CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) Demandados: Jorge Giraldo Serna, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y Administradora Colombiana de Pensiones AUTO QUE DECLARA INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN 1.
Encontrándose el expediente al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna contra el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que decretó medida cautelar y ordenó enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que investigue las posibles maniobras dilatorias de dicho abogado, se advierte que tal recurso carece de sustentación. I.
ANTECEDENTES 2. Fonprecón, a través de apoderado, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Jorge Giraldo Serna, con el propósito de que se declare la anulación de la Resolución 313 del 17 de mayo de 2000, por la cual reliquidó una pensión de jubilación a favor de él, quien disfrutaba esa prestación por parte del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), en virtud de la Resolución 2915 del 13 de enero de 1990; en consecuencia, se declare que el competente respecto de esa pensión era el mencionado Instituto. 3.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 5 de junio de 2014, por el cual, entre otras determinaciones, dispuso vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones)2. 4. En audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 8 de marzo de 20173, entre otras decisiones, se 1 Expediente físico, folios 21 a 33. 2 Expediente físico, folios 42 a 44. 3 Expediente físico, folios 96 a 98.
Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 2 declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna y se decretó la de falta de integración del litisconsorcio necesario, por lo que, con el propósito de evitar algún vicio de nulidad, ordenó vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP); por lo tanto, se suspendió la diligencia para garantizar el derecho de defensa a esta última entidad. 5.
El 14 de agosto de 20194 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, reanudó la audiencia inicial, en cuyo desarrollo el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna interpuso recurso de apelación contra la decisión que resolvió unas excepciones previas por él propuestas, el cual sustentó en esa diligencia y aportó escrito que contiene los reparos expuestos5. 6.
Previo a conceder esta alzada, dicha corporación decretó de oficio la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado y ordenó a Fonprecón reajustar y pagar la pensión de jubilación, «haciendo los ajustes que quepan de conformidad con la ley, teniendo como fundamento la pensión reconocida por el ISS»; y dispuso enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que investigue las posibles maniobras dilatorias del abogado que funge como representante del señor Jorge Giraldo Serna6. 7.
En la aludida diligencia, el tribunal, una vez notificó en estrados la anterior decisión, le permitió el uso de la palabra a cada uno de los abogados intervinientes7, entre los cuales, el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna expresó: «qué hago yo, incluir en el recurso de apelación lo que acaba de manifestar el tribunal»8; acto seguido el magistrado sustanciador del proceso advirtió que «atendida la concesión del recurso de apelación a que se ha hecho referencia, se suspende la audiencia inicial»9. 8.
A través de auto del 22 de agosto de 201910, dado que en la audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2019 no quedó consignada la concesión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna, contra la decisión que declaró no probadas unas excepciones previas, se ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado. 9.
Por medio de memoriales del 9 de febrero y 2 de junio de 202111, el apoderado del señor Giraldo Serna solicitó dar trámite al recurso de apelación que interpuso contra la providencia que decretó la suspensión provisional del acto administrativo 4 Expediente físico, C.D. en folio 188A y acta en folios 189 y 190. 5 Expediente físico, C.D. en folio 188A, minuto 42:55; y escrito visible en los folios 202 a 206. 6 Expediente físico, C.D. en folio 188A, minuto 43:14. 7 Expediente físico, C.D. en folio 188A, minuto 1:00:02. 8 Expediente físico, C.D. en folio 188A, minuto 1:00:13. 9 Expediente físico, C.D. en folio 188A, minuto 1:00:29. 10 Expediente físico, folio 215. 11 Expediente físico, folios 236 y 238.
Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 3 demandado, «presentado al final de la audiencia celebrada el 14 de agosto de 2019, luego de que el magistrado sustanciador decretara la medida». 10. Esta Subsección B, por proveído del 17 de febrero de 202212, confirmó el auto proferido el 14 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual se declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control; en el que se advirtió que, pese a que la alzada estuvo dirigida a controvertir unas consideraciones atinentes a las excepciones de caducidad, falta de conciliación y acto complejo, lo cierto es que los dos últimos medios exceptivos no fueron propuestos por la parte accionada en la contestación de la demanda. 11.
Mediante auto del 20 de abril de 202313, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ordenó enviar nuevamente el expediente al Consejo de Estado, para decidir sobre el recurso de apelación que interpuso el apoderado del demandado Jorge Giraldo Serna contra la providencia que decretó la suspensión provisional de la Resolución demandada, porque «por error involuntario del Despacho se omitió conceder el recurso». 12.
Con providencia del 2 de noviembre de 202314, esta Subsección15 requirió al Tribunal para que allegara el documento de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada; ante lo cual el 8 de febrero de 202416 el secretario de la Subsección A de la Sección Segunda de esa corporación respondió, por correo electrónico, que «REVISADO LOS ARCHIVOS DE LA SECRETARIA NO SE LOGRA ESTABLER EL DOCUMENTO SOLICITADO POR USTEDES, SIN EMBARGO, EL ABOGADO NOS ALLEGA EL DOCUMENTO QUE SE LE LE ESTA ENVIADO A USTEDES.
IGUALMENTE, SE LE CORRE TRASLADO AL DESPACHO DE LA PRESENTE INFORMACION» (sic para toda la cita). 13. En el memorial dirigido a esta corporación, denominado «alegato de conclusión del recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala del magistrado José María Armenta, pronunciada el 14 de agosto de 2019», que envía la secretaría de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna afirma: En dicha oportunidad, el Tribunal administrativo profirió tres decisiones: i) se decretó la suspensión provisional de la Resolución 313 del 17 de mayo de 2000, ii) negó decretar el reconocimiento del requisito de procedibilidad y iii) se ordenó investigar al suscrito ante el Consejo Superior de la Judicatura por supuesta dilación procesal.
Aunque la apelación contra las tres decisiones se interpuso en la mentada audiencia del 14 de agosto, particularmente a las 10:31 de la mañana, según la cronología de la grabación, de viva voz, cuando el apoderado judicial incluyó en 12 Expediente físico, folios 242 a 243 vuelto 13 Expediente físico, folio 259. 14 Samai, índice 00019, copia que obra en el expediente físico en el folio 262. 15 A través del entonces magistrado sustanciador del proceso. 16 Samai, índice 00027.
Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 4 la apelación todas las decisiones adoptadas por el magistrado ponente, la sustentación de la segunda de las órdenes judiciales, la que niega el reconocimiento del requisito de procedibilidad, se presentó en la misma audiencia en memorial exclusivo.
Por tal razón, el presente memorial de sustentación se ocupará de las dos decisiones restantes: la declaratoria de suspensión provisional del acto administrativo y la compulsa de copias al Consejo Superior de la Judicatura. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 14. Este despacho es competente para verificar la debida sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado Jorge Giraldo Serna contra el auto que decretó medida cautelar, y ordenó enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que investigue las posibles maniobras dilatorias de dicho abogado, en atención a lo dispuesto en el artículo 125, numeral 317, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en armonía con el artículo 326 (inciso 2°) del Código General del Proceso18, por remisión del artículo 30619 del CPACA. 2.2.
Carga argumentativa mínima del recurso de apelación en contra de las decisiones judiciales 15. El recurso de apelación es un medio de impugnación previsto por el legislador para controvertir una decisión judicial20, cuyo fin es que el superior funcional pueda revocarla o modificarla21. Por tal razón, el marco de competencia del juez de segunda instancia son los argumentos encaminados a desvirtuar la decisión recurrida22.
Esto se debe a que, tal como lo ha expuesto esta corporación, «en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia […] como el principio dispositivo»23; por lo que 17 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 18 «ARTÍCULO 326.
TRÁMITE DE LA APELACIÓN DE AUTOS. […] Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible, así lo decidirá en auto […]». 19 «ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.». 20 Tal como lo ha expuesto la Sección Tercera de esta corporación, las decisiones judiciales «no dejan de ser una expresión de la conducta humana, lo que las expone a yerros […], de ahí que el mismo sistema destine los recursos como instrumentos judiciales para que la parte afectada advierta el yerro con fines correctivos».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. Radicado 81001-23-31-000-2011-10003-01(52299). M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 21 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-165 del 17 de marzo de 1999. Expediente D-2188. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 22 Sobre el particular, el artículo 328 del Código General del Proceso establece que «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» (negrillas fuera del texto). 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2011. Radicado 41001-23-31-000-1995-08424-01 (19352). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 5 ampliar ese margen de estudio, constituiría una extralimitación de la autoridad judicial en detrimento del derecho fundamental al debido proceso del no recurrente24. 16.
A partir de lo expuesto, puede concluirse que la sustentación del recurso de apelación y el marco de competencia del juez de segunda instancia están estrechamente correlacionados. Tan es así que la autoridad judicial debe ceñirse de forma estricta a los argumentos expuestos por el recurrente, pues «no tiene libertad para suponer otros motivos que, a su juicio, debieron ser invocados en contra de la decisión»25.
Es por eso que los artículos 244 y 247 del CPACA establecen la sustentación como un requisito indispensable del recurso de apelación26, «pues, de lo contrario, la segunda instancia se queda sin herramientas o elementos de juicio que le permita […] saber con certeza en qué consiste la inconformidad del apelante»27. 17. Esa sustentación del recurso de apelación debe cumplir con una mínima carga argumentativa que refiera a «reparos concretos, motivos de inconformidad, razones específicas por las que considera [que la decisión judicial es] incorrecta»28.
Es decir, una cosa es cumplir formalmente con la sustentación del recurso de apelación, y otra muy distinta es hacerlo materialmente29, de modo que es necesario que se estructuren una serie de argumentos dirigidos a desvirtuar la presunción de juridicidad que ampara la decisión de primera instancia. Lo anterior implica que el recurrente confronte los argumentos de la decisión de primera instancia con sus propias razones de inconformidad30, ya que, tal como lo ha explicado esta Sección: no basta la simple manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada o reiterar argumentos que han sido examinados en la instancia anterior, sino que se debe hacer una exposición puntual de los reproches que permiten controvertir la providencia impugnada con miras a desvirtuar total o parcialmente lo expuesto en esta31. 18.
El recurrente no puede pretender que, con la sola interposición del recurso de apelación y la exposición genérica de algunas consideraciones, el juez de lo contencioso-administrativo: i) asuma la tarea de revisar íntegramente el proceso de primera instancia y ii) busque minuciosamente cada posible yerro de la decisión 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2025. Radicado 76001-23-33-000-2007-00569-01 (70352). M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicado 76001-23-33-000-2013-00709-01(5199-19).
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Sobre el particular, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sala Especial de Decisión Veintisiete. Auto del 20 de julio de 2024. Radicado 11001-03-15-000-2023-06150-02. M.P. Gloria María Gómez Montoya. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera.
Subsección A. Sentencia del 14 de mayo de 2014. Radicado 54001-23-31-000-1998-00289-01(31469). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de junio de 2022. Radicado 25000-23-41-000-2019-00892-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Sección Cuarta. Auto del 8 de abril de 2010. Radicado 25000-23-27-000-2008-00017-01(18099). M.P. William Giraldo Giraldo. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado 25000-23-27-000-2007-00024-01(17272). M.P. William Giraldo Giraldo. 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 17 de junio de 2025. Radicado 05001-23-33-000-2016-01562-02 (6110-2024). M.P. Juan Camilo Morales Trujillo. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 6 impugnada. Así, salvo limitadas excepciones32, el superior funcional no «puede llegar al extremo de presumir las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas»33.
Un argumento contrario desconocería el deber del juez de hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso judicial34. 19. Agregado a lo anterior, es importante destacar que no existe una fórmula sacramental para sustentar un recurso de apelación, pues «basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente»35.
Por consiguiente, no puede confundirse la brevedad en la sustentación con deficiencias en la carga argumentativa del recurso, por lo que debe estimarse cuando, «aunque en forma muy breve, recoge la inconformidad de la actora frente a lo decidido en el fallo»36. 20. Por último, al examinar la carga argumentativa en la sustentación del recurso de apelación, el juez de lo contencioso-administrativo debe tener presente el principio pro actione, según el cual ante la incertidumbre sobre la «aplicación de las normas que regulan un mecanismo de acceso a la administración de justicia, debe adoptarse la que favorezca su ejercicio»37.
En otras palabras, si surge una duda razonable sobre el cumplimiento de la carga procesal aludida, debe privilegiarse la interpretación que permita que el juez de segunda instancia emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto en cuestión, en aras de garantizar el acceso a un recurso judicial efectivo. 2.3. Inadmisibilidad del recurso de apelación por el incumplimiento de la carga argumentativa en la sustentación 21.
El recurso de apelación debe cumplir con la carga argumentativa previamente señalada, so pena de que el ad quem emita una decisión inhibitoria o declare fallida la apelación38. Por tal motivo, en aras de evitar este tipo de pronunciamientos39, el 32 Por ejemplo, la Corte Constitucional señaló que, si el juez administrativo advierte la vulneración de un derecho fundamental de aplicación inmediata, debe garantizar su protección, aun cuando el demandante no haya cumplido con el requisito de indicarlo en la demanda.
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. Expediente D-2172. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2020. Radicado 05001-23-31-000-2003-00985-01(44707). M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 34 «ARTÍCULO
42. DEBERES DEL JUEZ. Son deberes del juez: […] 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga». 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 29 de junio de 2017. Radicado 05001-23-33-000-2013-00297-01(20838). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de marzo de 2001. Radicado 6595. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 25 de febrero de 2010. Radicado 11001-03-15-000-2009-01082-01(AC). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 38 Sobre la apelación fallida, esta Sección ha dicho que «[s]i bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante respecto de la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de abril de 2020. Radicado 66001-23-33-000-2013-00462-01(2087-15). M.P. William Hernández Gómez. 39 La sentencia inhibitoria ha sido considerada como la «antítesis» de la función judicial, «máxime cuando el juez, de acuerdo con los postulados de los artículos 228 y 229 Constitucionales, tiene el deber de decidir de fondo la Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 7 ordenamiento jurídico-procesal contempla una etapa previa para que el juez de segunda instancia examine el cumplimiento de dicha carga.
Esta puede ser al momento de admitir el recurso de apelación, cuando la providencia impugnada sea una sentencia, o inmediatamente después de asumir el conocimiento del asunto, tratándose de autos. Sobre el particular, el Código General del Proceso (en adelante CGP) estipula el siguiente articulado:
ARTÍCULO 322. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: […] Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral.
El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado (negrillas fuera del texto). […]
ARTÍCULO 325. EXAMEN PRELIMINAR. Si la providencia apelada se profirió por fuera de audiencia, el juez o el magistrado sustanciador verificará si se encuentra suscrita por el juez de primera instancia y, en caso negativo, adoptará las medidas necesarias para establecer su autoría. En cualquier caso, la concesión del recurso hace presumir la autoría de la providencia apelada. […] Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, este será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al juez de primera instancia; si fueren varios los recursos, solo se tramitarán los que reúnan los requisitos mencionados (negrillas fuera del texto). […]
ARTÍCULO 326. TRÁMITE DE LA APELACIÓN DE AUTOS. Cuando se trate de apelación de un auto, del escrito de sustentación se dará traslado a la parte contraria en la forma y por el término previsto en el inciso segundo del artículo 110. Si fueren varios los recursos sustentados, el traslado será conjunto y común. Vencido el traslado se enviará el expediente o sus copias al superior.
Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible, así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso. Si la apelación hubiere sido concedida en el efecto devolutivo o en el diferido, se comunicará inmediatamente al juez de primera instancia, por cualquier medio, de lo cual se dejará constancia. El incumplimiento de este deber por parte del secretario constituye falta gravísima (negrillas fuera del texto). 22.
Tal como se advierte, el CGP prevé, según corresponda, las consecuencias jurídicas de «declarar desierto» o «declarar inadmisible» el recurso de apelación cuando no se cumple la carga argumentativa en su sustentación. controversia». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sala Décima Especial de Decisión. Sentencia del 20 de septiembre de 2024.
Radicado 11001-03-15-000-2020-03053-00. M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 8 23. Sin perjuicio de las disposiciones jurídicas transcritas, un análisis sistemático del proceso contencioso-administrativo permite colegir que, cuando el juez de segunda instancia advierta el incumplimiento de la carga argumentativa ya expuesta, debe declarar inadmisible el recurso de apelación. Esta conclusión parte de que el CGP «regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios»40, por lo que debe integrarse al proceso contencioso-administrativo «en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo»41. 24.
Dentro del trámite del recurso de apelación en contra de sentencias estipulado en el CGP, debe tenerse en cuenta un aspecto fundamental: la precisión de los reparos concretos y la sustentación del recurso constituyen etapas diferentes, cada una con características propias. Tal como lo ha expuesto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: la labor de «precisar de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión…», que debe hacerse ante el juez de conocimiento, no puede confundirse con la «sustentación» del recurso, porque, conforme lo establece el canon 322 citado en precedencia, dicho laborío deberá hacerse es «ante el superior» (ver aparte final inc. 2 núm. 3º del precitado artículo y el 327 del C. G. del P.)42. 25.
La distinción en mención es importante porque las reglas del CGP indican que, en primer lugar, el recurrente debe interponer el recurso de apelación y precisar brevemente los reparos ante el juez que profirió la decisión impugnada. Posteriormente, en virtud del artículo 325 del CGP, el ad quem, antes de impartir el trámite correspondiente, deberá realizar un examen preliminar a ese recurso y «[s]i no se cumpl[ían] los requisitos para la concesión del recurso, este será declarado inadmisible» (negrillas fuera del texto).
Así pues, el juez de segunda instancia declarará inadmisible el recurso de apelación cuando: i) no identifique los reparos concretos frente a la decisión recurrida; o ii) se advierta el incumplimiento de algún otro requisito necesario para su concesión que, en su oportunidad, debió verificar el ad quo. 26. Superada la etapa del examen preliminar, por medio de auto, el juez de segunda instancia admitirá el recurso y convocará a la audiencia de sustentación y fallo.
Una vez en dicha diligencia, el recurrente deberá sustentar los reparos concretos previamente precisados. Si no cumple con la carga argumentativa mínima, el juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación en concordancia con lo previsto en el artículo 322 del CGP. 40 Artículo 1 del CGP 41 Sobre el alcance de la remisión normativa establecida en el artículo 306 del CPACA, esta corporación ha dicho que «que no todas las normas contenidas en el Código General del Proceso resultan aplicables a los procesos – escriturales u orales–».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 6 de agosto de 2014. Radicado 88001-23-33-000-2014-00003-01(50408). M.P. Enrique Gil Botero. 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC5304-2016 del 26 de octubre de 2016. Radicado 20001-22-14-002-2016-00174-01. M.P. Margarita Cabello Blanco Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 9 27.
Ahora bien, en el trámite del recurso de apelación en contra de autos, no existe esa dualidad entre la precisión de reparos concretos y la sustentación del recurso, dado que este se interpone y sustenta ante el juez que dictó la providencia impugnada. Por consiguiente, esa misma autoridad judicial está facultada para declarar desierto el recurso de apelación cuando incumpla con la carga argumentativa mínima en su sustentación, en virtud del artículo 322 del CGP.
No obstante, si el ad quo no advirtió, pese a que le correspondía hacerlo, el incumplimiento de algún supuesto que impide la concesión del recurso de apelación, el juez de segunda instancia deberá declararlo inadmisible, tal como lo establece el artículo 326 del CGP. 28. Teniendo en cuenta lo expuesto, la distinción entre «declarar desierto» y «declarar inadmisible» el recurso de apelación en el Código General del Proceso depende de la estructura del trámite correspondiente.
La consecuencia jurídica varía según la autoridad judicial que reciba la sustentación. En efecto, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia cuando no se hayan anunciado los reparos; mientras que el juez de segunda instancia — tratándose de una providencia proferida por fuera de audiencia— adelantará el examen preliminar para verificar si se cumplían los presupuestos para su concesión y, además, constatará si el recurso fue sustentado en debida forma. 29.
Por esa razón, en aras de integrar lo expuesto con anterioridad a las disposiciones jurídicas que rigen el proceso contencioso-administrativo, debe compararse el momento de la interposición y sustentación del recurso de apelación dentro del CGP y el CPACA: TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN EN EL CGP Recurso de apelación contra autos Recurso de apelación contra sentencias El recurso de apelación en contra de autos debe interponerse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 322, núm. 1 del CGP).
El recurso de apelación en contra de sentencias debe interponerse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 322, núm. 1 del CGP). El recurso de apelación en contra de autos debe sustentarse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 322, núm. 3 del CGP). El recurso de apelación en contra de sentencias debe sustentarse ante el juez de segunda instancia en la audiencia de sustentación y fallo (art. 327 del CGP).
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN EN EL CPACA Recurso de apelación contra autos Recurso de apelación contra sentencias El recurso de apelación en contra de autos debe interponerse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 244, núm. 2 y 3 del CPACA). El recurso de apelación en contra de sentencias debe interponerse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 247, núm. 1 del CPACA).
El recurso de apelación en contra de autos debe sustentarse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 244, núm. 2 y 3 del CPACA). El recurso de apelación en contra de sentencias debe sustentarse ante el juez que profiere la providencia judicial recurrida (art. 247, núm. 1 del CPACA). 30. Como se puede observar, en el proceso contencioso-administrativo no existe la Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 10 diferencia antes expuesta del CGP: tanto si se recurre un auto como una sentencia, el recurso de apelación se interpone y sustenta ante el juez que emitió la providencia recurrida.
Por consiguiente, en el proceso contencioso-administrativo, cuando el juez de segunda instancia advierta el incumplimiento de la carga argumentativa en el recurso de apelación, debe hacer ver a través de su pronunciamiento. 31. Además, aunque existan diferencias significativas entre el trámite previsto en un régimen procesal y en el otro, ambos contemplan una etapa destinada a verificar el cumplimiento de los requisitos para la admisión del recurso de apelación. Y, en particular, el examen preliminar regulado en el artículo 325 del CGP establece que, cuando no se satisface alguno de los presupuestos para su concesión, aun cuando el juez de primera instancia debió advertirlo, la consecuencia jurídica aplicable por el superior funcional es declarar inadmisible el recurso. 32.
En conclusión, es importante tener presente que, en el trámite del recurso de apelación en contra de sentencias, la función del juez de lo contencioso-administrativo consiste, en primer lugar, en decidir sobre la admisión del recurso; y, si no se cumplen los presupuestos para ello, corresponde declararlo. 2.4. Caso concreto 33. El apoderado del señor Jorge Giraldo Serna interpuso recurso de apelación en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo demandado y dispuso ajustar la pensión de jubilación de acuerdo con los parámetros legales tenidos en cuenta por el entonces Instituto de Seguros Sociales, al momento del reconocimiento pensional primigenio; y ordenó enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que investigue las posibles maniobras dilatorias de dicho abogado. 34.
La anterior providencia fue dictada en el desarrollo de la audiencia inicial y, una vez emitida, se notificó en estrados a los sujetos intervinientes, incluido el apoderado del demandado Jorge Giraldo Serna, a quienes se les dio la oportunidad de manifestarse respecto de la decisión, pero dicho abogado únicamente expresó: «qué hago yo, incluir en el recurso de apelación lo que acaba de manifestar el tribunal»43, sin sustentar las razones por las cuales recurría el auto. 35.
Así lo reconoce el mismo apoderado en el memorial que fue allegado a esta corporación el 8 de febrero de 202444 por el secretario de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y con el que ahora pretende sustentar, fuera de audiencia, la mencionada alzada, al afirmar: 43 Expediente físico, C.D. en folio 188A, minuto 1:00:13. 44 Samai, índice 00027.
Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 11 […] la sustentación de la segunda de las órdenes judiciales, la que niega el reconocimiento del requisito de procedibilidad, se presentó en la misma audiencia en memorial exclusivo. Por tal razón, el presente memorial de sustentación se ocupará de las dos decisiones restantes: la declaratoria de suspensión provisional del acto administrativo y la compulsa de copias al Consejo Superior de la Judicatura. 36.
Por lo tanto, este despacho concluye que el recurso de apelación carece de sustentación, al omitir el apoderado del accionado, dentro de la oportunidad concedida en la audiencia inicial, exponer las razones de disenso contra la decisión adoptada en torno a la medida cautelar que se decretó; ni en lo más mínimo señaló los yerros concretos en los que, a su juicio, incurrió el Tribunal, así como tampoco contra la orden de enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la respectiva autoridad jurisdiccional disciplinaria.
En consecuencia, su intervención se redujo a manifestar la intención de interponer esa alzada, sin articular reparo concreto alguno durante el desarrollo de esa diligencia. 37. Ahora bien, tampoco resulta pertinente que el apoderado del demandado procure suplir su negligencia a través de un memorial en el que pretende sustentar el recurso de apelación ante esta corporación, cuando la oportunidad le fue concedida dentro de la audiencia inicial, en virtud del artículo 24445 del CPACA, según el cual «Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma»46 (negrilla fuera de texto); esto en atención al principio del preclusión procesal, respecto del cual el Consejo de Estado47 ha precisado: En efecto, ha de recordarse que el principio de preclusión, se traduce en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal, el cual con el actual CPACA se ha tornado mayor en su efecto y alcance, por cuanto con la tendencia mixta del proceso oral-escrito, la clausura de una etapa implica su fenecimiento y la imposibilidad de alegar o discutir la situación que debió ventilarse en la etapa respectiva. 38.
En este orden de ideas, de conformidad con el principio de preclusión procesal, les está vedado a los sujetos procesales pretender, con el propósito de enmendar sus propias omisiones o descuidos, reactivar facultades que el ordenamiento jurídico les otorgaba dentro de una correspondiente etapa procesal ya culminada; permitir una situación como esta implicaría igualmente vulnerar el derecho a la igualdad de las 45 Antes de la reforma de la Ley 2080 de 2021, establecía «La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta». 46 Norma vigente a la celebración de la audiencia inicial. 47 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta. Auto del 20 de octubre de 2016. Radicado 11001-03-28-000-2016-0044-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 12 demás partes involucradas, amén de que nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans)48. 39.
A partir de lo anterior, de conformidad con el artículo 326 (inciso segundo) del CGP, este despacho tendrá por no sustentado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado Jorge Giraldo Serna y dispondrá la ejecutoria del auto del 14 de agosto de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que decretó medida cautelar y ordenó enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la respectiva autoridad jurisdiccional disciplinaria para que investigue las posibles maniobras dilatorias de dicho abogado.
En mérito de lo expuesto, este despacho III.
RESUELVE
PRIMERO. TENER POR NO SUSTENTADO el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jorge Giraldo Serna contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 14 de agosto de 2019, que decretó medida cautelar y dispuso enviar copia de las correspondientes piezas procesales a la respectiva autoridad jurisdiccional disciplinaria para que investigue las posibles maniobras dilatorias del apoderado del señor Jorge Giraldo Serna.
SEGUNDO. DECLARAR EJECUTORIADO el precitado auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
TERCERO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
CUARTO. EFECTUAR las anotaciones respectivas en el expediente electrónico incorporado en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ELIZABETH BECERRA CORNEJO Magistrada 48 «El principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano». Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 2007.
M. P. Jaime Araújo Rentería. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06611-01 (4136-2021) Demandante: FONPRECON Demandados: Jorge Giraldo Serna y otros 13 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx EBA/HDGM