Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV–CPT (INTEGRADO POR MANOV INGENIERÍA LTDA. Y COMPAÑÍA DE PROYECTOS TÉCNICOS CPT S.A.) Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA E.S.P. -EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.- Temas: EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen jurídico - Naturaleza de los actos precontractuales que profieren – En principio no expiden actos administrativos – Por regla general son actos jurídicos que se rigen por el derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario.
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Es la acción adecuada para demandar la responsabilidad precontractual de las entidades sujetas a régimen exceptuado – Casos en los que es deber del juez estudiar de fondo la controversia, a pesar de que la parte demandante haya acudido a la acción inadecuada. BUENA FE EXENTA DE CULPA – Deberes de la Administración en la fase precontractual – La Administración debe respetar las reglas establecidas en la convocatoria – No toda invitación a participar en una convocatoria implica una oferta en los términos establecidos en el Código de Comercio.
RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO - Para que se configure es menester que quien demande acredite que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas y que, de haber sido aplicadas de forma adecuada, su ofrecimiento hubiese sido seleccionado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.S.P., en lo sucesivo la Empresa o la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., adelantó la convocatoria pública n.º 001 de 2007, con el fin de contratar la interventoría técnica, ambiental, operativa, jurídica y financiera del contrato n.º 30 de 20061.
Al proceso de selección se presentaron: el 1 Su objeto consistió en la ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de san José de Cúcuta. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 2 Consorcio Concol-Buhols, el Consorcio Manov-CPT, el Consorcio Aguas del Norte, el Consorcio Hidrogestión Cúcuta (integrado por Betty Parada Montes, la sociedad Cicico Ltda. y Hernando José García Amaya) y el Consorcio Interventoría y Gestión. Por medio de la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007, la Empresa adjudicó la convocatoria al oferente Consorcio Hidrogestión Cúcuta.
El 23 de abril de 2007, la Empresa y el Consorcio Hidrogestión Cúcuta suscribieron el contrato de interventoría n.º OJ-008. El Consorcio Manov-CPT solicita que se declare la nulidad de la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007, pues, según aduce, la propuesta del consorcio adjudicatario no cumplió con los requisitos del pliego, puntualmente en cuanto a la carta de presentación, la garantía de seriedad de la oferta, la experiencia de su Representante Legal, la información financiera de uno de sus integrantes, el pago de parafiscales de dos de los integrantes y la capacidad residual.
Además, alega que la entidad pública se equivocó al evaluar su propuesta, pues le restó puntaje en lo que respecta a la experiencia del director de su equipo de trabajo. A título de restablecimiento, pretende el reconocimiento de los perjuicios reclamados, bajo el entendido de que su propuesta cumplió con todos los requisitos contenidos en el pliego y era la mejor, de tal suerte que debió resultar adjudicataria del contrato.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 8 de junio de 20072, el Consorcio Manov-CPT, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -art 85 CCA-, presentó demanda en contra de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. 1.2. El 4 de julio de 20073, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander inadmitió la demanda, la cual fue subsanada en la oportunidad respectiva y admitida mediante providencia del 30 de julio de 20074.
Posteriormente, el 29 de octubre de 20075 la actora reformó la demanda, habiendo sido admitida por el Tribunal el 2 de noviembre de 20076. 2 Fl. 4 a 21, C.1. 3 Fl. 43, C. 1. 4 Fl. 50 y 51, C. 1. 5 Fl. 132 y 133, C. 1. 6 Fl. 134, C. 1. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 3 1.3.
En la demanda, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, incluso con eventuales errores: “PRIMERO: Que es NULA la Resolución 000044 de 16 de Abril de 2007 “por la cual se adjudica un Concurso Público Convocatoria 001 de 2007 originaria del Agente Especial de EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.”
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior NULIDAD se restablezca plenamente en sus derechos al CONSORCIO MANOV – C.P.T., disponiendo para el efecto lo siguiente: 2.1. Principal. Que se dé como merecido adjudicatorio del contrato de interventoría a la concesión “AGUAS KAPITAL”, al CONSORCIO MANOV – C.P.T., hasta la culminación del plazo, en caso de no responder la firma a quien indebidamente le fue adjudicada CONSORCIO HIDROGESTIÓN CÚCUTA. 2.2.
En el supuesto negado de la petición principal, que se condene a EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., a la Reparación del daño conforme lo prevé el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, disponiendo para el efecto el pago de las sumas indemnizatorias que resulten probadas en el plenario. 2.3. Que se condene en costas a la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. 2.4.
Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos y previsiones de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo”. 1.4. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.4.1. Afirmó que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P adelantó la convocatoria pública n.º 001 de 2007, con el objeto de contratar la interventoría de la concesión del operador del servicio de acueducto y alcantarillado de Cúcuta. 1.4.2.
Indicó que al proceso de selección se presentaron: (i) el Consorcio Concol- Buhols; (ii) el Consorcio Manov-CPT; (iii) el Consorcio Aguas del Norte; (iv) el Consorcio Hidrogestión Cúcuta (integrado por Betty Parada Montes, la sociedad Cicico Ltda. y Hernando José García Amaya); y (v) el Consorcio Interventoría y Gestión. 1.4.3. Puso de presente que por medio de la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. adjudicó el proceso de selección al Consorcio Hidrogestión Cúcuta. 1.5.
Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifestó que la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007 es nula, porque infringe los artículos Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 4 29 y 83 de la Constitución Política y 23 y 24 de la Ley 80 de 1993 y fue expedida irregularmente, con falsa motivación y con desviación de poder. 1.5.1.
Al efecto, recalcó que la carta de presentación allegada por el consorcio adjudicatario no fue aportada con la firma original de todos sus integrantes, precisando que la firma de Hernando García Amaya “estaba digitalizada (escaneada) y copiada en el original de la carta”. 1.5.2. Refirió que el consorcio adjudicatario no presentó el original de la póliza sino un certificado de modificación con inconsistencias en los nombres de sus integrantes y sin número de cédula. 1.5.3.
Manifestó que la representante legal del consorcio adjudicatario -Betty Parada Montes- no demostró haber laborado desde el año 2000 y afirmó que tampoco tenía experiencia alguna en consultorías o interventorías relacionadas con el mantenimiento de obras de acueducto y alcantarillado. 1.5.4. En cuanto a los integrantes del consorcio adjudicatario, indicó que: (i) la capacidad financiera de Betty Parada Montes presentaba inconsistencias, pues su declaración de renta carece de sellos, lo que a su modo de ver ofrece serias dudas;
(ii) contrario a lo certificado en la propuesta, Betty Parada Montes y Cicico Ltda. presentaban deudas frente al pago de parafiscales; y (iii) Cicico Ltda. faltó a la verdad, pues para acreditar la capacidad residual certificó haber celebrado un contrato con la Corporación Centro Cultural de Oriente, que supuestamente había finalizado, pero lo cierto es que el negocio jurídico se encontraba en ejecución, aspecto que fue “desestimado” por la entidad pública demandada. 1.5.5.
Adujo que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. se equivocó al evaluar su ofrecimiento, porque al examinar la experiencia del director de su equipo de trabajo le desconoció puntaje. A este respecto precisó que en la convocatoria “[…] debía acreditarse experiencia en contratos similares relativos al tema objeto de licitación en ciudades que por lo menos tengan 50.000 usuarios.
Mi representada acreditó experiencia (entre otras en ciudades con esa condición sobrada) en Bogotá […] Presentada la propuesta de MANOV – CPT y presentada constancia un tanto desactualizada del número de usuarios (mucho más de 1.200.000) le desconocen puntaje ya que supuestamente no acreditó más de los 50.000 usuarios requeridos”. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 5 1.5.6.
Finalmente, refirió que su propuesta se sujetó a las condiciones previstas en el pliego y era la mejor, de tal suerte que debió adjudicársele el proceso de selección. 2. Contestación de la demanda 2.1. Mediante autos del 30 de julio de 20077 y del 2 de noviembre de 20078, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y su corrección, respectivamente, ordenando notificar a la demandada y al Ministerio Público. 2.2.
El 25 de octubre de 20079 la EIS Cúcuta S.A. E.S.P contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos y negó otros. 2.2.1. Al respecto, precisó que el contrato fue adjudicado al proponente que presentó la mejor propuesta y que, en todo caso, el demandante no demostró la “ilicitud en la actuación”. 3.
Vinculación de terceros interesados 3.1. El 20 de febrero de 200810, el Ministerio Público solicitó vincular al proceso como terceros interesados a los integrantes del Consorcio Hidrogestión Cúcuta, pues su ofrecimiento se vio favorecido en el marco de la convocatoria sometida a juicio. 3.2. Por medio de auto del 18 de septiembre de 200811, el Tribunal ordenó vincular al proceso como terceros interesados a Betty Parada Montes, Cicico Ltda. y Hernando José García Amaya, integrantes del Consorcio Hidrogestión Cúcuta12. 3.3.
El 4 de septiembre de 200913, Betty Parada Montes, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y respecto de otro tanto indicó que eran apreciaciones subjetivas del demandante. Al efecto, manifestó que la parte actora no desvirtuó la legalidad del acto acusado. 7 Fl. 50 a 51, C.1. 8 Fl. 134, C. 1 9 Fl. 56 a 66, C.1. 10 Fl. 141, C.1. 11 Fl. 153 a 154, C.1. 12 Fl. 152, C. 1. 13 Fl. 179 a 182, C. 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 6 3.4. La sociedad Cicico Ltda. y Hernando José García Amaya guardaron silencio. 4. Alegatos de conclusión 4.1. Mediante auto del 8 de julio de 201414, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.2.
El consorcio demandante15 reiteró lo manifestado en el líbelo introductorio, puntualmente lo correspondiente a los defectos de la propuesta presentada por el oferente adjudicatario. 4.3. La parte demandada16 insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 4.4. Betty Parada Montes17, tercera vinculada al proceso, manifestó que las causales de nulidad invocadas por la parte actora no se acreditaron.
Adicionalmente, indicó que el en caso concreto se encontraba configurada la caducidad de la acción, pues el proceso de selección se adjudicó en audiencia pública llevada a cabo el día 16 de abril de 2007, de tal suerte que a partir de ese momento se debía computar el término de 30 días para demandar, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del CCA. 4.5.
La sociedad Cicico Ltda., Hernando José García Amaya y el Ministerio Público guardaron silencio. 5. Sentencia de primera instancia 5.1. Mediante sentencia del 6 de septiembre de 201818, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. 5.2.
Como sustento de su decisión, el Tribunal, tras constatar que la parte actora ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la 14 Fl. 390, C.2. 15 Fl. 397 a 401, C.2. 16 Fl. 391 a 396, C.2. 17 Fl. 406 a 409, C.2. 18 Fl. 496 a 503, C. Ppal. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 7 legalidad de la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007 y que la misma fue promovida el 8 de junio de 2007, esto es, después de celebrado el contrato de interventoría n.º OJ-008 del 23 de abril de 2007, concluyó que en el caso concreto se configuró la inepta demanda por indebida escogencia de la acción, pues la acción procedente era la de controversias contractuales.
En efecto, el fallo impugnado indicó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del CCA y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, “cuando el contrato se encuentra perfeccionado, ya no es posible invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de manera autónoma sino que la acción procedente era la de controversias contractuales regulada en el citado artículo 87.
Ello es así por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, al interpretar la regla legal prevista en el artículo 87 del C.C.A., ha sostenido en forma reiterada que a partir de la celebración de un contrato, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya no podrá interponerse de manera independiente sino que la acción procedente es la de controversias contractuales en la cual deberá demandarse tanto la nulidad del contrato como la nulidad de los actos previos”. 6.
Recurso de apelación 6.1. El demandante interpuso recurso de apelación19, el cual fue concedido el 16 de octubre de 201820 y admitido el 20 de febrero de 201921. 6.2. En su recurso, la parte actora indicó que el Consorcio Manov-CPT no fue parte del contrato, de tal suerte que no era dable acudir a la acción de controversias contractuales, sino a la “opción viable (nulidad y restablecimiento del derecho)”.
Además, adujo que la propuesta del consorcio adjudicatario no cumplió con los requisitos establecidos en la convocatoria. 7. Actuación en segunda instancia Mediante providencia del 9 de mayo de 201922, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 19 Fl. 509 a 511, C. Ppal 20 Fl. 512, C. Ppal. 21 Fl. 519, C. Ppal. 22 Fl. 531, C. Ppal.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 8 7.1. La demandada23 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 7.2. Betty Parada Montes alegó de conclusión de forma extemporánea24. 7.3. El demandante, la sociedad Cicico Ltda., Hernando José García Amaya y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) problemas jurídicos; (3) acción procedente; (4) legitimación en la causa; (5) caducidad; (6) el caso concreto;
(6.1.) hechos probados y pruebas relevantes; (6.2) análisis de la Sala; y (7) costas. 1. Jurisdicción y competencia Con fundamento en el artículo 82 CCA., modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 200625, se advierte la facultad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pues se demanda a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.S.P., la cual ostenta la calidad de empresa de servicios públicos mixta26, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.627 de la Ley 142 de 1994, 23 Fl. 541 a 547, C. Ppal. 24 Fl. 547, 549 y 550, C. Ppal.
El término común de 10 días para alegar de conclusión transcurrió entre el 22 de mayo y el 5 de junio de 2019; sin embargo, la tercera vinculada allegó su escrito de alegatos el 7 de junio de 2019. 25 “Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: "Artículo 82.
Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional". 26 Mediante acuerdo n.º 009 del 20 de mayo de 2005, el Concejo Municipal de Cúcuta autorizó la transformación de la empresa industrial y comercial de Cúcuta en sociedad por acciones bajo los parámetros dispuestos en los artículos 17, 18 y 19 de la ley 142 de 1994 y los artículos 97 y 98 de la ley 489 de 1998, en la que el municipio participaría accionariamente en no menos del 51%.
Información recuperada en: https://eiscucuta.com.co/resena-historica/ 27 “14.6. Empresa de Servicios Públicos Mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 9 en concordancia con el artículo 1728 ibídem, de donde se desprende claramente su naturaleza pública.
Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para la fecha de presentación de la demanda, 8 de junio de 200729, supera los 500 SMLMV, de conformidad con lo establecido en los artículos 12930, 132-631 y 18132 del CCA., vigentes a la fecha de presentación de la demanda. 2.
Problemas jurídicos 2.1. En el presente caso la Sala se ve obligada, en primer lugar, a determinar si la acción ejercida por la actora es la adecuada y si, en tal sentido, hay lugar a estudiar las pretensiones de la demanda. 2.2. En caso de encontrar que resulta procedente examinar las pretensiones de la demanda, esta colegiatura continuará con el análisis de los restantes presupuestos procesales, entrando a determinar, en segundo lugar, si con ocasión de la Convocatoria n.º 001 de 2007 adelantada por la EIS Cúcuta S.A. E.S.P la entidad desconoció sus reglas al evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y si se configuran 28 “Artículo 17.
Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley.
La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley”. 29 Para el año 2007 el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de $433.700. Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios.
Para este año, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $216.850.000. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de $12.600.000.000. 30 “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 31 “Artículo 132.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos […] 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 32 “Artículo 181.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales […]” Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 10 los presupuestos de la responsabilidad precontractual de las entidades públicas sujetas a régimen exceptuado. 3.
Acción procedente La actora considera que, contrario a lo resuelto por el Tribunal, la acción procedente para demandar era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual, pues el Consorcio Manov-CPT no fue parte del contrato. 3.1. El Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al caso sub judice33, previó diferentes mecanismos de acceso a la administración de justicia, cuya elección depende de la finalidad que persiguen las pretensiones de la demanda, así como de la fuente del daño del cual éstas se derivan.
En este orden, si lo que se pretende es preservar el ordenamiento con ocasión de la expedición de un acto administrativo que lo vulnera, la acción procedente es la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 ibídem, subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 198934 la cual, en principio, está desprovista de un término de caducidad, es decir, que se puede intentar en cualquier tiempo, comoquiera que a través de la misma se busca la defensa del interés general.
En cambio, si lo que se persigue es la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto que se considera ilegal, así como el restablecimiento de algún derecho amparado en una disposición normativa, en cuya violación se fundamenta la pretensión de nulidad, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 198935, requiriéndose para su prosperidad desvirtuar las presunciones de legalidad y de veracidad que lo revisten y que hacen obligatorio su 33 Al presente caso le resulta aplicable el Código Contencioso Administrativo, atendiendo a que la demanda fue presentada el 8 de junio de 2007. 34 “ARTÍCULO
84. ACCIÓN DE NULIDAD. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. 35 “ARTÍCULO
85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente.” Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 11 cumplimiento.
En este caso, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho persigue el restablecimiento de un derecho particular y concreto, como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo de la misma índole, la acción no puede ejercerse en cualquier tiempo, sino que, por regla general, tiene un límite temporal de cuatro (4) meses, contados de acuerdo con las reglas del artículo 136 del CCA36.
A su turno, otras de las acciones previstas en el CCA para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la de reparación directa, que se encuentra contenida en el artículo 8637 ejusdem. Esta acción resulta procedente cuando se persigue la indemnización de perjuicios derivados de “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que la acción de reparación directa es la vía adecuada para reclamar indemnización de perjuicios derivados de la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas, producto de actos administrativos respecto de los cuales no se cuestiona su legalidad38. A este efecto, según el inciso 4º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989, el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de cada una de las referidas hipótesis como las posibles fuentes del daño por el que se demanda indemnización39. 36 “ARTÍCULO 136.
CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el Decreto 2304 de 1989: (…) La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contaos a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.
Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. (…) La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – Incora- caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.” 37“ARTÍCULO
86. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Subrogado por el artículo 16 del Decreto 2304 de 1989: La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos.” 38 Al respecto, véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de noviembre de 2014, Rad No. 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297). 39 “ARTÍCULO 136.
CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.” Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 12 Por otro lado, entre otras acciones previstas en el estatuto procesal administrativo, el artículo 87 del CCA, subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 199840, también consagra la acción de controversias contractuales, mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal.
Es así como resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste. Así, cualquiera de las partes del contrato puede solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal;
(ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas; no obstante, en virtud de la ley, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo pueden pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.
En este caso, el término de caducidad para formular la demanda es de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la acción, según las voces del inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. De igual modo, tratándose de los actos administrativos precontractuales, el artículo 87 señaló que aquellos serían demandables a través de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato la legalidad de los actos previos únicamente puede controvertirse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. 40 “ARTÍCULO
87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.
En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 13 A partir de lo anterior, se concluye que el legislador consagró en el CCA un conjunto de acciones para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo41, cuya elección, de acuerdo con uniforme y reiterada jurisprudencia, la determina la fuente del daño que se pretende resarcir y la causa petendi42.
En otras palabras, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional43. También ha sostenido esta Corporación que la acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción podrá estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Es por ello que escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento44, en tanto que es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida y, por ende, afecta tanto la competencia del juez, como el debido proceso de la contraparte45.
Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones 41 Sobre el particular, Cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de octubre de 2018, Rad.:(41069) 42 Al respecto, la jurisprudencia ha señalado de modo uniforme y reiterado que, dado que las normas que establecen las condiciones para el ejercicio de una u otra acción son de orden público y de imperativo acatamiento, su elección no se encuentra al arbitrio del demandante.
Sobre el particular, esta Corporación ha señalado que, “[…] cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conforman o constituyan el conflicto. El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado a la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar.” Cfr. Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Rad.:42878. 43 Al respecto véanse, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474; Sentencia del 19 de julio de 2007, expediente 30905; Sentencia del 31 de agosto de 2005, expediente 29511;
Sentencia del 12 de mayo de 2016, expediente 36705. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 45 En relación con la indebida escogencia de la acción, esta Corporación ha señalado: “En ese sentido, resulta oportuno señalar que el carácter sustantivo de la ineptitud de la demanda, por indebida escogencia de la acción, se explica porque cada una de las acciones que fueron contempladas en el Decreto 01 de 1984 tienen una causa y un objeto propios que delimitan el marco del litigio que a través suyo podrá tramitarse y resolverse, es decir, el asunto alrededor del cual ha de versar la controversia jurídica - la causa que le da origen -, así como las declaraciones que según el objeto de la acción de la que se trate podrán válidamente realizarse, aspectos estos que demarcan la competencia del juez y garantizan a la vez el derecho de defensa de la contraparte, pues le aseguran un mínimo de certeza jurídica en cuanto a los términos en los que ha de desarrollarse y fallarse el proceso”.
Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad.:27723. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 14 de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado46. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 3.2.
Ahora bien, cabe señalar que en sentencia del 3 de septiembre de 2020 la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la naturaleza de los actos precontractuales proferidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como también frente a la acción procedente para demandarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A este efecto, en la providencia referida se fijaron los siguientes criterios de unificación: “-Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. - Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. - Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”47.
A partir de lo anterior, resulta claro que el régimen de contratación aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el previsto en las normas civiles y comerciales48 y que, por tanto, al encontrarse en la misma posición que un particular, las actuaciones que estas entidades llevan a cabo en la etapa precontractual son expresiones de la autonomía privada que, por ende, son actos de gestión contractual49 que no pueden catalogarse como actos administrativos, 46 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870. 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad.: 42003. 48 Al efecto, de acuerdo con la naturaleza de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.S.P., el régimen de sus contratos es el previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que reza lo siguiente: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa […]”. 49 Sobre el particular, esta Subsección ha resaltado que “La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos.
Los actos precontractuales de las entidades de los “regímenes exceptuados”, de la misma forma que los de los particulares, no se Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 15 salvo que la ley disponga lo contrario, de tal suerte que la responsabilidad que en este contexto se pudiere causar es pasible de demandarse a través de la acción de reparación directa y bajo las reglas de la culpa in contrahendo.
De igual modo, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación referida, en tratándose de demandas presentadas antes de la notificación de dicha providencia, en las que se debatan controversias relativas a actos precontractuales de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción que no correspondan a actos administrativos y mediante las cuales se hubiere ejercido la acción equivocada, el juez deberá resolver de fondo el caso en el marco de la acción de reparación directa y de conformidad con el régimen jurídico aplicable a este tipo de actos. 3.3.
Descendiendo al caso concreto, en el asunto sub judice se observa que el 8 de junio de 2007 el Consorcio Manov-CPT, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, presentó demanda en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.S.P., -empresa de servicios públicos domiciliarios- en la que solicitó la nulidad de la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007, por medio de la cual se adjudicó la convocatoria n.º 001 de 2007 al proponente Consorcio Hidrogestión Cúcuta, cuyo objeto consistió en contratar la interventoría técnica, ambiental, operativa, jurídica y financiera del contrato n.º 30 de 2006, y el consecuente restablecimiento del derecho50.
Así las cosas, aunque la parte actora acudió a esta sede judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de demandar un acto precontractual proferido por una empresa de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con los criterios de unificación fijados por esta Sección en la sentencia del 3 de septiembre de 2020 citada en precedencia, se estima que la acción catalogan como actos administrativos porque estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares. // Las decisiones que adoptan en la fase previa de formación del contrato, corresponden a actos de gestión contractual, iguales a los que adoptaría un particular, quien por razón de la autonomía privada, define cómo y con quién entablar una relación de naturaleza contractual.
Ello no quiere decir que estén exentas de responsabilidad, pues, como se verá más adelante, la aplicación del principio de buena fe exenta de culpa le impone obligaciones durante la etapa de las negociaciones previas. // Con esta perspectiva, la Sala ha subrayado que las decisiones adoptadas durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las entidades sometidas a los “regímenes exceptuados”, son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de febrero de 2020, Rad.:31.628. 50 Fl. 4 a 21, C.1. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 16 procedente para examinar el sub lite es la de reparación directa, y al amparo de la misma se analizarán las pretensiones de la demanda, pues en efecto el líbelo introductorio se promovió antes de notificada51 la sentencia referida, lo que, sin lugar a dudas, abre paso al examen del fondo de la controversia, bajo el entendido de que el daño alegado no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje la posición de supremacía de la Administración. En suma, como el reproche formulado por la actora se centra en el desconocimiento de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P respecto de las reglas que regularon la convocatoria n.º 001 de 2007 -invitación a presentar propuestas F.J. 6-, particularmente su evaluación y adjudicación, aspecto que se traduce en la presunta violación a los deberes que emanan de la buena fe exenta de culpa durante la fase precontractual (F.J. 6.), bajo esta perspectiva procederá la Sala al examen de la controversia sometida a examen. 4.
Legitimación en la causa En el presente caso se advierte que el Consorcio52 Manov-CPT y la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente: el primero, porque participó en la convocatoria n.º 001 de 2007 y considera que se le causó un daño con la decisión adoptada el 16 de abril de 2007 y, la segunda, porque adelantó la convocatoria, evaluó las ofertas y llevó a cabo la selección del contratista (hechos probados 6.1.1.6. y 6.1.1.12.). 51 La sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se notificó mediante edicto electrónico el 18 de septiembre de 2020.
Cfr. Índice 39, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 52 En sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 19933, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó su jurisprudencia y dispuso que los consorcios y las uniones temporales están facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales originados con ocasión del procedimiento de selección, la celebración o la ejecución del contrato.
Al respecto, en este providencia se indicó que, “a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 17 5. Caducidad Comoquiera que el presente caso gira en torno a la responsabilidad precontractual de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., la Sala abordará el examen de caducidad teniendo en cuenta para ello el plazo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del CCA, según el cual la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.
De acuerdo con lo anterior, en el sub judice se advierte que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, esto es, dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que motivó la reclamación en la presente demanda, teniendo en cuenta: (i) que el 26 de abril de 2007 la actora tuvo conocimiento de la decisión adoptada por la entidad mediante la denominada “Resolución n.º 000044” del 16 de abril de 2007 (hecho probado 6.1.1.13.); y (ii) que la demanda se radicó el 8 de junio de 200753. 6.
El caso concreto Como quedó visto, los actos precontractuales proferidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan a las reglas del derecho privado (F.J. 3.2.), de tal surte que el análisis del caso que ocupa la atención de la Sala no tendrá como referente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino las disposiciones civiles y comerciales en el contexto de la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo54.
En este sentido, según el artículo 863 del Código de Comercio las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Por tanto, para que se configure la responsabilidad precontractual del Estado, es menester que concurran los presupuestos aludidos, es decir, la actuación contraria a la buena fe y la culpa. 53 Fl. 2 a 54, C. 1 y 2 a 52, C. 2. 54 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021.
Rad.: 51962. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 18 Al respecto, conviene señalar que a partir de lo expresamente consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a lo largo del iter contractual los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, la cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”55.
Así, según ha tenido la oportunidad de precisar esta Sección56, en la etapa precontractual o de formación del negocio jurídico la buena fe impone el respeto, entre otros, a los deberes de información, veracidad, lealtad y corrección. Ahora bien, en el presente caso se encuentra acreditado que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., por medio de la convocatoria n.º 001 de 2007, invitó a los oferentes interesados a presentar propuestas, para luego, tras realizar la correspondiente evaluación de los requisitos habilitantes y ponderables, seleccionar el ofrecimiento más favorable para la entidad y así, posteriormente, suscribir el respectivo contrato (hecho probado 6.1.1.1.).
De acuerdo con lo anterior, para la Sala emerge con claridad que la invitación efectuada por la Administración no constituyó una oferta en los términos del artículo 84557 del estatuto mercantil y mucho menos se trató de una licitación pública de las reguladas en el artículo 86058 ibídem, pues a través de la misma no se realizó una propuesta de negocio jurídico, sumado al hecho de que los ofrecimientos tampoco suponían el nacimiento del contrato; de conformidad con las reglas previstas por la entidad, para suscribir el contrato era menester adelantar todas las etapas del proceso de selección, con las respectivas evaluaciones de los diferentes criterios, para posteriormente, en caso de cumplir con el lleno de los mismos, seleccionar el 55 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Rad.: 22043. 56 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020. Rad.: 42003. Sentencia del 28 de febrero de 2020. Rad.: 31628 y Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.: 51962. 57 “ARTÍCULO 845. <OFERTA ELEMENTOS ESENCIALES>. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. 58 “ARTÍCULO 860. <LICITACIONES PLIEGO DE CARGOS>. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.
Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 19 ofrecimiento más favorable y suscribir el acuerdo de voluntades, lo que abre paso al examen del presente caso. En este orden, en el marco de convocatorias o invitaciones a presentar ofertas59, como la que adelantó la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. mediante la convocatoria n.º 001 de 2007, la Administración está en el deber de respetar las reglas de selección por ella establecidas.
Estas reglas, aunque no constituyen actos administrativos, son actos jurídicos que gobiernan la negociación y que, por tanto, no pueden ser desconocidos o desatendidos, pues se afectarían los deberes con los que aquella, en virtud de la buena fe, debe comportarse en la fase precontractual60. Al respecto, esta Subsección en sentencia del 22 de noviembre de 2021, al examinar la responsabilidad precontractual del Estado por el desconocimiento de las reglas de una invitación a contratar, manifestó que: “[…] cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo —de forma manifiesta, voluntaria y unilateral— los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga.
Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe”61.
Ahora bien, comoquiera que en el presente caso solo el Consorcio Manov-CPT interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, de 59 Frente a la diferencia que existe entre una invitación a ofertar y una oferta propiamente dicha, esta Subsección en sentencia del 28 de febrero de 2020 -Rad.: 31628- precisó que: “no toda intención dirigida a la formación de un contrato, incluso cuando haya invitación pública, supone la existencia de una oferta, pues puede ocurrir que se trate simplemente de una invitación a contratar o formular ofertas.
En este caso, la invitación pública no tendrá los efectos de la oferta, porque no tiene los elementos esenciales del artículo 845 del C. Co. y, por ende, la sola respuesta a esa invitación no implica la formación del contrato. Esta respuesta será una oferta que podrá ser aceptada por quien invitó a los demás a participar en el proceso, luego de surtido un procedimiento que se caracteriza por un anuncio -que no es oferta-, el concurso en sí mismo y “la escogencia del concursante que reúne las mejores condiciones”.
En el mismo sentido Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de noviembre de 1989. Gaceta Judicial n.º 2435, pág. 114. y sentencia del 12 de agosto de 2002. Rad.: 6151 -citada en sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2020. Rad.: 42003-. 60 Cfr. Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020. Rad.: 31628 61 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.: 51962. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 20 conformidad con lo dispuesto en el artículo 35762 del CPC se resolverá el asunto sub-lite en aquello que el recurrente reprocha como desfavorable63.
En este orden, de conformidad con lo expuesto en precedencia la Sala analizará la responsabilidad precontractual de EIS Cúcuta S.A. E.S.P. desde la órbita de la culpa in contrahendo y, en tal sentido, entrará a determinar si la entidad pública respetó las reglas establecidas en la convocatoria n.º 001 de 2007, atinentes: (i) a la carta de presentación;
(ii) a la garantía de seriedad de la oferta; (iii) a la experiencia de su representante legal; (iv) a la información financiera de uno de los integrantes del consorcio adjudicatario; (v) al pago de los aportes parafiscales de dos de los integrantes del consorcio adjudicatario; y (vi) a la competencia residual de uno de los integrantes del consorcio adjudicatario.
Además, deberá establecer si, con ocasión de la evaluación de la experiencia del director del equipo de trabajo del consorcio demandante, la Administración actuó de forma contraria a los postulados de la buena fe exenta de culpa. Bajo esta óptica, a continuación se relacionarán los hechos probados y las pruebas adicionales que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio. 6.1.
Hechos probados y pruebas adicionales En el caso concreto la Sala analizará los documentos aportados en copia simple, siempre que no hayan sido tachados de falsedad por alguna de las partes o exista alguna disposición que haga exigible el requisito de las copias auténticas o de una determinada copia, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201337. 62 “Artículo 357.
Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…) Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 63 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de octubre de 2011. Rad.: 18082. Respecto de la competencia del juez en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en esta providencia se concluyó que, “(…) debe quedar claro -desde ahora- que en todo caso la competencia de la Sala se circunscribirá a los aspectos o temas apelados, es decir –según acontece en el proceso-, que de la infinidad de pretensiones que hicieron parte de la demanda -algunas de las cuales concedió el a quo- la Sala sólo se ocupará de revisar los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación. Por ende, lo que la parte no planteó como motivo de diferencia con el a quo no será revisado en la segunda instancia”. 37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013.
Rad.: 25022, en la que se manifestó que, “[…] Debe precisarse que la copia simple de las pruebas que componen el acervo del proceso penal, en especial las diligencias adelantadas por las demandadas, pueden ser valoradas toda vez que los medios probatorios obrantes fueron practicados con audiencia Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 21 6.1.1.
Hechos probados 6.1.1.1. Está acreditado que en el mes de febrero de 2007 -sin día determinado-, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. dio a conocer las condiciones para participar en la convocatoria n.º 001 de 2007, cuyo objeto consistió en realizar la “interventoría administrativa, técnica, ambiental, operativa, jurídica y financiera del contrato n.º OJJ030-2006 para la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta”, según da cuenta copia simple del pliego de condiciones64.
De conformidad con lo establecido en el numeral 3.1.5. del pliego, se estableció que a la convocatoria podrían concurrir consorcios y uniones temporales, así: “3.1.5 Consorcios y Uniones Temporales En el evento en que las personas naturales o jurídicas participen en la presente convocatoria a través de consorcios o uniones temporales deberán presentar en original, el documento de constitución del consorcio o unión temporal, el cual deberá contener: a. Expresar si la participación es a título de consorcio o de unión temporal.
Si se trata de unión temporal, sus miembros deberán señalar los términos y extensión, actividades y porcentaje de su participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados son el consentimiento previo y escrito de la E.I.S. Cúcuta S.A.; b. (sic) c. Hacer la designación de la persona que tendrá la representación legal del consorcio o de la unión temporal.
Si al representante legal del consorcio o unión se le imponen limitaciones y este las excede, la propuesta será rechazada; d. (sic) e. Señalar que la duración del consorcio o unión temporal no será inferior a la del plazo de ejecución y liquidación del contrato y un (1) años más. f. (sic) g. La omisión de este documento o de las firmas de sus integrantes y la falta de designación de representante legal, no son subsanables y generan el rechazo de la propuesta”. de la demandada, y solicitados como prueba traslada por la parte demandante, petición que fue coadyuvada por las demandadas, surtiéndose así el principio de contradicción […] En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”. 64 Fl. 1 a 86, C. Pruebas 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 22 Con relación a los requisitos legales y de participación, en el numeral 3.3 del pliego quedó previsto que no podrían participar “quienes se encuentren en cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 44.4 de la ley 142 de 1.994, en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y demás disposiciones legales vigentes”.
Además, se estableció que para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 5065 de la Ley 789 de 200266, “[…] las personas jurídicas que integren o hagan parte de un Proponente deberán acreditar el cumplimiento de sus obligaciones durante los últimos seis (6) meses con los subsistemas de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones, así como el cumplimiento de los aportes a las Cajas de Compensación Familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, mediante la presentación de la certificación expedida por su revisor fiscal, cuando éste exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por su representante legal, según el caso […]”.
En lo que corresponde a la presentación de las propuestas, en el numeral 4.1. del pliego se determinó que los ofrecimientos debían allegarse por escrito en un (1) sobre original y dos (2) copias, debidamente numerados y con el respectivo índice. Además, se precisó que las ofertas tenían que dividirse en los componentes jurídico, técnico y económico, y que se deberían diligenciar todos los formatos.
Asimismo, la entidad fue enfática en señalar que no exigiría “[…] sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria lo exijan las leyes especiales”. Frente al contenido de las propuestas, en el numeral 4.6. del pliego se dispuso que le correspondía a los proponentes allegar, entre otros documentos: (i) la carta de presentación, con el visto bueno del representante legal (numeral 4.6.2.);
(iii) el acuerdo consorcial o de unión temporal, especificando los integrantes, participación porcentual y responsabilidades (numeral 4.6.4.); (iii) la garantía de seriedad de la oferta, expedida por una entidad bancaria o una compañía de seguros legalmente establecida en el país, a favor de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., por valor de $50.000.000 y con una vigencia mínima de 6 meses contados a partir del cierre de la convocatoria y en caso de consorcios o uniones temporales se debía poner de presente el nombre del consorcio, así como el de sus integrantes con la respectiva participación y se precisó que “La no presentación de este documento es un 65 Que guarda relación con el control a la evasión de los recursos parafiscales. 66 "Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo".
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 23 requisito no subsanable” (numeral 4.6.5.); (iv) como parte de la información financiera, el balance general y estado de pérdidas y ganancias con corte a 31 de diciembre de 2005, firmados por un contador público o un revisor fiscal, requisito que tratándose de consorcios o uniones temporales se debía acreditar de forma separada por cada integrante (numeral 4.6.7.); y (viii) el paz y salvo por concepto de aportes a parafiscales -aportes a empleados, sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones, aportes a cajas de compensación familiar, ICBF y SENA- (numeral 4.6.9.).
En lo que guarda relación con la información financiera, en el numeral 6.5.5.1. del pliego, igualmente quedó establecido que los proponentes deberían presentar el balance general y estado de pérdidas y ganancias, y las notas a los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2005 “correspondientes a la declaración de renta”, suscritos por el representante legal y por el contador o el revisor fiscal, y en el numeral 6.5.5.2. se dispuso que era menester allegar la declaración de renta del año 2005.
En cuanto al análisis y evaluación de los ofrecimientos, en el numeral 6.6. del pliego se indicó que de la evaluación de los ofrecimientos calificados como admisibles se seleccionaría al más favorable para la entidad y se establecieron como criterios de evaluación: (i) la experiencia general y especifica del proponente, (ii) la experiencia especifica de los profesionales -equipo de trabajo-;
(iii) el enfoque, metodología, plan de trabajo y organización; y (iv) la evaluación de la propuesta económica, así: “Todas las propuestas presentadas válidamente, y clasificadas como ADMISIBES, se analizarán bajo los parámetros, procurando con ello una selección objetiva que permita asegurar la escogencia del ofrecimiento más favorable para la E.IS.
CUCUTA S.A. E.S.P. y para la ciudad de SAN JOSÉ DE CUCUTA […] CRITERIO Puntaje Máximo EXPERIENCIA 350 ▪ Experiencia General del Proponente 200 ▪ Experiencia Específica del Proponente 150 EXPERIENCIA ESPECÍFICA DE LOS PROFESIONALES 300 ENFOQUE, METODOLOGÍA, PLAN DE TRABAJO Y ORGANIZACIÓN 250 EVALUACIÓN PROPUESTA ECONÓMICA 100 TOTAL EVALUACIÓN 1000 6.6.1.
Experiencia General del Proponente (200 puntos) Los contratos que se podrán relacionar para acreditar la experiencia general serán: Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 24 CONCEPTO Gerencia de Proyectos, Dirección o Coordinación de Proyectos Consultaría en Interventorías, Estudios o Asesorías o Auditorías […] Para obtener el máximo puntaje, el proponente deberá demostrar una facturación superior a 1000 SMLMV a través de la prestación de máximo seis (6) contratos cuya fecha de terminación este comprendida en los últimos ocho (8) años antes de la fecha de cierre de la presente convocatoria.
El valor de la facturación se llevara (sic) a pesos de diciembre 31 de 2006, con base en los siguientes valores de cada contrato ejecutado en Colombia, a partir del mes siguiente de terminación del Contrato. El valor de los SMLMV se calculara (sic) dividiendo el valor de la facturación indexada a diciembre 31 de 2006 entre el SMLMV correspondiente al año 2007.
Para indexar los valores facturados a 31 de diciembre de cada año, se deducirá, del acumulado anual del IPC de dicho año, los porcentajes correspondientes a los meses anteriores a la fecha de terminación del contrato, incluyendo el mes de terminación del contrato. El puntaje de las propuestas que no cumplan lo requerido para obtener el puntaje máximo, se otorgará de manera proporcional a los SMLMV acreditados por el proponente utilizando la siguiente fórmula […] 6.6.2.
Experiencia Específica del Proponente (150 Puntos) Los contratos terminados o en ejecución en los últimos diez (10) años que podrán relacionarse para la experiencia específica, serán: CONCEPTO SMMLV PUNTAJE MÁXIMO ▪ Contratos en Interventoría o Supervisión Administrativa, Técnica, Operativa, Económica, Financiera y Ambiental de Concesiones de Operación de Servicios Públicos domiciliarios terminados o en ejecución, en municipios que cumplan con el nivel de complejidad ALTO de acuerdo con las condiciones establecidas por el RAS 2000 y tenga como mínimo 50.000 suscriptores. 150 El puntaje máximo solo se otorgará a los contratos ejecutados en el país. Para acreditar la experiencia específica de que trata el numeral 6.2.2 de este PLIEGO DE CONDICIONES, además del certificado del ente CONTRATANTE se deberá anexar copia del CONTRATO.
No se aceptan subcontratos. Cuando se registren diferencias entre la certificación de la experiencia específica y el contrato, la propuesta es INHABIL, y no podrá evaluarse. 6.6.3. Experiencia de los profesionales postulados para realizar la interventoría (300 puntos) PROFESIONAL Y TÉCNICO PUNTOS ▪ Director 80 ▪ Especialista Financiero 50 ▪ Ingeniero de Acueducto y Alcantarillado 50 ▪ Especialista ambiental 40 ▪ Especialista en Sistema Comercial y Tarifas 40 ▪ Contador 20 ▪ Abogado 20 TOTAL 300 Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 25 […] La calificación de cada profesional será asignada así: Director (Máximo 80 Puntos) Por estudios: Título en Ingeniería Civil 15 puntos Por Experiencia: Un (1) punto por año de ejercicio profesional hasta un máximo de veinte puntos.
Cinco (5) puntos por cada consultoría de estudios y diseños de Redes de Acueducto o alcantarillado, hasta un máximo de 20 puntos. Cinco (5) puntos si ha participado como Interventor de Planes Maestros de Acueducto o Alcantarillado, hasta un máximo de quince (15) puntos. Diez (10) puntos por haber participado como ingeniero de diseño en al menos un (1) plan maestro de acueducto o alcantarillado para una empresa de mas de cincuenta mil suscriptores a la fecha del estudio. […] 6.5.5 (sic) Capacidad y disponibilidad financiera La evaluación de la Solvencia Financiera del proponente no tendrá puntaje, pero la falta de cualquier documento exigido o el no cumplimiento de uno (1) de los indicadores, será causal de descalificación de la propuesta.
La evaluación de la Solvencia Financiera comprende: (…) 6.5.6 (sic) Evaluación de la propuesta económica: 100 puntos Para ser elegible TÉCNICAMENTE se deberá tener una calificación de “ADMISIBLE” en la capacidad financiera y la suma del puntaje obtenido en la propuesta técnica debe ser mayor a setecientos (700) puntos del total de novecientos (900) puntos”.
(negrillas y subrayas fuera de texto) 6.1.1.2. Quedó demostrado que el 6 de marzo de 2007, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. modificó, entre otros apartes, el numeral 6.6.2. del pliego de condiciones, atinente a la experiencia específica del proponente, según da cuenta copia simple de la adenda n.º 467. El este sentido, la regla referida quedó de la siguiente manera: CONCEPTO SMMLV PUNTAJE MÁXIMO 67 Fl. 245 a 250, C. 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 26 ▪ Contratos en Interventoría o Supervisión Administrativa, o Técnica, u Operativa, o Económica, o Financiera o Ambiental de Concesiones de Operación de Servicios Públicos domiciliarios terminados o en ejecución, en municipios que cumplan con el nivel de complejidad ALTO de acuerdo con las condiciones establecidas por el RAS 2000 y tenga como mínimo 50.000 suscriptores. 150 El puntaje máximo solo se otorgará a los contratos ejecutados en el país. Para acreditar la experiencia específica de que trata el numeral 6.2.2 de este PLIEGO DE CONDICIONES, además del certificado del ente CONTRATANTE se deberá anexar copia del CONTRATO.
No se aceptan subcontratos. Cuando se registren diferencias entre la certificación de la experiencia específica y el contrato, se tendrá en cuenta el contenido del contrato”. 6.1.1.3. Se acreditó que el 10 de abril de 2007, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. modificó el cronograma de la convocatoria y, entre otros, estableció como fecha de cierre del proceso el 15 de marzo de 2007, según da cuenta copia simple de la adenda n.º 1068. 6.1.1.4.
Consta que el 12 de marzo de 2007, la Previsora S.A. Compañía de Seguros expidió la póliza n.º 1010879 en la que figura como tomador el Consorcio Hidrogestión Cúcuta y como asegurado la “E.I.S. CUCUTA E.S.P. (sic)”. En la garantía se amparó la seriedad de la oferta por valor de $50.000.000, con vigencia desde el 13 de marzo de 2007 hasta el 29 de septiembre de 2007.
Además, se describió el objeto de la convocatoria y se relacionaron los integrantes del consorcio con su respectiva participación, así: “COMPAÑÍA DE INGENIERIA CIVIL DE CONSTRUCCIONES LTDA “CICICO LTDA 10% […] HERNANDO JOSE GARCIA AMAYA 1% […] BETTY PARADA MONTES 89%”. Lo anterior, según da cuenta copia auténtica de la póliza expedida el 12 de marzo de 2007, aportada al proceso por la compañía de seguros69. 6.1.1.5.
Se acreditó que el 15 de marzo de 2007, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por solicitud del tomador, modificó la póliza n.º 1010879, en el sentido de corregir el objeto de la convocatoria y precisar el nombre del asegurado. Según se desprende de la modificación referida, el afianzado fue el Consorcio Hidrogestión Cúcuta y el asegurado la “E.I.S. CUCUTA S.A. E.S.P.”, y se garantizó la seriedad de la oferta por valor de $50.000.000, con vigencia desde el 13 de marzo de 2007 68 Fl. 250 y 261, C. 1. 69 Fl. 335, C. 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 27 hasta el 29 de septiembre de 2007. En la modificación nuevamente se describió el objeto de la convocatoria -corregido- y se relacionaron los integrantes del consorcio con su respectiva participación, así: “COMPAÑÍA DE INGENIERIA CIVIL DE CONSTRUCCIONES LTDA CICICO LTDA 10% […] HERNANO (sic) JOSE GARCIA AMAYA 1% […] BETTY PARA (sic) MONTES 89%”.
Lo anterior, según da cuenta copia auténtica de la modificación a la póliza del 15 de marzo de 2007, aportada al proceso por la compañía de seguros70. 6.1.1.6. Está probado que a la convocatoria se presentaron: (i) el Consorcio Concol- Buhols; (ii) el Consorcio Manov-CPT; (iii) el Consorcio Aguas del Norte; (iv) el Consorcio Hidrogestión Cúcuta (integrado por Betty Parada Montes, la sociedad Cicico Ltda. y Hernando José García Amaya); y (v) el Consorcio Interventoría y Gestión, según da cuenta copia simple de las propuestas71 y del informe de evaluación72.
De cara a la controversia sometida a juicio, se probó que el oferente Consorcio Hidrogestión Cúcuta, entre otros, aportó con su ofrecimiento el acuerdo consorcial suscrito por sus integrantes, en el que se puso de presente su participación (Betty Parada Montes con un 89% de participación, Cicico Ltda. con un 10% de participación y Hernando José García Amaya).
Además, se indicó que Betty Parada Montes sería la representante legal, se establecieron sus facultades y se informó acerca de la responsabilidad de cada integrante. Igualmente, allegó el formulario n.º 1, correspondiente a la carta de presentación de la propuesta, que fue suscrito, por un lado, por su representante legal -Betty Parada Montes- y, por el otro, por la totalidad de sus integrantes -Betty Parada Montes, el representante legal de la sociedad Cicico Ltda. y Hernando García Amaya-.
De igual modo, aportó la modificación a la póliza n.º 1010879 del 15 de marzo de 2007, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros y, en lo que atañe a la información financiera de Betty Parada Montes, el proponente arrimó a la convocatoria el balance general, estado de ganancias y pérdidas, las notas a los estados financieros y el análisis financiero con corte a 31 de diciembre de 2005, avalados por la contadora Fanny Yáñez Vera, así como también su declaración de renta del año 2005. 70 Fl. 337 y 337, C. 2. 71 Fl. 241 CD. 72 Fl. 126 a 186, C. Pruebas 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 28 Finalmente, aportó los certificados expedidos por Betty Parada Montes, la sociedad Cicico Ltda. y Hernando José García Amaya, en los que se indicó que se encontraban a paz y salvo por concepto de aportes a seguridad social, riesgos profesionales, pensiones, caja de compensación, ICBF y SENA. 6.1.1.7.
Se probó que el 26 de marzo de 2007, el comité evaluador dio a conocer el informe de evaluación, según da cuenta copia simple del informe y de sus anexos73. Con relación a la experiencia general y específica, y al consolidado de experiencias, en el informe se estableció el siguiente puntaje: “A. EXPERIENCIA GENERAL: […] PROPONENTE PUNTAJE
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 200 2. CONSORCIO MANOV-CPT 200
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 200
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 200
5. CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTION 0 B. EXPERIENCIA ESPECIFICA […] TABLA 2 PROPONENTE PUNTAJE
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 150 2. CONSORCIO MANOV-CPT 150
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 150
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 150
5. CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTION 150 TABLA 3 CONSOLIDADO DE EXPERIENCIAS PROPONENTE TOTAL PUNTAJE
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 350 2. CONSORCIO MANOV-CPT 350
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 350
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 350
5. CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTION 150 En cuanto a la experiencia de los equipos de trabajo, en el informe quedó establecido el siguiente puntaje: C. EXPERIENCIA DE LOS PROFESIONALES […] TABLA 4 PROPONENTE TOTAL PUNTAJE
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 275 2. CONSORCIO MANOV-CPT 280
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 242 73 Fl. 126 a 186, C. Pruebas 1. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 29
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 282
5. CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTION 266 A este respecto, en el anexo técnico se describió el puntaje otorgado a los equipos de trabajo de cada proponente y en lo que respecta al puntaje otorgado al Director del Consorcio Manov-CPT se afirmó lo siguiente: PROPONENTE 2 [se refiere al Consorcio Manov-CPT] PUNTOS DIRECTOR JOSE MARIA SIERRA CARRASQUILLA TITUTLO: INGENIERO CIVIL 15 EJECICIO PROFESIONAL 20 CONSULTORIA DE ESTUDIOS DE DISEÑOS DE REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO 20 INTERVENTORIA DE PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO 15 INGENIERO DE DISEÑO DE PLAN MAESTRO 10 TOTAL 80 Con relación a evaluación del enfoque, metodología, plan de trabajo y organización, los puntajes asignados por el comité fueron los siguientes: […] “TABLA 5 PROPONENTE TOTAL PUNTAJE
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 250 2. CONSORCIO MANOV-CPT 250
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 250
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 250
5. CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTION 250 En lo que atañe a la calificación económica, el comité precisó que el ofrecimiento del Consorcio Interventoría y Gestión no sería evaluado, pues no alcanzó el puntaje máximo requerido para tal efecto, esto es, 700 puntos, tras lo cual asignó el siguiente puntaje a los ofrecimientos que fueron objeto de calificación: “TABLA 7 PROPONENTE TOTAL PUNTAJE
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 98 2. CONSORCIO MANOV-CPT 98
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 89
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 100 En tal sentido, y después de evaluar todos los criterios ponderables, el comité asignó el puntaje final y estableció el orden de elegibilidad, así: Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 30 PROPONENTE ORDEN DE ELEGIBILIDAD
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 982 2. CONSORCIO MANOV-CPT 978
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 973
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 931 6.1.1.8. Está probado que el 11 de abril de 2007, el oferente Consorcio Hidrogestión Cúcuta, por solicitud de la Administración, allegó la póliza n.º 1010879 del 12 de marzo de 2007, tal y como costa en copia simple del oficio de la fecha suscrito por la representante legal del consorcio y del certificado de expedición74. 6.1.1.9.
Quedó demostrado que el 29 y 30 de marzo de 2007, el Consorcio Manov- CPT presentó observaciones al informe de evaluación, según da cuenta copia simple de sus escritos75. Con relación a la propuesta formulada por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, adujo: (i) que la firma del representante legal de la sociedad Cicico Ltda., no cumplió con los requisitos establecidos en el numeral 4.6.2. del pliego, porque estaba escaneada;
(ii) que el término de duración del Consorcio no cumplió con los requisitos de la convocatoria; (iii) que el oferente no cumplió con el requisito de prestación de la garantía de seriedad de la oferta; (iv) que la información financiera de Betty Parada Montes presentaba inconsistencias; (v) que lo certificado en cuanto al pago de parafiscales no correspondía con la realidad;
(vi) que la sociedad Cicico Ltda. manifestó haber culminado un contrato, pero lo cierto es que el negocio jurídico se encontraba en ejecución, de tal suerte que la información atinente a la capacidad residual no era concordante; (vii) que no se aportó el plan de trabajo ni el organigrama de acuerdo con la metodología requerida por la entidad; y (viii) que varios de los factores de la propuesta económica no se discriminaron. 6.1.1.10.
Está acreditado que el 2 de abril de 2007, el Consorcio Aguas del Norte presentó observaciones al informe de evaluación, según da cuenta copia simple de su escrito76. En lo que guarda relación con la propuesta formulada por el Consorcio Manov-CPT, entre otros, manifestó que el oferente no acreditó en que su director hubiera participado como ingeniero de diseño en al menos un (1) plan maestro de acueducto o alcantarillado para una empresa de más de 50.000 suscriptores, de tal suerte que había lugar a restarle 10 puntos a la evaluación. 74 Fl. 241 CD. 75 Fl. 115 a 122 y 187 a 199, C. Pruebas 1. 76 Fl. 105 a 112, C. Pruebas 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 31 6.1.1.11. Consta que el 16 de abril de 2007, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. dio respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes, según da cuenta copia simple del documento contentivo de las respuestas77. Con relación a los cuestionamientos presentadas por el Consorcio Manov-CPT frente a la propuesta del Consorcio Hidrogestión Cúcuta, la Administración refirió: (i) que la representante legal del consorcio suscribió la carta de prestación;
(ii) que el consorcio estaría conformado durante un tiempo mayor al de la ejecución del contrato; (iii) que la garantía de seriedad de la oferta cumplió con los requisitos del pliego, pues se indicó su valor, beneficiario, vigencia e integrantes del consorcio; (iv) que la información financiera de Betty Parada Montes se tomó de su declaración de renta;
(v) que las certificaciones aportadas dan cuenta del pago de parafiscales; (vi) que había lugar a modificar la capacidad residual del proponente, porque uno de los integrante del consorcio omitió restar de la capacidad total un contrato que se encontraba en ejecución, de tal suerte que se aceptó la observación; (vii) que el plan de trabajo y el organigrama cumplieron con la metodología prevista en el pliego; y (viii) que el proponente presentó de forma adecuada los factores económicos de la propuesta.
De otro parte, en cuanto a las observaciones formuladas por el Consorcio Aguas del Norte frente a las certificaciones aportadas por el Consorcio Manov-CPT para acreditar la experiencia del director del equipo de trabajo, el comité precisó lo siguiente: “SEGUNDA OBSERVACIÓN Personal Director Manifiesta el proponente que dentro de las certificaciones anexas a la propuesta no se anexa una que cumpla que haya participado como ingeniero de diseño en un plan maestro de acueducto y alcantarillado para una empresa de más de cincuenta mil suscriptores a la fecha del estudio.
Solicita se reconsidere el puntaje otorgado. Manifiesta el proponente que se debe revisar la calificación asignada a este profesional por no ser clara la certificación que anexa por no indicar la duración de los distintos proyectos, en los cuales participó y no se indica la duración de los proyectos. Solicita se disminuya el puntaje asignado.
RESPUESTA. A folios 152 a 209 aparecen un inventario de proyectos y certificaciones del que se hizo un barrido especifico para determinar si hubo un error en la evaluación inicial y si las certificaciones cumplieron o no con el perfil especifico, que para este caso era ser ingeniero de diseño en al menos un plan maestro de acueducto y alcantarillado para una empresa de mas de 50.000 suscriptores a la fecha del estudio, es así como redefiniendo la búsqueda solamente analizaremos los documentos que contienen planes maestros de acueducto y alcantarillado: 77 Fl. 204 a 264, C. Pruebas 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 32 A folio 182 aparece una certificación del FONADE en el que certifica que la firma MANOV realizó los estudios de plan maestro y los diseños para el acueducto de la inspección de Cambao en el municipio de San Juan de Rioseco, a pesar de existir un contrato entre MANOV y el ing.
Carrasquilla este plan maestro no prueba que sea en empresa de servicios públicos de más de 50.000 suscriptores, por lo tanto no cumple con el perfil especifico. A folio 194 aparece una certificación en relación a que INGETEC, realizó estudio de interventoría general a un plan maestro, no un diseño, por lo tanto no se acepta. A folio 196 y 197 aparece una certificación de INGETEC S.A en la que certifica que el ing.
SIERRA CARRASQUILLA se desempeñó como ing. Jefe de sección no aclarando la sección en que trabajó, sin embargo incluye el cálculo y diseño dentro del plan maestro del acueducto de alcantarillado, pero no se especifica que Villavicencio tenga más de 50.000 suscriptores a la fecha del estudio, y pudiendo aclararlo en la propuesta o en las observaciones no se realizó. A folio 202 aparece que el Ing.
SIERRA CARRASQUILLA, sí participó como ing. De Diseño y coordinó planes maestros de acueducto y alcantarillado en varios municipios entre ellos Armenia y Villavicencio, pero no se certifica que a esa fecha tuvieran los 50.000 suscriptores, por tanto no cumple uno de los elementos específicos que se exigen en el pliego. Por lo anterior, se acepta la observación y se le descontarán los 10 puntos que se le otorgaron en la evaluación por haber participado como ing. de diseño en al menos un plan maestro de acueducto y alcantarillado de una empresa de servicios públicos de más de 50.000 suscriptores a la fecha del estudio”.(negrillas fuera de texto) A continuación, el comité evaluador, a partir de todas las observaciones presentadas por los oferentes, actualizó el informe de evaluación otorgando los siguientes puntajes finales: “TABLA CONSOLIDADO PERSONAL PROFESIONAL PROPONENTE ORDEN DE ELEGIBILIDAD
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 247 2. CONSORCIO MANOV-CPT 261
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 261
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 290
5. CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTION 243 […] Por lo anterior y una vez realizada la ponderación de cada uno de los ítems calificables, los puntajes obtenidos por los proponentes son: PROPONENTE ORDEN DE ELEGIBILIDAD
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 945 2. CONSORCIO MANOV-CPT 959
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 950
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 990 6.1.1.12. Está probado que el 16 de abril de 2007 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación, según da cuenta copia de algunos apartes del acta de la audiencia78. En el marco de la audiencia, el Consorcio Interventoría y Gestión presentó 78 Fl. 265 a 279, C. Pruebas 1. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 33 observaciones a las certificaciones aportadas por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta para acreditar el pago de parafiscales, petición que fue coadyuvada por el Consorcio Manov-CPT, quienes afirmaron que el proponente adjudicatario presentaba deudas por este concepto. 6.1.1.13.
Se acreditó que por medio de la Resolución n.º 000044 del 16 de abril de 2007 -acto jurídico-, comunicada a la parte demandante el 26 de abril de 2007, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. adjudicó la convocatoria n.º 001 de 2007 al Consorcio Hidrogestión Cúcuta, según da cuenta copia simple de la decisión79 y del original del oficio 0421 suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad80. 6.1.1.14.
Consta que el 21 de diciembre de 2007, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. y el Consorcio Hidrogestión Cúcuta celebraron el contrato de interventoría n.º OJ-008 de 2007, según da cuenta copia auténtica del negocio jurídico81. 6.1.2. Pruebas adicionales Además de las pruebas documentales que dan cuenta de los hechos probados anteriormente referidos, dentro del proceso reposan y se practicaron las siguientes pruebas: 6.1.2.1.
Obra el testimonio rendido por Eduardo Antonio Rodríguez Silva, quien laboró en el área de contaduría del municipio de Cúcuta en el año 2007 y, además, hizo parte del comité que evaluó las propuestas presentadas en el marco de la convocatoria n.º 001 de 2007, particularmente el componente económico. En su relato afirmó que los ofrecimientos cumplieron con las condiciones establecidas en la convocatoria, de tal suerte que fueron habilitadas.
Indicó que en la audiencia de adjudicación los proponentes presentaron observaciones, que fueron resueltas por el área correspondiente, es decir, la técnica, la jurídica y la financiera. Afirmó que el comité evaluador solo determinó si los proponentes cumplieron o no con las condiciones del pliego y que el encargado de adjudicar fue el gerente de la Empresa.
Precisó que no advirtió irregularidad alguna en la convocaría y que la evaluación económica se desarrolló de conformidad con las reglas. Manifestó no acordarse específicamente de las observaciones que se presentaron frente al ofrecimiento allegado por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta. Tras ponerle de presente la 79 Fl. 22 y 23, C. 1. 80 Fl. 25, C. 1. 81 Fl. 466 a 487, C. 1.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 34 observación relacionada con las inconsistencias en la información financiera de Betty Parada Montes, el testigo afirmó que para la evaluación de la propuesta del consorcio adjudicatario tuvo en cuenta la declaración de renta de la señora Parada Montes, porque se presume que la información allí contenida es cierta, pero afirmó no acordarse de los detalles. 6.1.2.2.
Igualmente, reposa el testimonio rendido por Xiomara Astrid Granados, quien hizo parte del comité que evaluó las propuestas presentadas en el marco de la convocatoria n.º 001 de 2007, puntualmente el componente técnico. En su declaración afirmó que estuvo presente en la audiencia de adjudicación. Precisó que la convocatoria fue adjudicada al consorcio representado por Betty Parada Montes.
Manifestó que durante la audiencia se presentaron observaciones que fueron atendidas por la Administración. Refirió que el comité evaluador estaba dividido en tres grupos: el técnico, el jurídico y el financiero, y que cada uno evaluó lo que le correspondía. Adujo que no se acordaba si alguna de las propuestas fue rechazada. Precisó que una vez realizó la evaluación a su cargo se la entregó al gerente de la Empresa.
Adujo no acordarse de las observaciones que se presentaron en la audiencia. Refirió que la evaluación técnica de las propuestas se adelantó de conformidad con las reglas de la convocatoria y que para evaluar la propuesta del consorcio adjudicatario, así como los demás ofrecimientos, tuvo en cuenta la experiencia específica, la general y el precio.
Indicó no acordarse concretamente de los requisitos establecidos en el pliego para evaluar el ofrecimiento del proponente adjudicatario, reiterando al respecto que para dicha labor tuvo en cuenta las reglas de la convocatoria. Afirmó no acordarse de la calificación de los proponentes La Sala estima que las declaraciones referidas carecen de eficacia probatoria, comoquiera que, de cara al fondo de la controversia y puntualmente a las reclamaciones elevadas por la parte actora, no brindan información ni mayor detalle acerca de la evaluación efectuada a la oferta allegada por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, ni respecto de las observaciones presentadas frente a la misma.
Tampoco dan cuenta de los pormenores de las respuestas otorgadas por la Administración, ni de las circunstancias particulares que rodearon la adjudicación de la convocatoria. Por el contrario, los testigos manifestaron no acordarse de las observaciones presentadas, ni de las condiciones puntuales previstas en la convocatoria para su adjudicación, ni tener presente si alguna propuesta fue rechazada, de tal suerte que no brindan elementos de convicción que conduzcan a resolver el asunto sub judice.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 35 6.1.2.3. Obran las copias auténticas de las declaraciones de renta de la señora Betty Parada Montes, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, aportadas al proceso por la División de Gestión y Asistencia al Cliente, Seccional Cúcuta, de la DIAN82. 6.1.2.4.
Asimismo, reposa copia simple de la relación de usuarios y cobertura de la red de acueducto y alcantarillado de varias ciudades del país, entre ellas, Bogotá, Cali, Medellín, Cúcuta y Bucaramanga, correspondiente a los años 1998 a 2001, allegada al plenario por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios83. 6.1.2.6. Igualmente, obra el dictamen pericial84 rendido por la contadora pública Doris Yazmin Pabuence Hernández, cuyo objeto consistió en “cuantificar el Lucro Cesante y Daño emergente reclamado por la parte actora, que trae en causa por la adjudicación de un Concurso o Convocatoria Pública No. 001 de 2007 realzada por la EIS Cúcuta E.S.P.”.
Como la prueba recae sobre el componente indemnizatorio de la demanda, será valorada en caso de que se acredite la responsabilidad precontractual de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. 6.2. Análisis de la Sala La parte actora alega, por un lado, que la propuesta del consorcio adjudicatario no cumplió con los requisitos establecidos en la convocatoria, puntualmente en cuanto a: la carta de presentación del ofrecimiento, la presentación de la garantía de seriedad de la oferta, la experiencia de su representante legal, la información financiera de uno de sus integrantes, el pago de los aportes parafiscales de dos de los integrantes y la capacidad residual; y, por el otro, que la entidad pública se equivocó al evaluar su ofrecimiento, pues le restó puntaje frente a la experiencia del director de su equipo de trabajo.
En este orden de ideas, a partir de los cargos invocados en la demanda, la Sala entrará a examinar si con ocasión de la evaluación de las ofertas y la selección del contratista efectuadas por la EIS Cúcuta S.A. E.S.P en el marco de la convocatoria n.º 001 de 2007, la entidad transgredió los deberes que le asistían en la fase precontractual y si, por tanto, se causó un daño antijurídico a la parte demandante. 82 Fl. 267 a 288, C. 1. 83 Fl. 338, 339, 341, 342 y 374 a 376, C. 2. 84 Fl. 343 a 355, C. 2.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 36 6.2.1. La actora alegó que la carta de presentación del ofrecimiento allegada por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta no cumplió con los requisitos establecidos en la convocatoria, porque no fue aportada con la firma original de todos sus integrantes, pues la firma de Hernando José García Amaya “estaba digitalizada (escaneada) y copiada en el original de la carta”.
Según las pruebas obrantes en el proceso, puntualmente el pliego de condiciones (hecho probado 6.1.1.1.), los oferentes debían allegar su ofrecimiento por escrito (numeral 4.1. del pliego), adjuntando para tal efecto los formatos establecidos por la entidad y, entre ellos, la carta de presentación de la propuesta, la cual debía estar avalada por el representante legal del proponente.
Además, tratándose de consorcios era menester que el oferente aportara el acuerdo consorcial, indicando sus integrantes, participación porcentual y responsabilidades (numerales 4.6.2. y 4.6.3. del pliego). En tal sentido, tras examinar el ofrecimiento presentado por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta (hecho probado 6.1.1.6.), se advierte que el proponente allegó la carta de presentación de la oferta firmada por su representante legal -Betty Parada Montes-, así como también por sus integrantes, es decir, por Betty Parada Montes, por el representante legal de la sociedad Cicico Ltda. y por Hernando José García Amaya.
En este último caso, es decir, en lo que respecta al señor García Amaya, se observa que su firma fue escaneada o digitalizada. Sumado a lo anterior, se aprecia que el oferente adjudicatario aportó, entre otros, el acuerdo consorcial en el que se enlistaron los integrantes del consorcio y su porcentaje de participación, así: Betty Parada Montes con un 89% de participación, la sociedad Cicico Ltda. con un 10% de participación y Hernando José García Amaya con un 1% de participación. Además, se indicó que Betty Parada Montes sería la representante legal y que, en tal sentido, estaría facultada para “firmar, presentar la propuesta y, en caso de salir favorecidos con la adjudicación, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueran necesarias respecto a la liquidación del contrato con amplias y suficientes facultades” (hecho probado 6.1.1.6.).
Bajo el anterior contexto probatorio, en lo que atañe a la carta de presentación de la oferta, la Sala no encuentra acreditado que la conducta de la entidad pública demandada haya sido contraria a los deberes que le asistían en la etapa Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 37 precontractual, porque no se probó que se hubiera apartado de las condiciones establecidas en la convocatoria, tal como pasa a exponerse.
Al efecto, se aprecia que en la convocatoria n.º 001 de 2007 la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., contrario a lo aducido en la demanda, no se estableció que la carta de presentación tendría que estar firmada en original y mucho menos que tratándose de consorcios o uniones temporales debería estar suscrita por todos sus integrantes. Por el contrario, según las reglas fijadas por la Administración, tan solo era necesario que aquella estuviese precedida del visto bueno del representante legal del oferente, como ocurrió en el presente caso, en el que la carta de presentación del Consorcio Hidrogestión Cúcuta fue firmada por su representante legal -Betty Parada Montes-, quien, por demás, estaba facultada para tal efecto (hecho probado 6.1.1.6.).
Con todo, aun en el evento en el que se hubiese concluido que la carta de prestación de la oferta presentada por consorcios o uniones temporales debía estar signada o avalada por todos sus integrantes, se advierte que la oferta presentada por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, además de estar suscrita por su representante legal, fue firmada por los integrantes del consorcio (hecho probado 6.1.1.6.), y que, si bien la firma de Hernando José García Amaya aparece escaneada o digitalizada, dicha circunstancia no iría en contra de las reglas de la convocatoria, pues en el pliego la Administración estableció expresamente que no exigiría “[…] sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria lo exijan las leyes especiales” (hecho probado 6.1.1.1.), de acuerdo con lo cual podrían presentarse ofertas incluyendo firmas escaneadas o digitalizadas.
En suma, la Sala concluye que la entidad pública demandada no transgredió los deberes a su cargo en la fase precontractual, pues la carta de prestación allegada por el oferente adjudicatario, contrario a lo afirmado en la demanda, cumplió con las condiciones establecidas en la convocatoria. 6.2.2. Por otro lado, el demandante alegó que la garantía de seriedad de la oferta del consorcio adjudicatario no cumplió con las condiciones de la convocatoria, porque “no se presentó el original de la póliza sino un certificado de modificación, los nombres de los asegurados no corresponden con los nombres de las personas que integran el CONSORCIO y no se identifican siquiera con número de cédula”.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 38 De conformidad con las reglas de la convocatoria, puntualmente lo establecido en el numeral 4.6.5. del pliego, los oferentes estaban en la obligación de allegar con su propuesta “una garantía de seriedad de la misma, expedida por una entidad bancaria o compañía de seguros legalmente establecida en el país. La garantía deberá otorgarse por el proponente a favor de E.I.S. CUCUTA S.A. E.S.P. por una suma fija de $50.000.000 de pesos moneda corriente, con una vigencia mínima de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de cierre de la convocatoria […] En caso de propuestas presentadas en consorcio o unión temporal, la garantía debe constituirse a favor de E.I.S. CUCUTA S.A. E.S.P. indicando los integrantes del consorcio o unión temporal y la denominación del consorcio o unión temporal […] La no presentación de este documento es un requisito no subsanable” (hecho probado 6.1.1.1.).
A este respecto, en el proceso quedó acreditado que el consorcio adjudicatario presentó con su oferta la modificación de la póliza n.º 1010879 del 15 de marzo de 2005, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros (hecho probado 6.1.1.6.), documento que, más allá de un simple certificado como lo afirma la actora, en estricto sentido se trata de la modificación a la póliza originalmente suscrita por el oferente el 12 de marzo de 2007 (hecho probado 6.1.1.4.).
De hecho, según se desprende del documento, que igualmente fue aportado al proceso en copia auténtica por la aseguradora (hecho probado 6.1.1.5.), la Sala observa que el Consorcio Hidrogestión Cúcuta constituyó a favor de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. una garantía de seriedad de la oferta por valor de $50.000.000, con vigencia desde el 13 de marzo de 2007 y hasta el 29 de septiembre de 2007.
Asimismo, en la modificación se señaló el nombre de los integrantes del consorcio y su porcentaje de participación así: “BETTY PARA (sic) MONTES” 89%, Compañía de Ingeniería Civil de Construcción Ltda. -Cicico Ltda.- 10% y “HERNANO (sic) JOSE GARCIA AMAYA” 1% y, finalmente, se indicó que “por el presente certificado y a solicitud del tomador se corrige el nombre del asegurado y el objeto del contrato”.
De otro lado, consta que el 11 de abril de 2007, por solicitud de la Administración, el consorcio adjudicatario presentó la póliza n.º 1010879 del 12 de marzo de 2007, que en efecto se trata de la póliza original, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros (hecho probado 6.1.1.8.), documento que, igualmente, fue aportado al proceso en copia auténtica por la aseguradora (hecho probado 6.1.1.4.).
A partir del contenido de este documento, se advierte que el tomador de la póliza fue el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, que el asegurado lo fue la “E.I.S. CUCUTA Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 39 E.S.P. (sic)”, que el amparo cubierto fue la seriedad de la oferta, que el valor se acordó en la suma de $50.000.000 y que la vigencia de la póliza comprendió desde el 13 de marzo de 2007 y hasta el 29 de septiembre de la misma anualidad.
Además, en la póliza también se indicaron los nombres de los integrantes del consorcio y su porcentaje de participación, así: “BETTY PARADA MONTES” 89%, COMPAÑÍA DE INGENIERÍA CIVIL DE CONSTRUCCIÓN LTDA. -CICICO LTDA.- 10% Y HERNANDO GARCÍA AMAYA 1%”. Bajo el anterior contexto probatorio, para la Sala resulta claro que la Administración no desconoció los deberes propios de la buena fe en la etapa precontractual, porque la propuesta presentada por el oferente adjudicatario, de conformidad con las reglas establecidas en la convocatoria, estuvo acompañada de la garantía de seriedad de la oferta -póliza n.º 1010879- y no de un “certificado” como lo pretende hacer valer la actora, garantía que fue expedida por una compañía de seguros debidamente autorizada, por el valor y vigencia solicitados por la entidad y en la se indicaron los datos requeridos por la Administración. En efecto, según se desprende de la modificación a la póliza n.º 1010879 del 15 de marzo de 2007, se advierte que La Previsora S.A. Compañía de Seguros expidió una garantía de seriedad de la oferta en la que figuraba como afianzado el Consorcio Hidrogestión Cúcuta y como beneficiario la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P por valor de $50.000.000 y con vigencia desde el 13 de marzo de 2007, esto es, dos (2) días antes del cierre del proceso contractual (hecho probado 6.1.1.3.), hasta el 29 de septiembre de 2007 – durante más de 6 meses-.
Además, en la garantía se informó el nombre del consorcio -Hidrogestión Cúcuta-, así como el de sus integrantes y la participación de cada uno -Betty Parada Montes con un 89% de participación, Cicico Ltda. con un 10% de participación y Hernando José García Amaya con un 1% de participación- (hechos probados 6.1.1.5. y 6.1.1.6.), todo lo cual permite concluir que con su ofrecimiento el consorcio adjudicatario arrimó la información requerida por la entidad.
Ahora bien, la Sala no pasa por alto que en la modificación a la póliza n.º 1010879 del 15 de marzo de 2005 se plasmó de forma errónea el nombre de dos (2) de los integrantes del consorcio adjudicatario, pues en efecto se indicó que aquel estaba integrado por “BETTY PARA (sic) MONTES” y por “HENANDO (sic) JOSE GARCIA AMAYA”. Sin embargo, dicha circunstancia no da cuenta de que la entidad pública hubiese desatendido los deberes a su cargo durante la fase precontractual; una cosa es no presentar la garantía -que daba lugar al rechazo del ofrecimiento Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 40 (numeral 4.6.5. del pliego)- y otra completamente diferente presentarla con errores de forma.
Frente a este último particular, se observa que la E.I.S. Cúcuta S.A. E.SP., con ocasión de los errores de forma que advirtió en la garantía aportada por el oferente adjudicatario, adelantó las gestiones pertinentes a efectos de validar la información, pues en efecto se probó que el 11 de abril de 2007 el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, por solicitud de la Administración, allegó la póliza original expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros el 12 de marzo de 2007, en la que, como quedo visto (hecho probado 6.1.1.4.), estaban relacionados de forma adecuada los nombres de los integrantes del consorcio, todo lo cual le permitía inferir que la garantía se otorgó en los términos señalados en la convocatoria y que la entidad adelantó las gestiones pertinentes para confirmar la información, como le correspondía. Finalmente, cabe señalar que, de acuerdo con las reglas establecidas por la entidad pública demandada, en la garantía de seriedad de la oferta no era menester incorporar los números de las cedulas o el número de identificación tributaria -Nit de sus integrantes, como erróneamente lo pretende hacer valer la parte actora; tan solo se dispuso que se debería insertar su nombre con el porcentaje de participación, como en efecto ocurrió. En este orden, resulta forzoso concluir que no está probado que la entidad pública hubiese desconocido sus deberes durante la etapa precontractual, porque, contrario a lo afirmado en la demanda, la demandada observó las reglas de la convocatoria al advertir que la propuesta del oferente adjudicatario estuvo acompañada de la garantía de seriedad de la oferta con los requisitos establecidos por la entidad para tal efecto. 6.2.3.
De otra parte, la actora alegó que la representante legal del consorcio adjudicatario -Betty Parada Montes- no demostró haber laborado desde el año 2000 y que tampoco tenía experiencia en consultorías o interventorías relacionadas con el mantenimiento de obras de acueducto y alcantarillado. A este respecto, tras examinar el pliego de condiciones de la convocatoria n.º 001 de 2007, se advierte que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. no estableció la experiencia de los representantes legales de los oferentes como requisito habilitante o ponderable, de tal suerte que la experiencia laboral de la señora Parada Montes no era un factor Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 41 a tener en cuenta por la Administración en la etapa precontractual (hecho probado 6.1.1.1.).
A juicio de la Sala, la actora confunde los criterios de evaluación de las propuestas, puntualmente la experiencia general (numeral 6.6.1. del pliego), la experiencia específica (numeral 6.6.2. del pliego) y la experiencia de los equipos de trabajo (numeral 6.6.3. del pliego), con la experiencia de la representante legal del consorcio adjudicatario, que se itera, no tenía incidencia alguna en la adjudicación de la convocatoria, pues en las reglas establecidas por la entidad pública demandada no se dispuso nada frente al particular.
En suma, como la experiencia de los representantes legales no era un criterio a tener en cuenta por la Administración al momento de habilitar o evaluar los ofrecimientos, la Sala estima que la entidad pública demandada no desatendió las reglas de la invitación en lo que respecta a la experiencia del representante del oferente, de modo que sobre este particular la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. no desconoció los deberes a su cargo en la fase precontractual. 6.2.4.
Por otra parte, el demandante adujo que la capacidad financiera de Betty Parada Montes presentó inconsistencias, las cuales, según indicó, se demostrarían “en el plenario con los informes técnicos-tributarios que habrán de solicitarse a la D.I.A.N.”, recalcando al efecto que su declaración de renta carecía de sellos. Según las reglas establecidas en la convocatoria n.º 001 de 2007 (hecho probado 6.1.1.1.), para corroborar la información financiera los proponentes debían allegar el balance general y estado de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2005, firmados por un contador público o un revisor fiscal, requisito que tratándose de consorcios o uniones temporales tenía que presentarse de forma separada por cada integrante.
Igualmente, era menester aportar la declaración de renta del año 2005 (numeral 6.5.5.2. del pliego). Al respecto, en lo que atañe a la información financiera de la integrante Betty Parada Montes, en el proceso se acreditó que el Consorcio Hidrogestión Cúcuta aportó con su propuesta: el balance general con corte a 31 de diciembre de 2005, el estado de ganancias y pérdidas con corte a 31 de diciembre de 2005, las notas a los estados financieros con corte a 2005 y el análisis financiero con corte a 31 de diciembre de 2005, documentos que, según se aprecia, están debidamente firmados por la contadora pública Fanny Yáñez Vera.
Además, se allegó una copia de su Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 42 declaración de renta del año 2005, que contiene el sello de recibido del Banco de Occidente de fecha 27 de febrero de 2007 (hecho probado 6.1.1.6.). En este orden, la Sala no encuentra acreditado que la entidad pública demandada, al evaluar la información financiera de la integrante del consorcio adjudicatario Betty Parada Montes, haya transgredido los deberes a su cargo en la etapa precontractual, pues no se probó que la información aportada por el consorcio adjudicatario presentara irregularidades.
Por el contrario, las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta de que el Consorcio Hidrogestión Cúcuta allegó de forma adecuada los soportes financieros de la integrante Betty Parada Montes. Es así como, la Sala encuentra que con su propuesta el consorcio adjudicatario arrimó su balance general y estado de pérdidas y ganancias con corte a 31 de diciembre de 2005, documentos que fueron firmados por una contadora pública -Fanny Yáñez Vera-, y aportó su declaración de renta de 2005, la cual, contrario a lo afirmado en la demanda, contiene el sello de la entidad bancaria en la que fue presentada (hecho probado 6.1.1.6.), aspecto que se ve reafirmado con la copia auténtica de la declaración del año 2005 allegada al proceso por la DIAN (prueba adicional 6.1.2.3.)., documento que coincide en su integridad con aquel que fue suministrado por el consorcio oferente con la propuesta.
Sumado a lo anterior, tras revisar el contenido del balance general y del estado de pérdidas y ganancias, en contraste con la declaración de renda de Betty Parada montes, se aprecia que la información es concordante. De hecho, las cifras atinentes al efectivo de caja, a las cuentas por cobrar, al total del patrimonio bruto, al total de pasivos, al total del patrimonio líquido, a los activos fijos y a la renta liquida son similares en cada uno de los documentos, de tal suerte que no se refleja irregularidad o variación alguna.
Así las cosas, la Sala concluye que la parte actora no probó que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., al evaluar la información financiera de Betty Parada Montes, hubiera incumplido los deberes que le asistían en virtud del principio de la buena fe, lo que conduce a negar el cargo invocado. 6.2.5. De otra parte, la actora indicó que los integrantes del consorcio adjudicatario Betty Parada Montes y Cicico Ltda., contrario a lo certificado en su propuesta, presentaban deudas frente al pago de parafiscales.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 43 Al tenor de lo establecido en numeral 3.3. del pliego, los proponentes debían “[…] acreditar el cumplimiento de sus obligaciones durante los últimos seis (6) meses con los subsistemas de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones, así como el cumplimiento de los aportes a las Cajas de Compensación Familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, mediante la presentación de la certificación expedida por su revisor fiscal, cuando éste exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por su representante legal, según el caso […]” (hecho probado 6.1.1.1).
A este respecto, en el proceso quedó acreditado que el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, con el fin de dar cumplimiento a la regla establecida en la convocatoria frente al pago de parafiscales, allegó las certificaciones expedidas por el representante legal de la sociedad Cicico Ltda. y por Betty Parada Montes, en las que certificaron encontrarse a paz y salvo por concepto de parafiscales, esto es, por aportes a seguridad social, riesgos profesionales, pensiones, aportes a cajas de compensación familiar, ICBF y SENA.
(hecho probado 6.1.1.6.). Además, se probó que en la etapa de observaciones y en la audiencia de adjudicación, el Consorcio Manov-CPT y el Consorcio Interventoría y Gestión, dieron a conocer sus inconformidades respecto al pago de los parafiscales del consorcio adjudicatario (hechos probados 6.1.1.9, y 6.1.1.12.). Bajo el anterior contexto probatorio, aunque en el marco de la convocatoria se prestaron observaciones frente a las certificaciones del pago parafiscales allegados por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta con su propuesta (hechos probados 6.1.1.9. y 6.1.1.12.), cabe resaltar que más allá del dicho de la demanda y de lo manifestado por los oferentes en la etapa de observaciones y en la audiencia de adjudicación, al proceso no se allegó ninguna prueba que desvirtuara lo certificado por la sociedad Cicico Ltda. y Betty Parada Montes.
En otras palabras, tras el estudio del material probatorio que obra al expediente, la Sala observa que no reposa al plenario prueba alguna que permita corroborar que los integrantes del consorcio adjudicatario presentaban deudas por concepto de parafiscales. En este orden, la Sala no aprecia que la que EIS Cúcuta S.A. E.S.P. haya actuado durante la etapa precontractual con desconocimiento de los deberes emanados del principio de la buena fe, porque no se probó que en efecto al momento de presentar la propuesta la sociedad Cicico Ltda. y Betty Parada Montes no hubieren estado al día respecto del pago de parafiscales, como lo afirmó la actora.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 44 6.2.6. Asimismo, la actora manifestó que, a pesar de haber formulado una observación frente a la capacidad residual del consorcio adjudicatario, puntualmente en cuanto a que la sociedad Cicico Ltda. certificó la capacidad a través de un contrato que estaba en ejecución, la entidad pública la desestimó. Al respecto, en el proceso se acreditó que el Consorcio Manov-CPT presentó observaciones al informe de evaluación, particularmente en lo que atañe a la capacidad residual del Consorcio Hidrogestión Cúcuta (hecho probado 6.1.1.9), en la que precisó que: “En el folio 79 el proponente manifiesta que los integrantes Cicico y Betty Parada no tienen contratos vigentes.
Sin embargo, en la información de la firma Cicico folio 42, se reporta un contrato en ejecución con la Corporación Centro Cultural de Oriente lo que nos indica que la capacidad residual de contratación no corresponde con la información presentada. Adicionalmente, en el formato 1 de los Pliegos – Carta de Presentación de la Propuesta, se determina “Que no existe ninguna falsedad en nuestra propuesta y que asumimos total responsabilidad frente a E.I.S., cuando los datos suministrados sean falsos o contrarios a la realidad, sin perjuicio de los (sic) dispuesto en el Código Penal y demás normas concordantes”, lo que tampoco se está cumpliendo”.
Igualmente, quedó probado que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. dio respuesta a la observación presentada por el Consorcio Manov-CPT respecto de la capacidad residual del oferente adjudicatario (hecho probado 6.1.1.11.). Al efecto, en su respuesta la entidad pública manifestó lo siguiente: “Capacidad Residual de Contratación Manifiesta el Proponente [se refiere al consorcio que en el folio 79 manifiestan que los integrantes CICICO y la Ing.
BETTY PARADA no tienen contratos vigentes, sin embargo a folio 42, la firma CICICO presenta un contrato vigente con la CORPORACIÓN CENTRO CULTURAL DE ORIENTE, disminuyendo la capacidad de contratación y hace relación a la carta de presentación de la propuesta. Solicita calificar la oferta como rechazada. RESPUESTA Al estudiar nuevamente la propuesta encontramos que evidentemente la firma CICICO LTDA, presentó un error en el calculo (sic) de su K residual pues no restó a la capacidad total como consultor un contrato en curso suscrito con la Corporación centro cultural de oriente, por tanto en aplicación del principio del fondo sobre la forma se procederá a revisar su capacidad residual.
Se acepta la observación Por lo tanto en aplicación de los principios que guían la actuación administrativa (Art. 3 C.C.A.) y la función pública Art. 209 de la Constitución Política en especial la eficacia y la celeridad, la nueva capacidad residual del consorcio Hidrogestión es de 10.395,15 SMLMV cumpliendo con lo establecido en el pliego de condiciones por ser mayor a 3000 SMLMV”.
Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 45 Bajo el anterior contexto probatorio, para la Sala resulta claro que la entidad pública demanda no infringió los deberes que le asistían en la etapa precontractual, comoquiera que, contrario a lo afirmado en la demanda, la Empresa se pronunció acerca de la observación formulada por el Consorcio Manov-CPT frente a la capacidad residual del Consorcio Hidrogestión Cúcuta, al punto que la aceptó. De hecho, según se observa, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., con ocasión de la observación presentada por el Consorcio Manov-CPT, se abstuvo de tener en cuenta el contrato suscrito entre la sociedad Cicico Ltda. y la Corporación Centro Cultural del Oriente para evaluar la capacidad residual del Consorcio Hidrogestión Cúcuta, pues, según adujo, el acuerdo de voluntades se encontraba en ejecución. A partir de lo anterior, modificó la capacidad residual del oferente adjudicatario en 10.395,15 SMLMV con lo cual, en todo caso, continuaba cumpliendo con los requisitos de participación (hecho probado 6.1.1.11.).
En suma, las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de que la entidad pública demandada no “desestimó” la observación presentada por el consorcio demandante; por el contrario, no solamente se pronunció frente a la misma, sino que la aceptó, conducta que se ajusta a los deberes de corrección y lealtad que le asistían en la tapa precontractual, razón por la cual el cargo no está llamado a prospera. 6.2.7.
Finalmente, la actora adujo que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. se equivocó al evaluar su ofrecimiento, particularmente al analizar la experiencia del director de su equipo de trabajo. A este efecto, refirió que la entidad pública le descontó puntaje frente a este factor, porque los contratos certificados no tenían como mínimo 50.000 suscriptores, lo que a su juicio no es cierto.
De conformidad con lo manifestado por esta Subsección, para que se configure la responsabilidad del Estado por culpa in contrahendo, es menester que la parte actora acredite no solamente que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas, sino también que de haber sido aplicadas de forma adecuada su ofrecimiento hubiese sido seleccionado.
Al respecto, en sentencia del 28 de febrero de 2020, se precisó lo siguiente: “La responsabilidad por culpa in contrahendo, frente a las entidades públicas, supone que estas no cumplan con la invitación pública a presentar ofertas. No se ajusta a la buena fe exenta de culpa (art. 863 del C.Co.) que, para la fase de formación del contrato, se establezcan unos parámetros que determinaron la conducta de quienes presentan sus ofertas y luego esos criterios no sean los Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 46 determinantes para la evaluación de las propuestas.
La configuración de esta responsabilidad supone, como se dijo ya, que quien demanda los perjuicios acredite no solo que las bases del proceso de negociación fueron desconocidas, sino que, de haber sido aplicadas correctamente hubiera sido seleccionado como contratista”85. Descendiendo al caso concreto, de acuerdo con las reglas establecidas en la convocatoria n.º 001 de 2007 (numeral 6.6.3. del pliego), se observa que la experiencia de los equipos de trabajo -como factor ponderable- otorgaba a los oferentes un máximo de 300 puntos, distribuidos así: 80 puntos al director, 50 puntos al especialista financiero, 50 puntos al ingeniero de acueducto y alcantarillado, al especialista ambiental máximo 40 puntos, al especialista en sistema comercial y tarifas máximo 40 puntos, al contador máximo 20 puntos y al abogado máximo 20 puntos (hecho probado 6.1.1.1.).
Ahora bien, en lo que atañe al cargo de director del equipo de trabajo, se advierte que el puntaje máximo con el que se calificaría este factor -80 puntos- estaría distribuido de la siguiente manera: “Un (1) punto por año de ejercicio profesional hasta un máximo de veinte puntos […] Cinco (5) puntos por cada consultoría de estudios y diseños de Redes de Acueducto o alcantarillado, hasta un máximo de 20 puntos […] Cinco (5) puntos si ha participado como Interventor de Planes Maestros de Acueducto o Alcantarillado, hasta un máximo de quince (15) puntos” y “Diez (10) puntos por haber participado como ingeniero de diseño en al menos un (1) plan maestro de acueducto o alcantarillado para una empresa de más de cincuenta mil suscriptores a la fecha del estudio.
(negrillas y subrayas fuera de texto) A partir de estas reglas, según se aprecia en el expediente, la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. evaluó de forma preliminar todos los ofrecimientos que hicieron parte de la convocatoria, entre ellos, el presentado por el Consorcio Manov-CPT, el cual, en lo atinente a la experiencia del director del equipo de trabajo como ingeniero de diseño en al menos un (1) plan maestro de acueducto y alcantarillado para una empresa de más de 50.000 suscriptores, fue calificado con 10 puntos (hecho probado 6.1.1.7.).
No obstante lo anterior, con ocasión de la observación formulada por el Consorcio Aguas del Norte, quien discrepó acerca de la acreditación de la experiencia del director del equipo de trabajo del Consorcio Manov-CPT (hecho probado 6.1.1.10.), 85 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020.
Rad.: 31628. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 47 se aprecia que la Administración, tras examinar nuevamente el contenido de la información aportada por el oferente, aceptó la observación porque el oferente no demostró que en efecto el director de su equipo de trabajo hubiera participado como ingeniero de diseño en al menos un (1) plan maestro de acueducto y alcantarillado para un empresa de más de 50.000 suscriptores.
En consecuencia, restó los 10 puntos conferidos inicialmente en la evaluación al consorcio demandante (hecho probado 6.1.1.11.). Continuando con el examen del cargo, se observa que la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., tras dar respuesta a todas las observaciones presentadas por los distintos oferentes, calificó nuevamente las propuestas, asignando el siguiente puntaje consolidado de personal y total ponderado final (hecho probado 6.1.1.11.): “TABLA CONSOLIDADO PERSONAL PROFESIONAL PROPONENTE ORDEN DE ELEGIBILIDAD
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 247 2. CONSORCIO MANOV-CPT 261
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 261
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 290 5.CONSORCIO INTERVENTORIA Y GESTIÓN 243 […] Por lo anterior y una vez realizada la ponderación de cada uno de los ítems calificables, los puntajes obtenidos por los proponentes son: PROPONENTE ORDEN DE ELEGIBILIDAD
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 945 2. CONSORCIO MANOV-CPT 959
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 950
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 990 Bajo el anterior contexto, y comoquiera que el argumento planteado por la actora parte de la base de que su ofrecimiento debió haber sido seleccionado si la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. le hubiera otorgado los 10 puntos atinentes a la experiencia del director de su equipo de trabajo, la Sala estima que en el asunto sub judice no podría llegar a concluirse que la entidad pública demandada actuó de forma contraria a la buena fe exenta de culpa, pues, al margen de lo alegado y de la forma en la que se calificó este factor, el orden de elegibilidad de la convocatoria no llegaría a verse afectado.
De hecho, aún en el hipotético evento en el que se incluyeran en la calificación del demandante los 10 puntos atinentes a la experiencia del director de su equipo de trabajo, lo cierto es que la oferta del proponente Consorcio Hidrogestión Cúcuta continuaría ocupando el primer lugar en orden de elegibilidad. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 48 A este respecto, se aprecia que el ponderado final de las propuestas que hicieron parte de la etapa de evaluación, sumando los 10 puntos de experiencia del director del equipo de trabajo del Consorcio Manov-CPT, sería el siguiente: PROPONENTE ORDEN DE ELEGIBILIDAD
1. CONSORCIO CONCOL – BUHOLS 945 2. CONSORCIO MANOV-CPT 969
3. CONSORCIO AGUAS DEL NORTE 950
4. CONSORCIO HIDROGESTIÓN CUCUTA 990 Como se puede constatar, la propuesta presentada por el oferente Consorcio Manov-CPT alcanzaría una sumatoria total de 969 puntos, de tal suerte que no igualaría ni superaría en puntaje a la presentada por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, que obtuvo 990 puntos, todo lo cual permite concluir que el orden de elegibilidad no se vería alterado y que, por tanto, no podría configurarse la responsabilidad precontractual de la demandada, lo que en suma lleva a negar el cargo alegado.
A partir de lo anterior, la Sala estima que el Consorcio Manov-CPT no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la responsabilidad precontractual examinada requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide su declaratoria.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, esto es, al constatar: (i) que el examen del fondo del asunto, en casos como el que nos ocupa, se abre paso a través de la acción de reparación directa desde la perspectiva de la culpa in contrahendo; y (ii) que no se probó que en el presente caso la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., al evaluar las ofertas y seleccionar al contratista, hubiera transgredido los deberes que, en virtud de la buena fe exenta de culpa, le asistían en la fase precontractual. 7.
Costas No hay lugar a la imposición de costas en esta instancia, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. Radicado: 54001-23-31-000-2007-00150-01 (62909) Demandante: CONSORCIO MANOV - CPT 49 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia del 6 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala AUSENTE CON EXCUSA JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Aclaración de voto VF