y no ejecutado y que se haga efectiva la cláusula penal, de acuerdo con la cláusula décima segunda del Convenio. 11.2.- La Sala confirmará la condena impuesta a Confianza S.A. No se configuró la prescripción porque la demandante tuvo conocimiento del incumplimiento el 16 de mayo de 2016, y presentó la demanda el 18 de marzo de 2018, en el término del artículo 1081 del Código de Comercio que establece que la prescripción ordinaria es de dos años.

Y la declaratoria de incumplimiento en sede judicial permite hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por la aseguradora. 11.3.- La Sala no se referirá a las imputaciones que la demanda efectuó contra el Municipio de Ibagué, porque esa entidad no fue condenada en primera instancia y la parte demandante no se opuso a tal decisión. Además, no se aportaron pruebas que dieran cuenta del incumplimiento del Municipio. 11.4- En la primera parte, la Sala se referirá al incumplimiento de las obligaciones a cargo de Corpometa; en la segunda, se referirá la condena de la aseguradora al pago del amparo de cumplimiento.

Corpometa incumplió sus obligaciones contractuales, por lo que debe reintegrar a la parte demandante lo desembolsado y no ejecutado y el valor de la cláusula penal 12.- La cláusula segunda del Convenio estipulaba que Corpometa, como ejecutora del proyecto, estaba obligada a cumplir con los entregables dispuestos en la propuesta presentada a la entidad demandante, así: “B. OBLIGACIONES DEL EJECUTOR Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 15 (…) 16.

Cumplir de manera estricta con los entregables, productos y otros resultados dispuestos en la propuesta debidamente aprobada por el Comité Ejecutivo luego de los ajustes”. 13.- Las obligaciones técnicas a cargo de Corpometa, según la propuesta presentada, eran las siguientes: “1. Entregable 1: IMPLEMENTAR UN AGROCENTRO SOSTENIBLE: consistente en adecuar un (1) Agrocentro en el Municipio de Ibagué; articular a 550 personas pertenecientes a organizaciones MIPYMES en torno al Agrocentro. 2.

Entregable 2: PLATAFORMA TECNOLÓGICA: Consistente en implementar una plataforma tecnológica de comercio electrónico en el municipio de Ibagué y Capacitar a 10 funcionarios del Agrocentro sobre el uso y capacitación. 3. Entregable 3: APROPIACIONES: Mil cien (1100) personas apropiadas y apoyadas dentro del conjunto de organizaciones y MIPYMES en el municipio de Ibagué”. 14.- La entidad demandante afirmó que Corpometa había incumplido estas obligaciones, razón por la cual la carga de acreditar su cumplimiento le incumbía a la demandada, en la medida en que se trataba de obligaciones de resultado y la ejecución de las mismas debía ser acreditada por el deudor en los términos del Convenio.

Y, en la medida en que la demandante presentó un informe elaborado por la Universidad Nacional, como interventora del convenio16, en el cual indicó que Corpometa sólo había cumplido con un 4,63% de las obligaciones técnicas a su cargo, a la demandada le correspondía desvirtuarlo. 14.1.- El informe final de interventoría concluyó que las obligaciones de Corpometa no habían sido cumplidas, así: “Teniendo en cuenta el avance de cada una de las actividades del proyecto verificado por el área técnica de la interventoría y el que reporta el documento presentado como Informe Final de ejecución por parte del Ejecutor, se evidencia que existen actividades en donde no se concuerdan en los conceptos y los porcentajes de ejecución. Por lo tanto, la interventoría no valida la totalidad de la información de los entregables y actividades reportadas por el Ejecutor en el Informe Final ( ) 3.10 Certificación de los entregables Con base a la metodología utilizada la evaluación del avance técnico realizado por la Interventoría, el proyecto desarrolló el 4.63% de las actividades de acuerdo al anexo técnico aprobado (…) El convenio VDR IBAGUÉ NO CUMPLIÓ su objeto contractual, conforme al anexo técnico y al plan de trabajo aprobado, pues su ejecución técnica finalizó en un porcentaje de 4.63%”. 16 Cuaderno 3, Folio 389;

Cuaderno interventoría Folios 370; 402 – 419. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 16 14.2.- Frente a cada una de las obligaciones técnicas contraídas por Corpometa, el informe de interventoría analizó su grado de cumplimiento y concluyó que las mismas no se adecuaban a los requerimientos del convenio, de esta manera: “Entregable 1: Implementar un Agrocentro sostenible.

Actividad: implementación del proyecto. Concepto: 0% de ejecución. El anexo técnico en la matriz de marco lógico indica como fuente de verificación el Informe técnico, Plataforma tecnológica y Agrocentro sostenible adecuado. Para esta actividad se debía contar con la firma de un acuerdo interinstitucional con Infibagué para la sostenibilldad del proyecto (de acuerdo al plan de trabajo del Anexo Técnico, tabla 5 Cronograma detallado) y la sesión del inmueble para el Agrocentro, lo cual no se realizó (…) Análisis integral del cumplimiento del entregable Concepto: No cumple (…) Entregable 2: Plataforma Tecnológica Actividad: Implementar (1) plataforma de comercio electrónico en el municipio de lbagué (…) Concepto: 0 %de ejecución. ' Compuesta de Licencia Plataforma, Módulo de registro Finca, Módulo de comercio en línea, Modulo de capacitación, Módulo de gestión de documentos y Módulo de Asesoría en Línea.

Conclusión La interventora verificó la funcionalidad de la plataforma en cuestión encontrando que evidentemente es funcional con algunas deficiencias que se encuentran reseñadas en el concepto de evaluación de la plataforma. Sin embargo y de acuerdo al anexo técnico, existen etapas que son indispensables para el desarrollo de una solución informática o software contenidos en la gestión documental de arquitectura; se encontró que los documentos presentados como respuesta al requerimiento que debe incluir toda la gestión documental de arquitectura de software para el desarrollo de la plataforma son insuficientes y no corresponden a las etapas de levantamiento de requerimientos, diseño y desarrollo general de CMS, pruebas e Implementación de los módulos (exceptuando el módulo Finca), la elaboración de diagramas entidad-relación y los casos de uso.

Se evidenció que para el cumplimiento de la actividad no se soportaron aspectos claves como la documentación de la etapa de desarrollo y arquitectura de software y el licenciamiento. En consecuencia, técnicamente la solución ofrecida por el Ejecutor cumple parcialmente con la funcionalidad. Teniendo en cuenta que debido a la naturaleza del software y que este debe encontrarse en funcionamiento óptimo al terminar el proyecto, que debe cumplir completamente con las especificaciones del anexo técnico para su puesta en operación, que se evidenciaron deficiencias relativas a la gestión documental y algunos aspectos de la funcionalidad (reseñados en la tabla REVISIÓN DE LA FUNCIONALIDAD DE LA PLATAFORMA de este concepto), el concepto técnico es de NO CUMPLIMIENTO (…) Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 17 3.3.

Entregable 3: Apropiaciones Mil cien (1000) personas apropiadas y apoyadas dentro del conjunto de organizaciones y mipymes en el municipio de Ibagué. Fuente de verificación: (i) Informe de tráfico de plataforma; (ii) Registro de eventos realizados (asistencia, fotografías, memorias); (iii) Registro de asesorías personalizadas realizadas;

(iv) Registro de uso de plataforma; (v) listas de asistencias actividades; (vi) Informe de apropiación. Concepto No cumple. De acuerdo al cumplimiento de las actividades, a las fuentes de verificación, indicadores y metas programadas que integran este entregable”. 14.3.- Corpometa conoció este informe y no se opuso a sus conclusiones, ni solicitó o aportó pruebas en el proceso para desestimarlo, pues se abstuvo de contestar la demanda.

Corpometa no aportó ninguna prueba que acreditara que hubiera (i) implementado el agrocentro; (ii) implementado adecuadamente la plataforma tecnológica y (iii) capacitado pequeños empresarios en herramientas TIC. Si bien en el recurso de apelación señaló que el Municipio de Ibagué no había entregado ni habilitado el agrocentro para que se desarrollara el proyecto, lo cierto es que no presentó prueba alguna de esa afirmación. Con el recurso de apelación aportó unos documentos que, según Corpometa, daban cuenta del incumplimiento del Municipio de Ibagué de entregar el agrocentro, pero los mismos no fueron incorporados por el despacho en tanto no cumplían los requisitos del artículo 212 del CPACA para el decreto de pruebas en segunda instancia17.

Y, en todo caso, tampoco probó que hubiera cumplido con el resto de las obligaciones a su cargo, a saber (i) la implementación de la plataforma tecnológica y (ii) la capacitación de la población en temas de tecnología de la información. 14.4.- Frente al cumplimiento de las obligaciones financieras del Convenio, el informe de interventoría concluyó que Corpometa no había legalizado la totalidad del monto que le fue entregado por la parte demandante. a.- De acuerdo con lo establecido en el numeral 4.2.5 de la convocatoria del Convenio, la Ejecutora debía justificar la inversión de los recursos con documentos que demostraran las actividades realizadas a través de un procedimiento de “legalización”, así: “4.2.5.

Recursos La ejecución de recursos se regirá por las siguientes indicaciones. 4.2.5.1. Desembolsos Primer desembolso 17 Esta decisión fue adoptada mediante auto del 13 de mayo de 2022, con ponencia de este despacho, y confirmada mediante providencia del 1° de marzo de 2023, con ponencia del consejero Fredy Ibarra Martínez. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 18 El 50% del valor del convenio contra la recomendación de la Interventoría teniendo en cuenta el siguiente insumo: Suscripción de acta de inicio de ejecuciones, y entrega del Plan de Trabajo presentado como parte del anexo técnico, proyectando las fechas de ejecución (…) 4.2.5.4.

Basándose en lo anteriormente manifestado, en esta sección se presentan las principales conclusiones financieras de la liquidación bilateral del convenio. Como se mencionó́ durante este capítulo, el valor total del proyecto es de $2.324.000.000 pesos, se desembolsaron $1.162.000.000 pesos (1er desembolso) y se legalizaron $0 pesos. Como consecuencia existen $1.162.000.000 pesos que nunca se desembolsaron y $1.162.000.000 pesos que se desembolsaron y que aún no se han facturado y/o legalizado.

Este monto ($1.162.000.000 pesos) es el que a la fecha el ejecutor debía devolver al momento de finalizar el convenio y antes de iniciar el proceso de liquidación bilateral. Ahora bien, durante el proceso de liquidación bilateral, el ejecutor proporcionó información y el soporte pertinente de compromisos por pagar equivalentes a $104.699.790 pesos.

Por tal motivo, al hacer un cruce de cuentas entre los recursos no soportados durante la ejecución del contrato y los soportes presentados por el ejecutor en el proceso de liquidación, se concluye que el Ejecutor debe devolver preliminarmente al Min-Tic $1.057.300.210 pesos”. c.- De acuerdo con el informe de la interventoría del Convenio18, Corpometa solo ejecutó un total de ciento cuatro millones seiscientos noventa y nueve mil setecientos noventa pesos ($104.699.790).

Esto deja un saldo no ejecutado de mil cincuenta y siete millones trescientos mil doscientos diez pesos 18 Cuaderno 1, Folio 390. Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 19 ($1.057.300.210), los cuales deben ser reintegrados a la demandante por Corpometa. 15.- Por otro lado, las partes pactaron que, en caso de incumplimiento, la entidad Cooperante-Ejecutora se obligaba a pagar, por razón de cláusula penal, un valor correspondiente al 10% del valor total del convenio, así: “DÉCIMA SEGUNDA.- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: LA ENTIDAD COOPERANTE-EJECUTORA se obliga a pagar a favor de LA FIDUCIARIA como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del convenio a título de indemnización por los perjuicios que se ocasionen en caso de incumplimiento en sus obligaciones, agotados los trámites necesarios que garanticen a la ENTIDAD COOPERANTE-EJECUTORA su derecho de defensa y contradicción.

Por lo tanto, reconocerá́ el valor del 10% del valor total del convenio, es decir, la suma de doscientos treinta y dos millones cuatrocientos mil pesos ($232.400.000) a favor de la parte demandante. 15.2.- La Sala condenará a Corpometa a pagar a favor de la parte demandante la suma de mil doscientos ochenta y nueve millones setecientos doce mil setecientos noventa y un pesos ($1.289.712.791), monto que corresponde al valor no ejecutado del contrato y a la cláusula penal pactada en la cláusula décima segunda del convenio. 15.3.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: 𝑅𝑖∗ 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙= 𝑅𝑎 15.4.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor debido por Corpometa a la parte demandante, el IPC inicial es el vigente al momento en que venció el plazo para realizar la liquidación y el IPC final es el vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 15.5.- ($1.289.712.791) ∗ 136,11 93,02 = $1.887.151.236 15.6.- El valor actualizado de la condena asciende a mil ochocientos ochenta y siete millones ciento cincuenta y un mil doscientos treinta y seis pesos ($1.887.151.236).

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 20 La aseguradora debe efectuar el pago de la garantía de cumplimiento del valor total de la condena que debe asumir Corpometa 16.- En el proceso está probado que Corpometa adquirió una póliza de seguro de cumplimiento con Confianza S.A., que aseguró el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio.

La póliza 12 CU 006543 amparaba el riesgo de incumplimiento por cuatrocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($468.400.000), y estaba vigente del 26 de junio de 2015 al 26 de abril de 201619. 17.- Pese a que la seguradora alegó que en el presente caso había operado la prescripción del contrato de seguro, la Sala advierte que ello no sucedió. Como lo indicó la misma aseguradora, la parte demandante tuvo conocimiento del incumplimiento el 16 de mayo de 2016, y presentó la demanda el 18 de marzo de 2018, en el término del artículo 1081 del Código de Comercio que establece que la prescripción ordinaria es de dos años. 18.- En el recurso de apelación, la aseguradora indicó que: 18.1.- La parte demandante no probó ni el siniestro ni la cuantía, y que, por lo tanto, la póliza no podía ser afectada.

Sin embargo, la Sala aclara que la entidad no debía expedir un acto administrativo de declaratoria de siniestro porque el convenio se regía por normas de derecho privado. Y, en todo caso, la declaratoria judicial de incumplimiento que se efectúa en este proceso permite afectar la póliza por el valor pactado en el contrato de seguro, el cual asciende a cuatrocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($468.400.000). 18.2.- "Los denominados perjuicios que se reclaman derivan de la indebida inversión de los dineros entregados al contratista a título de anticipo, situación que deriva en un riesgo que no fue objeto de cobertura por parte de mi representada”.

Sin embargo, la condena a Corpometa no tiene como sustento la indebida inversión de un anticipo, sino el incumplimiento de las obligaciones que la ejecutora contrajo en el Convenio. Este riesgo fue asegurado en el numeral 1.4 de la póliza adquirida con Confianza S.A., el cual dispone: “1.4 Amparo de cumplimiento del contrato: el amparo de cumplimiento del contrato cubre a las entidades contratantes por los perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al garantizado de las obligaciones emanadas del contrato garantizado”. 19.- En el caso analizado la entidad no entregó un anticipo al ejecutor, razón por la cual no se está haciendo efectivo un amparo por ese concepto. 19.1.- De acuerdo con el Consejo de Estado, el anticipo es “un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los 19 Cuaderno 1, Folio 33.

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 21 trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización”.

Así, el anticipo es un valor que entrega la entidad al contratista al inicio de una obra o previamente a la ejecución de un servicio para que este se inicie, el cual tiene lugar en contratos en los cuales dicho valor es necesario para tal fin. En el presente convenio, la parte demandante entregó a Corpometa un aporte que requería una posterior legalización como obligación del ejecutor, en virtud del numeral 4.2.5 de la convocatoria, numeral sobre el cual se pronunció la Sala en el acápite anterior.

La obligación de Corpometa frente a los valores entregados era probar que efectivamente los invirtió en el cumplimiento de las actividades a su cargo, lo cual podía demostrar a través de “acta de entrega de equipos, listado de asistencia de capacitados, etc”. Como Corpometa incumplió esta obligación, es posible hacer efectiva la póliza de incumplimiento por este concepto. 19.2.- Además, el texto de la convocatoria estableció que el proyecto “no entregará anticipos; los desembolsos serán realizados contra entrega de actividades”. 20.- Y, como fue expuesto por la Sala en el acápite anterior, está probado el incumplimiento de las obligaciones técnicas de Corpometa porque solo cumplió con el 4,63% de las actividades, como quedó demostrado con el informe elaborado por la interventoría. 21.- En consecuencia, la Sala ordenará el pago total del amparo de incumplimiento pactado en el contrato de seguro.

Por lo tanto, Confianza S.A. deberá pagar cuatrocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($468.400.000) de la suma a la que fue condenada Corpometa, valor que será indexado. La suma se actualizará utilizando la siguiente fórmula: 𝑅𝑖∗ 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙= 𝑅𝑎 21.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor de la cláusula penal, el IPC inicial es el vigente al momento en que venció el plazo para realizar la liquidación y el IPC final es el vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 21.2.- 468.400.000 ∗ 136,11 93,02 = $685.378.671 21.3.- El valor actualizado de la condena asciende a seiscientos ochenta y cinco millones trescientos setenta y ocho mil seiscientos setenta y un pesos ($685.378.671).

Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 22 G.- Condena en costas 22.- Teniendo en cuenta que los recursos no prosperaron, la Sala condenará en costas a Corpometa y a Confianza S.A., partes vencidas en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de agencias en derecho, se reconocerán seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de cada una de las demandadas, a saber, Corpometa y Confianza S.A. y a favor de la parte demandante.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: TIÉNESE a Fiducoldex S.A. como vocera del Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, “Fondo Francisco José de Caldas" en lugar de La Fiduprevisora S.A. y como apoderado de la misma al señor John Lincoln Cortés, portador de la tarjeta profesional No. 153.211 del C.S.J.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, cuyos numerales segundo y tercero quedarán así: “SEGUNDO: DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento anterior la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL META – CORPOMETA, es patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por el FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS administrado por FIDUCOLDEX S.A. y como consecuencia de ello debe cancelar al demandante la suma de mil ochocientos ochenta y siete millones ciento cincuenta y un mil doscientos treinta y seis pesos ($1.887.151.236).

TERCERO: ORDENAR a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. en su calidad de llamado en garantía, a que, de la anterior suma de dinero, reconozca el valor de seiscientos ochenta y cinco millones trescientos setenta y ocho mil seiscientos setenta y un pesos ($685.378.671) como cobertura del riesgo asegurado – incumplimiento del contrato, a favor del FONDO NACIONAL DE FINANCIAMIENTO PARA LA CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN, FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS administrado por Fiducoldex S.A. en calidad de beneficiario de la póliza de cumplimiento 12 CU 00643 tomada por CORPOMETA, conforme fue explicado en la parte considerativa de esta sentencia”.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a Corpometa y a Confianza S.A. Por Radicado: 73001-23-33-000-2018-0017-001 (66804) Demandante: Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Fondo Francisco José de Caldas, cuya vocera y administradora era Fiduprevisora S.A. y ahora es Fiducoldex S.A. 23 Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a cargo de cada una de las recurrentes y a favor de la parte demandante.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado