15001233300020230047201 — Consejo de Estado

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Demandante: CÉSAR EDUARDO PALACIOS FLORIDO Demandado: ALCIDES FLORIDO PABÓN, ALCALDE DE LA VICTORIA (BOYACÁ), PERIODO 2024-2027 Temas: Trashumancia. Cambio de jurisprudencia sobre la incidencia de esa causal en elecciones para cargos uninominales.

Reiteración1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda El señor César Eduardo Palacios Florido, mediante apoderado, presentó demanda el 13 de diciembre de 2023, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA, en contra del Acta de Escrutinio Municipal, Formulario E-26 ALC del 30 de octubre de 2023, mediante la cual se declaró la elección del señor Alcides Florido Pabón, como alcalde de La Victoria (Boyacá), periodo 2024- 2027. 1.2 Hechos La parte actora expuso como fundamentos fácticos, los siguientes: Sostuvo que el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) dejó sin efecto la inscripción de 103 cédulas en el municipio La Victoria (Boyacá), por medio de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 6061 del 2 de agosto de 2023 (38), (ii) Resolución 7376 del 24 de agosto de 2023 (35) y, (iii) Resolución 9795 del 12 de septiembre de 2023 (30).

Destacó que, 17 de las 103 personas cuya inscripción fue revocada para los referidos comicios, presentaron recurso de reposición; sobre el particular, el CNE decidió reponer la decisión respecto de 11 ciudadanos. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de octubre de 2024, Rad: 15001-23-33-000-2023-00483-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

De modo que, para las elecciones territoriales se mantuvo en el censo 63 ciudadanos cuya inscripción había sido revocada por el CNE, en consideración a que no residían en el municipio. Comentó que, en virtud de lo anterior, el accionante formuló una petición a la organización electoral con el fin de que se excluyera la totalidad de cédulas de ciudadanos cuya inscripción se había revocado.

Tales solicitudes fueron presentadas el 28 de octubre y 25 de noviembre de 2023. Mencionó que, asimismo, el 27 de octubre de 2023, en el marco del Comité de Garantías Electorales de La Victoria (Boyacá), en el cual participó el registrador municipal, el actor requirió que se diera cumplimiento a las resoluciones 7376 del 24 de agosto de 2023 y 9795 del 12 de septiembre de 2023, con el fin de evitar posibles nulidades; sin embargo, dichas peticiones no fueron atendidas antes de los comicios.

Apuntó que el director del Censo Electoral, el 15 de noviembre de 2023, y por medio del radicado RNEC-E-2023-199328 dio respuesta a dicha solicitud e indicó que el censo electoral debe estar depurado dos (2) meses antes de la celebración de cada certamen, de acuerdo con la Ley 1475 de 2011, con el propósito de organizar los puestos de votación de cada circunscripción. Igualmente, que las resoluciones del CNE fueron expedidas mucho tiempo después de cerrado el término, y que, en ese sentido, para la Registraduría Nacional del Estado Civil (en adelante RNEC), era imposible jurídica y materialmente cumplir la orden.

Indicó que, el 29 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las elecciones territoriales del periodo constitucional 2024-2027, entre éstas la del alcalde del municipio de La Victoria (Boyacá). Para esa contienda se presentaron: Alcides Florido Barón (demandado), por la coalición del Partido Verde y Cambio Radical, denominada «Unidos somos más»; y, César Eduardo Palacios Florido (actor) por la coalición de las colectividades Liberal y Centro Democrático, denominada «Juntos a reconstruir La Victoria».

Anotó que, de acuerdo con el Formulario E-24 ALC –que se anexa-, los resultados del escrutinio general arrojaron como vencedor al demandado, con una diferencia de 14 votos con el actor. Por lo tanto, mediante Formulario E-26 ALC del 30 de octubre de 2023, se declaró la elección del señor Alcides Florido Pabón. Precisó que el 2 de noviembre de 2023, formuló un derecho de petición ante la registraduría municipal, con el fin de obtener lo siguiente: 1.

Copia certificada del acta general de escrutinios de la comisión escrutadora; 2. Copia certificada del Acta que declara la elección del Alcalde Municipal de La Victoria para el periodo 2024-2027; 3. Copia de la designación de los jurados de votación, relacionando nombre y cedulas (sic) de ciudadanía de cada uno de ellos y de las mesas para los cuales fueron designados. 4.

Copias certificadas de los formularios E-14 Alcalde y concejo Municipal de las siete mesas instaladas en este Municipio. 5. Copia de los formularios E-11 relación de votantes para las siete mesas de votación instaladas en este Municipio: 6. Copia certificada de los formularios E-24 y E-26 de declaración de elección de Alcalde y concejales para este Municipio.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que 63 personas cuya inscripción había sido revocada por el CNE, tuvieron la posibilidad de votar en los comicios llevados a cabo el 29 de octubre de 2023 en La Victoria (Boyacá), lo cual pudo alterar significativamente el resultado en las elecciones de alcalde de ese municipio.

Ello, si se tiene en cuenta, además, que la diferencia entre los dos candidatos fue de tan solo 14 votos. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como causal de anulación la prevista en el numeral 7 del artículo 275 del CPACA (trashumancia electoral). Asimismo, consideró que con el acto de elección se infringieron los artículos 4, 13, 29, 40 y 316 de la Constitución Política, 4 de la Ley 163 de 1994 y 48 de la Ley 1475 de 2011.

Comentó que, tratándose de la residencia electoral, el artículo 316 de la Constitución establece que en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. De modo que, la intención del constituyente era que en las elecciones territoriales se respetara la voluntad de las personas que realmente tienen un vínculo con el ente territorial o el departamento.

Precisó que el concepto de trashumancia electoral corresponde a la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés. Alegó que, como excandidato a la Alcaldía de La Victoria (Boyacá), se vio afectado por la trashumancia que se relató en los hechos señalados líneas atrás, toda vez que fueron 63 cédulas irregularmente inscritas y, a pesar de los actos del CNE, no fueron excluidas del censo electoral.

Indicó que no se tiene conocimiento oficial acerca de la cantidad de personas que, cuya inscripción había sido revocada, acudieron a las urnas en el municipio de La Victoria; ello, por cuanto la registradora municipal del Estado Civil no atendió el derecho de petición2 interpuesto por el demandante, en el que se solicitó copia del formulario E-11 correspondiente (registro de votantes).

Agregó que, no obstante, la finalidad natural de la inscripción de cédulas con fines electorales es ejercer el derecho al voto dentro del municipio. Por lo tanto, afirmó que a las 63 personas inscritas en el censo electoral de La Victoria (Boyacá) y posteriormente revocadas por el Consejo Nacional Electoral por no tener residencia en esa municipalidad, se les permitió sufragar allí. 1.4 Actuaciones procesales 1.4.1 La admisión Mediante providencia del 19 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá inadmitió la demanda y se concedió el término legal de 3 días para subsanarla. 2 No obstante, solicitó como prueba ante el tribunal de primera instancia que se oficiara a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que aportara el formulario E-11 y certificara quiénes de las 63 personas cuya inscripción de su cédula en el municipio de La Victoria (Boyacá), votaron para las elecciones del alcalde de dicho municipio.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Encontrándose dentro del plazo la parte actora presentó memorial de corrección, razón por la cual, mediante providencia del 24 de enero de 2024, se admitió. 1.4.2 Contestación de la demanda 1.4.2.1 Alcides Florido Pabón – demandado Mediante apoderado, se pronunció en los siguientes términos: Alegó que en la demanda no se demuestra de manera objetiva y concreta que las irregularidades imputadas indefectiblemente incidieron en el censo electoral del municipio de La Victoria (Boyacá), de tal manera que, de repetirse el escrutinio, el hoy demandante sería el alcalde electo para el periodo constitucional 2024-2027.

Anotó que el accionante no acreditó que de los 684 votos obtenidos por el demandado, un número determinado e identificable de esos sufragios fueron fraudulentos a la luz del numeral 7 del artículo 275 del CPACA. Más aún cuando la parte actora tenía la carga probatoria de demostrar que la supuesta trashumancia electoral benefició exclusivamente al señor Alcides Florido Pabón. Argumentó que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso no es posible determinar si las 103 personas cuya inscripción de su cédula se dejó sin efecto, efectivamente votaron para las elecciones del 29 de octubre de 2023.

Sostuvo que tampoco se desvirtúa la presunción señalada en el artículo 4 de la Ley 163 de 1994, o siquiera aporta prueba sumaria de que los actos administrativos, por medio de los cuales se dejó sin efecto la inscripción de esas cédulas en el municipio de La Victoria (Boyacá), fueron oportuna y debidamente notificadas a los titulares de esos documentos (artículo 11 Resolución No. 2857 de 2018 del Consejo Nacional Electoral, concordante con los artículos 66, 70 y 87 de la Ley 1437 de 2011).

Razones que, en su criterio, resultan suficientes para establecer que en el caso concreto no se logra estructurar la incidencia que conlleve alterar el principio de eficacia del voto. Expuso que del censo electoral habilitado (1.643), se contabilizaron 274 personas que no ejercieron su derecho al voto, mientras que 1.369 se computaron como votos válidos; cifras que son omitidas por el demandante para así determinar objetivamente si la presunta trashumancia imputada tuvo o no incidencia en el total de sufragios y en qué proporción benefició o perjudicó a cada candidato. 1.4.2.2 Consejo Nacional Electoral Expuso que la Constitución Política en su artículo 316 regula lo concerniente a la circunscripción electoral en que deben sufragar los ciudadanos residentes de un ente territorial.

Por su parte, con el objeto de brindar garantías para la trasparencia de los procesos electorales, el Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Interior, estableció los mecanismos para facilitar la coordinación interinstitucional y el control por parte del CNE en cuanto a la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, a través del Decreto 1294 de 2015.

Sostuvo que en este caso no consta que personas a las que se les revocó la inscripción de su cédula hayan sufragado en la respectiva circunscripción electoral. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Destacó que no obra prueba que conlleve a desvirtuar la residencia electoral en la mencionada circunscripción, circunstancia que guarda relación con la presunción de legalidad establecida en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 para los actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional Electoral en el transcurso del procedimiento breve y sumario por trashumancia en el departamento de Boyacá. Además, tales actos no pueden ser cuestionados a través del medio de control de nulidad electoral.

Recordó la naturaleza rogada de la jurisdicción contencioso – administrativa, para precisar que los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda no pueden ser estudiados ni probados oficiosamente por la instancia judicial. Obrar en tal sentido implicaría violar el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada en la relación procesal.

Finalmente, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva en este asunto. 1.4.2.3 Registraduría Nacional del Estado Civil Solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la entidad llamada a intervenir en el asunto de la referencia. Sin embargo, se pronunció sobre los hechos para indicar que mediante Oficio DRN-050 del 25 de julio de 2023, le comunicó al CNE que solo se procesarían aquellas decisiones que dejaran sin efecto inscripciones irregulares de ciudadanos, hasta el 14 de septiembre de 2023, fecha en la cual se cerraría el censo electoral.

Destacó que, no obstante, la RNEC realizó un esfuerzo institucional y técnico hasta último momento para procesar las resoluciones que dejarían sin efecto inscripciones irregulares de ciudadanos, provenientes del CNE, razón por la cual postergó la fecha inicial de cierre hasta el 26 de septiembre de 2023, a las 12:00 del mediodía, directriz y decisión que fue ratificada mediante oficio RDE-DCE-5178 de 27 de septiembre de 2023.

Es decir, que todas y cada una de las resoluciones que fueren notificadas con posterioridad a esta fecha no afectarían el censo electoral, hasta tanto se llevara a cabo la contienda del 29 de octubre de 2023. Mencionó que, a pesar de habérsele comunicado la fecha máxima del cierre, el CNE profirió y notificó, de manera extemporánea, las resoluciones que dejaban sin efecto la inscripción de cédulas de ciudadanía en el municipio de La Victoria (Boyacá).

Con todo, para la RNEC era imposible procesar dicha información, toda vez que con ocasión a la contienda se debía conformar, de manera previa, un censo electoral definitivo y cierto, que permitiera cumplir con lo establecido en los artículos 87 y 114 del Decreto Ley 2241 de 1986. Mencionó que de los actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional Electoral, dos fueron notificados extemporáneamente.

Por lo tanto, sostuvo que era su deber abstenerse de procesar las resoluciones en cuestión (7376 del 24 de agosto de 2023 y 9795 del 12 de septiembre de 2023), debido a que su cumplimiento ocasionaría traumas en la logística que le corresponde. Ello, de acuerdo con su deber misional lo que a su vez traería consigo efectos negativos con respecto a la confianza de la transparencia en medio del proceso electoral.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Anotó que es dable colegir que la responsabilidad de que algunos ciudadanos hubiesen o no ejercido el derecho al voto en el municipio de La Victoria (Boyacá), pese a que se hallaban inmersos en alguna clase de investigación irregular de inscripción de su cédula, recae única y exclusivamente sobre el CNE.

Enfatizó que, si hubiera notificado dichos actos administrativos dentro del término previsto, el censo electoral se habría modificado. Argumentó que en pasadas elecciones territoriales y en las desarrolladas en octubre de 2023, ha sido una constante que una vez consolidada e impresa la información de los votantes, sigan profiriéndose actos administrativos de trashumancia; incluso algunos se notificaron en el mes de noviembre de 2023, al extremo de recibir decisiones del Consejo Nacional Electoral hasta el mismo día de las elecciones, circunstancia que conllevó a la alteración del orden público en algunos municipios del país y el riesgo de la integridad física de los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como del material electoral. 1.5.

Otras actuaciones de la primera instancia Mediante providencia del 8 de marzo de 2024, el magistrado ponente resolvió las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, formuladas por el Consejo Nacional Electoral y la RNEC, en el sentido de declararlas no probadas. En la misma providencia, el despacho sustanciador decretó las pruebas allegadas por las partes, y ordenó oficiar prueba documental consistente en requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que aportara al expediente una certificación en la que se indicara el listado de cédulas de las personas que efectivamente sufragaron en el municipio de La Victoria (Boyacá) en las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023 y que están identificadas en las resoluciones por medio de las cuales el Consejo Nacional Electoral les anuló su inscripción, y que allegara el formulario E-11.

Igualmente, dispuso dictar sentencia anticipada y fijó el litigio en los siguientes términos: 17. Existe consenso entre los sujetos procesales sobre el hecho de que el CNE expidió tres resoluciones mediante las cuales dejaba sin efecto la inscripción de las cédulas de 103 personas que no residían en el municipio de La Victoria, y acerca de que luego, al resolver impugnaciones, habilitó algunas de ellas.

Tampoco se somete a duda que la diferencia de votos entre los dos candidatos a la alcaldía municipal fue de 14. Sí hay controversia en cuanto a si en las elecciones participaron personas cuya inscripción se había anulado. 18. En lo jurídico, y de resultar acreditada tal situación, habrá de determinarse sus efectos en sede de actualización de la causal de nulidad invocada en la demanda. 19.

Así, pues, el objeto del presente litigio se fija en los siguientes términos: ¿Participaron en la elección del demandado personas cuya inscripción había sido anulada por el CNE? ¿En caso positivo, genera ese hecho la nulidad de la elección del demandado? Finalmente, en el mismo auto corrió traslado para alegar de conclusión, por lo que las partes presentaron los escritos respectivos y el Ministerio Público rindió su concepto.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2. La sentencia apelada La Sala Cinco de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las pretensiones de la demanda, mediante providencia del 23 de agosto de 2024, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que mediante Resolución 2857 de 2018, expedida por el CNE, se estableció el procedimiento breve y sumario orientado a dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, de cara a las elecciones territoriales.

Comentó que, en desarrollo de dicha competencia, el CNE expidió tres actos administrativos a través de los cuales determinó la inscripción irregular de 103 cédulas en el municipio La Victoria (Boyacá). Mediante Resolución 6061 de 2 de agosto de 2023 dejó sin efecto la inscripción de cédulas de 38 personas; a través de la Resolución 7376 de 24 de agosto de 2023 hizo lo propio respecto de 35 inscripciones y por Resolución 9795 de 12 de septiembre de 2023 ocurrió lo mismo frente a 30 ciudadanos. Mencionó que contra las decisiones anteriores, 17 personas interpusieron recursos de reposición, los cuales se resolvieron mediante Resolución 11733 de 2023, en la cual se reincorporó al censo electoral la inscripción de 11 cédulas y se confirmó la decisión respecto de 6.

Por lo tanto, quedó en firme la decisión sobre la inscripción irregular de 92 personas. Destacó que esta última resolución se notificó a la RNEC el 22 de noviembre de 2023, lo cual no conlleva a que los ciudadanos que reingresaron al censo puedan catalogarse como trashumantes, pues la mora de la entidad en notificar el respectivo acto no puede desconocer la realidad electoral para los efectos del análisis del cargo.

Precisó que, en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos (artículo 88 de la Ley 1437 de 2011) las cédulas que se enlistan en aquellos, donde se determinó la inscripción irregular (con exclusión de los 11 ciudadanos a que se refiere la Resolución 11733 de 2023), es suficiente para determinar que se trata de trashumantes.

Ello, sin que sea necesario probar esa condición individualmente con elementos adicionales dentro de este proceso, como lo ha indicado el Consejo de Estado. Manifestó que la RNEC informó que cerró el censo electoral el 26 de septiembre de 2023 a las 12 m.; por ende, solo pudo ser tenida en cuenta la Resolución 6061 de 2023 y no las demás, que se comunicaron con posterioridad.

Ello se pudo verificar con la prueba documental allegada al expediente, pues la Resolución 7376 de 2023 se comunicó el 10 de octubre de 2023 y la Resolución 9795 de 2023, el 26 de octubre siguiente. Anotó que resulta claro que en el municipio de La Victoria estuvieron habilitadas para votar en las elecciones del 29 de octubre de 2023, personas que no tenían su residencia electoral en ese ente territorial.

Explicó que, de las pruebas obrantes en el expediente (formularios E-24-ALC, E-14 y E-11), se observa que, para las elecciones de autoridades territoriales en el municipio se instalaron 3 puestos de votación así: (i) cabecera municipal con 5 mesas; (ii) Chapón o Guadualito con una mesa y (iii) Santa Helena con una mesa. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Resaltó que, de los formularios E-11 aportados al expediente, correspondientes a los tres puestos de votación y de la información suministrada por la RNEC, mediante oficio DDBOY-OJ-0012, se pudo verificar que 53 ciudadanos, incluidos en las resoluciones expedidas por el CNE en donde se dejó sin efecto la inscripción de su cédula, sufragaron en las elecciones de alcalde en La Victoria (Boyacá).

Apuntó que, respecto de la Resolución 7376 de 2023 que revocó la inscripción de 35 cédulas, efectivamente votaron 28 personas de las allí relacionadas, como se detalla a continuación: Comentó que frente a la Resolución 9795 de 2023 que había dejado sin efecto la inscripción de 30 cédulas, votaron 25 personas, como se muestra en la siguiente tabla: Resaltó que, en ese orden de ideas, debe verificarse el impacto de la votación de los trashumantes, en el acto de elección demandado.

Argumentó que, de acuerdo con lo precisado por la Sala Electoral del Consejo de Estado3 «la incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de votos nulos» y que «El examen del cargo no está sometido a la verificación del requisito de procedibilidad de que tratan los artículos 237 de la C.P. y 161.6 del C.P.A.C.A.».

Precisó que el sistema de distribución ponderada ha sido utilizado de forma unánime y reiterada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, motivo por el cual, lo aplicaría, teniendo en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de 22 de mayo de 2008. Asimismo, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 23 de febrero de 2017, Rad: 68001-23- 33-000-2016-00076-02.

M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la Sala Electoral, mediante sentencia de 29 de junio de 20234, amplió su alcance para establecer la regla conforme a la cual los votos nulos y no marcados deben hacer parte de la afectación ponderada, dado que es posible que la votación en exceso también los incluya.

Explicó que, de conformidad con el Formulario E-26 ALC aportado, el demandado obtuvo 684 votos, el demandante 670, siendo los únicos candidatos. Se registraron 3 votos en blanco, 3 nulos y 9 no marcados, para un total de 1369 sufragios, ahora bien, en las elecciones votaron 53 ciudadanos cuya inscripción se había dejado sin efecto, y verificados los formularios E-11 y la información suministrada por la RNEC se observó que en todas las mesas se presentaron votos irregulares, así: Expuso que, determinado el número de votos irregulares por cada mesa, se aplicaría la fórmula de distribución ponderada, así: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 29 de junio de 2023, Rad: 11001-03-28- 000- 2022-00106 (acumulado) M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Posición reiterada en sentencia de 19 de julio de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00117-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Resaltó que en consideración a la totalidad de votos a descontar por cada una de las mesas, se procedió a realizar el consolidado de los datos y la aproximación al número entero más cercano, para luego detraer de la votación inicial los sufragios irregulares, así: Argumentó que de lo anterior resulta claro que los 53 votos irregulares no tuvieron incidencia en el resultado de la elección y, por ende, no hay lugar a la nulidad solicitada.

En efecto, una vez aplicado el sistema de distribución ponderada, se determinó que el demandado continúa con la mayor votación (657 votos) respecto del segundo candidato, esto es, el demandante, a quien le corresponden 644 votos. 3. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el demandante formuló recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó como argumento central de su recurso que la proporción entre los votos de personas sin residencia electoral y la diferencia entre el primer y el segundo candidato es suficiente para tener como alterado el resultado electoral.

Por lo tanto, resulta dable revocar la sentencia de primera instancia. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Expuso que en el proceso quedó demostrado que 53 personas trashumantes votaron en el municipio de La Victoria (Boyacá) para las elecciones de alcalde que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023.

Sin embargo, la diferencia entre los dos únicos candidatos fue de tan solo 14 sufragios; de modo que, los votos espurios representan 3.7 veces la distancia entre los dos aspirantes. Sostuvo que, no obstante, el Tribunal Administrativo de Boyacá, con fundamento en el sistema de distribución ponderada, determinó que los 53 votos irregulares no tuvieron incidencia en el acto de elección demandado, por cuanto el demandado aún continuaba con la mayor votación (657 votos), respecto del accionante (644 sufragios).

Alegó que, sin embargo, considera que la fórmula de afectación ponderada no debe aplicarse en los casos en que la diferencia de los votos espurios es mayor a la distancia entre el primer y segundo candidato. Enfatizó que en el caso sub examine, quedó demostrado inequívocamente que la diferencia entre el primer y segundo candidato fue de 14 votos; pero que los votos irregulares (no residentes) fueron 53.

Es decir, las personas que no debieron votar en las elecciones del alcalde municipal de La Victoria (Boyacá) para el periodo 2024-2027 por no pertenecer a esa circunscripción y no expresar la verdadera voluntad del pueblo, fueron 3,7 veces más que las personas que otorgaron la victoria a quien finalmente salió elegido; por lo tanto, la incidencia de la irregularidad es ostensible, obvia y clara, aun sin acudir al sistema de distribución ponderada.

Mencionó que la fórmula utilizada por el tribunal es una metodología jurisprudencial para evaluar el grado de afectación de la elección con los votos de personas no residentes, pero no la única. No está establecida así en la constitución y en la ley, y, de todas formas, hubiera podido determinarse de una manera diferente. Ello si se tiene en cuenta, además, que la causal prevista en el numeral 7 del artículo 275 del CPACA solo indica «que los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción» sin ninguna otra distinción. Alegó que es cierto que el principio de eficacia del voto supone y exige que las irregularidades –en este caso, el voto de no residentes en unas elecciones territoriales– sean tenidas en cuenta únicamente si afectan el resultado final; con todo, en ninguna norma se estableció la distribución ponderada de votos como el único mecanismo idóneo para determinarlo, ésta fue simplemente una forma que encontró el alto tribunal de lo contencioso administrativo.

Lo que no significa que, si la incidencia es muy evidente, el juez no pueda darla por configurada sin aplicación de la mencionada metodología. Destacó que, si la irregularidad supera con creces la diferencia que otorgó la victoria, existe una incidencia del voto, sin necesidad de acudir a fórmulas matemáticas adicionales. Diferente a que, la anomalía sea menor a la diferencia, pues allí sí que habría que acudir a una distribución para conocer si aquella es suficiente.

Sustentó que tampoco es admisible el argumento según el cual no se pueden imputar esos votos a ningún candidato en particular; si bien eso es irrefutable, también resulta injusto y desproporcionado tomar, contrariando a la lógica y a la verdad, esos votos y repartirlos proporcionalmente, aun cuando ya es claro que esos sufragios son casi Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cuatro (4) veces la diferencia entre los candidatos y que «por la experiencia se conoce que esa distribución no es ni aun cercana a la realidad».

Insistió que con la distribución ponderada resultarían arbitrariamente repartidos los votos, porque de ninguna forma se apegarían a la realidad, cuando es tan probable que la diferencia haya estado, al menos, influida por los no residentes, en razón de la proporción «diferencia vs. votos a excluir». Situación que se hace más palmaria en los municipios de menos de 70.000 habitantes y que no son capitales de departamento, de las cuales, solo hasta ahora, el Consejo de Estado conocerá con ocasión de las modificaciones de las reglas de competencia que trajo la Ley 2080 de 2021.

Agregó que el demandante puso de presente la trashumancia a los funcionarios de la RNEC y, pese a ello, se permitió la votación irregular. Sin embargo, ello demuestra la buena fe del actor y su genuina preocupación por cuanto asistirían a las urnas personas no residentes del municipio, con los cuales no tenía vínculo alguno. 4. Actuaciones en segunda instancia Mediante auto del 25 de octubre de 2024, el despacho del magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. Demandante5 Se remitió nuevamente a las razones del recurso de apelación y trajo a colación la sentencia del 10 de octubre de 2024, Rad: 15001-23-33-000-2023-00483-01, de la Sala Electoral del Consejo de Estado, para precisar el cambio de tesis jurisprudencial, respecto a la incidencia de la trashumancia, cuando se trata de cargos uninominales.

Comentó que el asunto que se debatió en esa oportunidad es similar al que ahora le corresponde resolver a la Sección Quinta, toda vez que los votos trashumantes superan ampliamente la diferencia entre los únicos dos candidatos a la Alcaldía de La Victoria (Boyacá). 5.2. Demandado6 Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e hizo un análisis sobre el censo electoral en el municipio de La Victoria, para señalar que el cambio de tesis jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la providencia del 10 de octubre de 2024, Rad: 15001-23-33-000-2023-00483-01, no tuvo en cuenta un elemento diferenciador para los cargos uninominales, como lo es el contexto y las repercusiones políticas que generaría en el país esa variación de postura.

Adujo que la mayoría de los municipios de Boyacá son de sexta categoría por el número de habitantes, entre otros aspectos. Así, las diferencias de los resultados electorales siempre serán muy estrechas debido a su censo electoral; por lo tanto, solicitó que se siga aplicando la fórmula de distribución ponderada. 5 Índice 10 del Sistema para la Gestión Judicial SAMAI. 6Índice 9 del Sistema para la Gestión Judicial SAMAI.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 6. Concepto del Ministerio Público7 No rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 150 inciso 1 y 1528 numeral 7 literal (a) del CPACA y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda. 2.

El acto electoral cuestionado Corresponde al Acta de Escrutinio Municipal E26 – ALC del 30 de octubre de 2023, mediante la cual se declaró la elección del señor Alcides Florido Pabón, como alcalde de La Victoria (Boyacá), periodo 2024-2027. 3. Problema jurídico De conformidad con el fallo de primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia. Sobre el punto, se tendrán en cuenta los límites de la competencia del juez ad quem, a partir de la fijación del litigio señalada por el tribunal, la providencia de primer grado y los argumentos del recurso.

En consecuencia, deberá establecer si el acto de elección del señor Alcides Florido Pabón como alcalde de La Victoria (Boyacá) está viciado de nulidad, toda vez que se encontró probada la trashumancia electoral, en tanto, 53 personas cuya inscripción en ese ente territorial se había anulado por parte del Consejo Nacional Electoral, votaron en los comicios del 29 de octubre de 2023 en los que triunfó el demandado.

Frente a los reparos de las apelaciones deberá determinarse si: (i) en este asunto no debía aplicarse la fórmula de distribución ponderada para efectos de establecer la incidencia en el resultado de las elecciones y, (ii) se dejó de lado la petición formulada por el demandante ante la RNEC, en su calidad de candidato a la referida alcaldía, tendiente a que se excluyera del censo electoral, las cédulas cuya inscripción había sido revocada por el CNE.

Se advierte que al tenor de lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso9, «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión 7 Índice 14 del Sistema para la Gestión Judicial SAMAI. 8 Artículo 152. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia… 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los alcaldes municipales y distritales (…). 9 Aplicable al trámite del recurso de apelación en los aspectos no regulados en la Ley 1437 de 2011, por la remisión prevista en su artículo 306.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión», disposición que debe interpretarse en concordancia con lo señalado en el artículo 328 ibidem, según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

Por lo tanto, la competencia del superior para pronunciarse sobre el fundamento de la apelación está circunscrita a los motivos de inconformidad expuestos por el apelante, lo que descarta el análisis de cualquier otro aspecto que no haya sido materia de alzada10. Para abordar el asunto, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) el marco jurídico de la trashumancia electoral, (ii) la fórmula de distribución ponderada y, (iii) el caso concreto, conforme a los límites indicados líneas atrás. 4.

Marco jurídico de la trashumancia electoral La figura de la trashumancia como vicio de nulidad electoral se ha entendido como la «acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés»11; lo cual, además de tener una implicación en el marco de tales procesos, puede conllevar a la imposición de sanciones de tipo penal.

El objetivo del establecimiento legal de la causal no es otro que se respete la autodeterminación de los ciudadanos en la resolución de los asuntos propios y que sean estos quienes decidan sus autoridades y demás cuestiones inherentes al proceso de elección, con sustento en los principios rectores que, entre otros aspectos, buscan asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos. Esta Sala ha señalado que para entender el fenómeno de la trashumancia electoral, es necesario remontarse a la Ley 6° de 1990, que, entre otras disposiciones, modificó los artículos 76 y 77 del Código Electoral (D.2241/86), en el sentido de precisar: «[a] partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral.

Permanecerán en el censo electoral del sitio respectivo (…) mientras no sean canceladas o se inscriban en otro lugar». Así mismo, el artículo 316 de la Constitución Política de 1991 establece: «en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio», lo cual impone un vínculo necesario entre la votación a realizar y la residencia del sufragante; no obstante, dicha normativa superior no contiene una definición sobre el término residencia ni explica la consecuencia de su desconocimiento, por lo que entra a jugar un papel muy importante el desarrollo legal de la preceptiva y la jurisprudencia sobre la causal especial de nulidad, de acuerdo con lo preceptuado el artículo 275.7 de la Ley 1437 de 2011: Artículo 275.

Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, expediente: 68001-23-33-000-2019-00896-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción. Igualmente, la jurisprudencia de la Sección Quinta ha destacado que para el examen del cargo de nulidad electoral fundado en la causal del artículo 275.7, al menos en el ámbito municipal y local, es menester consultar las siguientes reglas12: Para que prospere el cargo se debe acreditar: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él;

(ii) que éstas, efectivamente hayan votado y (iii) que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la elección. La incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de votos nulos. Conforme con lo anterior, para hablar de trashumancia resulta indispensable que se acrediten en forma suficiente los 3 elementos señalados, en caso de que alguno de ellos no se encuentre demostrado, se entiende que la causal de nulidad electoral bajo estudio no se configura o no tiene incidencia en la legalidad de la elección que se controvierta.

Con todo, en cuanto a la metodología utilizada para determinar la incidencia hubo unas variaciones, como se precisa a continuación. 5. De la distribución ponderada como fórmula para determinar la incidencia en el resultado de la elección en la que se comprueba la trashumancia – cambio en la tesis jurisprudencial en cargos uninominales.

Reiteración. - Distribución ponderada La Sala debe resaltar que de tiempo atrás admitió la procedencia de la aplicación del sistema de distribución ponderada en procesos de nulidad por trashumancia, tanto para corporaciones públicas como para cargos uninominales. Tratándose del análisis de la incidencia bajo el sistema de afectación ponderada, la sala tomaba el número de votos fraudulentos acreditados en una mesa de votación y los distribuía en forma proporcional a su participación entre los candidatos que obtuvieran votos en la mesa o mesas donde se presentaron las irregularidades, bien sea para agregar o quitar votos.

Para el estudio de la incidencia en el resultado de la elección, aquel se efectúa únicamente en relación con las mesas y registros de cada cargo sobre los cuales se encontró probado el vicio de nulidad alegado. Después de realizar la afectación en las mesas que prosperaron, se debe estudiar el impacto que estas tuvieron en los resultados electorales13.

En efecto, esta Sección desde la sentencia de 22 de mayo de 200814 fijó una metodología denominada «distribución porcentual» o «afectación ponderada», la cual «es aplicable también a las elecciones de cargos uninominales, pues si bien éstos no se regulan por el sistema de umbral y de la cifra repartidora, el propósito de este método es dar primacia (sic) al principio de eficacia del voto mediante la exclusión de los votos irregulares comprobados, respecto de los cuales se desconoce cual (sic) fue la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 30 de septiembre de 2021, Rad. 11001032800020200001300.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 29 de abril de 2021. Radicación: 11001-03-28-000-2018-00106-00 (11001-03-28-000-201800116-00). M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expedientes acumulados 4060,4068, 4069 y 4070., M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 intención del votante, o en otros términos, ante la incertidumbre de establecer los beneficiarios de los mismos».

En sentencia del 2 de octubre de 200815, la Sección Quinta extendió la aplicación del sistema de afectación ponderada a las elecciones unipersonales, el estudiar una demanda contra un alcalde, al considerar: Esta nueva metodología, que busca una distribución ponderada de las irregularidades probadas dentro del informativo, se implementó por primera vez en el caso anterior, relativo a la elección de Representantes a la Cámara por el departamento de La Guajira.

Pues bien, como aquí se juzga la elección de una autoridad de elección popular uninominal, como es el Alcalde del Municipio de Manaure, lo pertinente es preguntarse si la misma debe utilizarse en estos casos, a lo cual responde la Sala que sí, por lo siguiente: 1.- Una de las razones que se esgrimió en el fallo del 22 de mayo de 2008[16] para acoger la metodología sobre deducción ponderada de irregularidades probadas, consistió en la reciente implementación de la Reforma Política a través del Acto Legislativo 01 de 2003, que llamó a la disciplina a los partidos políticos.

Pues bien, no obstante que dicha enmienda constitucional tuvo gran incidencia en el sistema de distribución de curules en las corporaciones públicas de elección popular, ya que sustituyó, por regla general, el sistema del cuociente electoral por el sistema de la cifra repartidora e implementó un umbral mínimo para participar en la asignación de curules, entre otros cambios, no puede concluirse que solamente aplica para esas elecciones, puesto que por tratarse de un sistema de disciplina partidista igualmente afectó las elecciones de cargos uninominales, como así lo evidencia el contenido de los artículos 11 y 12 del citado acto legislativo, donde se regularon temas como el deber de repetir las elecciones donde el voto en blanco sea mayoritario o el de inscribir candidatos únicos, todo esto tanto para las corporaciones públicas como para los cargos uninominales como los de alcalde y gobernador. 2.- De igual forma se argumentó en el citado fallo que la metodología se cambiaba por el carácter secreto del voto, que impedía establecer si las irregularidades establecidas habían beneficiado a uno u otro candidato o partido o movimiento político.

Esa misma consideración es de recibo frente a los cargos uninominales de elección popular, ya que por virtud de lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003 artículo 11, el derecho fundamental al voto debe ejercerse “en forma secreta por los ciudadanos”, desde luego para todos los cargos o corporaciones públicas que según el artículo 260 Superior se eligen en forma directa y por voto popular. 3.- Finalmente, se violaría el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución si el sistema de la deducción ponderada de las irregularidades únicamente operara frente a las corporaciones públicas de elección popular, puesto que si algunas de las razones capitales para cambiar de metodología fueron la adopción de la Reforma Política (A.L. 01/2003), con incidencia en todos los cargos de elección popular, y el carácter secreto del voto que tornaba injusto imputar al candidato vencedor todas las irregularidades demostradas -pues a ello equivalía tomar la diferencia entre éste y quien le siguió en votos- y que igualmente se predica de la elección de cargos uninominales, no duda en ningún momento la Sala que debe brindarse el mismo tratamiento jurídico a la aplicación del principio de la eficacia del voto para determinar si por causas objetivas de nulidad es menester despojar o no de la presunción de validez al acto de elección acusado.

En providencia del 20 de mayo de 201017, la Sección Quinta efectuó la asignación ponderada de las irregularidades halladas en el proceso del entonces gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y se concluyó 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de octubre de 2008, expediente 44001-23-31-000-2007-00236-01, MP.

María Nohemí Hernández Pinzón. Demandado un alcalde. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de mayo de 2008, expediente 11001-03-28-000-2006-00119-00, MP. Filemón Jiménez Ochoa. Demandado los representantes a la Cámara por el departamento de La Guajira. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de mayo de 2020, expediente: 88001-23-31-000-2008-00001-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 que no se modificó el resultado. Sin embargo, previo a poner en práctica dicha metodología, la sala explicó que, «[e]n principio, es aplicable a las elecciones para Corporaciones Públicas, pero esa circunstancia no es óbice para que se considere en cargos unipersonales».

Lo anterior, en atención a que consideró que dicha metodología consulta «el principio de eficacia del voto, en cuanto permite que se tomen los votos irregulares en su justa medida y se distribuyan a prorrata de la participación que han obtenido los diferentes partidos y candidatos en la votación válida, sin sacrificar ni afectar los votos mayoritarios que representan la auténtica voluntad del elector».

Dicha conclusión fue reiterada en las sentencias del 9 de febrero de 201718 y 27 de enero de 202219, en las que se hizo énfasis en que, para salvaguardar el principio de eficacia del voto que es piedra angular del sistema jurídico electoral en Colombia, se debe aplicar la metodología de distribución ponderada, ante la imposibilidad de determinar, en razón al mandato constitucional sobre la confidencialidad del voto, a qué lista o candidato beneficiaron o afectaron las irregularidades.

De modo que, de tales precedentes pueden extraerse las siguientes conclusiones: (i) En los eventos de trashumancia electoral no es posible establecer qué candidato se benefició con la votación transeúnte, toda vez que por virtud del secreto del voto se desconoce la elección del sufragante irregular, luego no es admisible descontar esta votación únicamente al candidato electo.

(ii) La metodología de distribución ponderada permite sustraer de manera proporcional la votación viciada a cada candidato, a prorrata de su participación en la votación, y así determinar la incidencia de tales irregularidades en el resultado electoral. (iii) Con este método se garantiza la aplicación del principio de eficacia del voto, según el cual sólo hay lugar a declarar la nulidad de una elección cuando la irregularidad en la votación es de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios otros serían los elegidos, pues lo esencial en el sistema electoral colombiano es el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores. - Variación de la jurisprudencia Mediante providencia del 10 de octubre de 202420 la Sección Quinta, al estudiar el recurso de apelación contra la sentencia que había negado las pretensiones de la demanda de la elección de la alcaldesa de Nuevo Colón (Boyacá), advirtió la necesidad de modificar su postura frente a la incidencia de la trashumancia, cuando se trata de cargos uninominales.

En ese proveído, la sala consideró que los reparos planteados por la parte recurrente frente a la fórmula de la afectación ponderada eran razonables, puntualmente respecto de elecciones de cargos uninominales en los que las diferencias entre el primer, segundo y tercer candidato son tan estrechas, frente a una votación espuria por trashumancia significativa.

Con la claridad de que ello no comporta la inconstitucionalidad o ilegalidad del sistema de distribución ponderada que hasta ese momento había sido utilizado por la Sección Quinta, si se tiene en cuenta el desarrollo 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad.: 11001-03- 28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 2022, Rad.: 54001-23-33-000-2020-00010-02 (Ppal), M.P. Rocío Araújo Oñate. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de octubre de 2024, Rad: 15001-23- 33-000-2023-00483-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 jurisprudencial que ha tenido la tesis, como se expuso ampliamente en líneas anteriores, bajo parámetros de la igualdad electoral, la eficacia del voto y la transparencia de los comicios.

Así, puntualmente en el caso de Nuevo Colón (Boyacá) se pudo advertir que la diferencia de votos entre la alcaldesa y el segundo fue apenas de 10 votos mientras que los trashumantes fueron 146, por lo que se trató de una diferencia de 14.6 veces más. Una correlación que llamó la atención de la Sala, pues los 146 votos irregulares que se encontraron acreditados en ese asunto por trashumancia representan el 3,81% de la votación válida.

Ese porcentaje podía resultar significativo, dado que la diferencia entre el demandado y el segundo aspirante a la referida dignidad tan solo fue de 10 votos, es decir un 0.26% de la votación válida total. Incluso con el tercer candidato era solo de 63 sufragios, esto es, 1,3% de la votación válida; al ser extremadamente estrecha esa distancia, cualquier irregularidad mayor a esa diferencia tenía la potencialidad de cambiar el resultado electoral.

Por lo tanto, la Sección Quinta recordó que una premisa fundamental que debe asegurar el juez electoral es la existencia de unos comicios transparentes y que reflejen el verdadero mandato de los residentes del municipio. Si en ese caso existía una duda razonable de que esos 146 votos de trashumancia pudieron haber alterado el resultado final, sería primordial considerar si la elección reflejaba con exactitud la voluntad popular.

Dado que el voto es secreto y no es posible determinar con precisión a quién o quiénes debían descontarse los sufragios espurios, la Sección Quinta había considerado la aplicación de la fórmula de distribución ponderada, con miras a afectar proporcionalmente a cada uno de los candidatos de la contienda electoral; sin embargo, por más esfuerzos matemáticos o estadísticos que realizara la sala para afectar proporcionalmente a los aspirantes, no sería posible acercarse a la realidad sobre la incidencia de la irregularidad.

Cambiar el método aritmético podría llevar a la misma conclusión y, en todo caso, las posibilidades son diversas y depende del componente que se pretenda privilegiar en el resultado electoral. Sin embargo, se precisó que la elección a cargos de elección popular para corporaciones públicas comporta una ecuación diferente, en tanto corresponde a listas de candidatos por cada partido o movimiento político.

Así, afectar ponderadamente a cada uno responde o se justifica en el principio de eficacia del voto, pues no obedece a un único aspirante por cada agrupación política, sino un conjunto de posibilidades electorales; de modo que, en esos eventos, la Sección consideró que la fórmula de distribución ponderada se debe mantener. No obstante, el panorama cambia cuando se trata de cargos uninominales en los que se enfrenta un solo aspirante por cada opción política para la dignidad que se pretende alcanzar y se evidencian irregularidades con una desviación significativa entre el resultado y la votación transeúnte.

En tales condiciones, no puede perderse de vista que el presupuesto para declarar la nulidad de un acto electoral (art. 288 del CPACA) es garantizar el respeto de la voluntad Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 legítima mayoritaria del pueblo; por ello corresponde al juez en cada caso determinar si las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos.

De la anterior correlación, la Sala consideró pertinente y justificado modificar su tesis jurisprudencial cuando se trata de la causal de trashumancia en las elecciones para un cargo uninominal. Así, objetivamente, para determinar la incidencia en que se invoque este reparo de nulidad electoral, en esos precisos casos (unipersonales), se debe tener en cuenta la siguiente regla21: Siempre que se compruebe que la votación de trashumancia sea mayor a la diferencia de sufragios, sumados entre los 3 primeros candidatos (o de los dos en caso de que solo sean 2 aspirantes) para cargos uninominales, se deberá convocar a nuevas elecciones.

Si la votación afectada por la trashumancia es menor o igual a la diferencia que existe entre los 3 primeros candidatos, el acto de elección prevalecerá. La razón de escoger a los tres primeros aspirantes obedece a que no solo está en contienda el cargo del primer mandatario del ente territorial; también existe la posibilidad de que el segundo con mayor votación acceda (por derecho personal) a una curul a la corporación pública respectiva, según el tipo de elección que se trate, en los términos del Estatuto de la Oposición. Nótese que, considerar solo la distancia entre el vencedor y el segundo aspirante, por un lado, sugeriría que la votación trashumante, en últimas, debe descontarse al demandado, aun cuando, se insiste, no es posible determinarlo por el carácter secreto del voto.

Con todo, si en la ecuación se incluye a la tercera opción política y, aun así, los sufragios transeúntes son mayores a la diferencia de sufragios con el tercer candidato, es un grave indicio de que la voluntad popular mayoritaria para designar tanto al primer mandatario como a la curul de la oposición pudo haber sido falseada. Así, la anomalía por trashumancia invocada en cada caso deberá ser significativa o altamente sensible como para alterar los resultados de los dos primeros puestos, lo que incluye en la ecuación la revisión de la votación del tercer aspirante (independientemente de que se hayan presentado 4, 5 o 10 candidatos).

Claramente, en el evento en el que solo concurran dos (2) candidatos a la contienda electoral, y los votos trashumantes sean mayores que la distancia entre ellos también habría un nivel de incertidumbre que amerita repetir los comicios. Lo que se pretende establecer cuando se trate de tres (3) candidatos o más, es que, en efecto, existe una desviación de tal magnitud que ni siquiera es posible mantener la premisa de la eficacia del voto de la expresión mayoritaria de los residentes, ante la perplejidad que genera una votación transeúnte mayor a la distancia entre los tres aspirantes que tuvieron más respaldos ciudadanos; además porque, se insiste, no solo se distorsiona el resultado del primer mandatario, también la votación obtenida por el segundo candidato quien tiene el derecho personal de acceder a una curul en el cabildo municipal o la duma departamental. 21 Con aclaración de voto de la magistrada Gloria María Gómez Montoya.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Por lo tanto, siempre que se considere que los sufragios irregulares superan la diferencia entre los primeros tres (3) candidatos, habrá que convocar o vincular al proceso de nulidad electoral a esos aspirantes, por el interés que les asiste en el evento en el que se tengan que convocar nuevos comicios. 6.

Caso concreto Como viene de explicarse en los antecedentes de esta providencia, la parte recurrente pretende que se revoque la sentencia de primera instancia. En su criterio, aun cuando se encontró probada la trashumancia electoral de 53 ciudadanos que votaron en las elecciones para alcalde de La Victoria (Boyacá), el tribunal aplicó la fórmula de la distribución ponderada en este asunto, tratándose de un cargo uninominal.

Para la parte recurrente, la proporción entre los votos de personas sin residencia electoral y la diferencia entre el primer y el segundo candidato es suficiente para tener como alterado el resultado electoral. Así, sostuvo que en el proceso quedó demostrado que 53 personas trashumantes votaron en el municipio de La Victoria (Boyacá) para las elecciones de alcalde que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023.

Sin embargo, la diferencia entre los dos únicos candidatos fue de tan solo 14 sufragios; de modo que, los votos espurios representan 3.7 veces la distancia entre los dos únicos aspirantes. Sobre el particular, la Sala debe precisar, en primer término, que no se encuentra en discusión en esta instancia los 53 votos que debían descontarse de la totalidad de la votación obtenida para las elecciones del alcalde(sa) de La Victoria (Boyacá).

En efecto, el tribunal de primera instancia, con fundamento en las pruebas allegadas por las partes y la documental requerida, cotejó las resoluciones del Consejo Nacional Electoral mediante las cuales se dejó sin efectos la inscripción de las cédulas en dicho ente territorial, la certificación allegada por la Registraduría Nacional del Estado Civil22 y los formularios E-11«registros de votantes» de cada mesa, que fueron aportados como anexos, obteniendo el siguiente resultado: Por lo tanto, no es objeto de discusión que las 53 personas enlistadas por el tribunal en la providencia de primer grado votaron en las elecciones del alcalde de La Victoria (Boyacá), pese a que el Consejo Nacional Electoral les había anulado su inscripción mediante resoluciones 7376 del 24 de agosto de 2023 y 9795 del 12 de septiembre de 2023.

El reparo del recurrente se concentra en el método utilizado para determinar la incidencia que tuvieron los 53 votos espurios en la elección del demandado. Según se advirtió en el marco jurídico expuesto en párrafos precedentes, la fórmula que de antaño había utilizado esta Sala Electoral es la distribución o afectación ponderada. 22 Índice 35 del expediente de primera instancia que reposa en SAMAI.

Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Fue precisamente, con fundamento en dicha metodología, que el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar acreditada la incidencia de la votación transeúnte; ello, en tanto que, una vez se afectó ponderadamente a cada uno de los candidatos, el resultado fue el siguiente: Bajo el sistema de distribución ponderada, el demandado continuaría con 657 votos, y una diferencia, respecto del segundo, de 13 votos.

Tan solo habría una variación de un (1) sufragio después de aplicada la metodología, por lo cual permanecería el resultado electoral en el que el señor Alcides Florido Pabón es el vencedor en la aspiración por la Alcaldía de La Victoria (Boyacá). Sin embargo, la parte recurrente precisa un aspecto que es de vital importancia considerar en el caso concreto y es que, la Sección Quinta bajo las nuevas competencias asumidas con ocasión a la Ley 2080 de 2021, ahora conoce en segunda instancia de los procesos de nulidad electoral de todos los alcaldes del país y, en consecuencia, se enfrenta a escenarios singulares en cuanto resultados mucho más estrechos o cerrados y con un censo significativamente más bajo.

Ello para resaltar que, en este asunto en el que se discute la trashumancia en el municipio de La Victoria (Boyacá), la afectación ponderada, a juicio del demandante, no es la fórmula que garantiza en mayor medida la eficacia del voto, si se tiene en cuenta que, para este puntual caso, la diferencia entre el demandado y el segundo candidato es de tan solo 14 votos y los sufragios transeúntes corresponden a 53.

Por lo tanto, los votos espurios significaron 3.7 veces la diferencia entre los dos únicos candidatos; en ese orden, de acuerdo con el precedente del 10 de octubre de 202423 citado en el marco jurídico de esta providencia, dado que la irregularidad supera con creces la diferencia que otorgó la victoria, existe una incidencia del voto, sin necesidad de acudir a fórmulas matemáticas adicionales.

Si bien el tribunal de primera instancia aplicó la tesis jurisprudencial vigente para el momento que profirió la sentencia, lo cierto es que la Sala Electoral, a partir de la providencia del 10 de octubre de 2024, en la que se estudió un asunto similar sobre trashumancia en el municipio de Nuevo Colón (Boyacá), encontró que los reparos planteados frente a la fórmula de la afectación ponderada, respecto de elecciones de cargos uninominales en los que las diferencias son tan estrechas, frente a una votación espuria por trashumancia significativa, son razonables.

De modo que, la inconformidad del recurrente respecto a que la diferencia de votos entre el demandado y el segundo candidato (accionante) es apenas de 14 votos mientras que los trashumantes son 53, lo que refleja una diferencia de 3.7 veces, es una correlación que resulta significativa. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de octubre de 2024.

Rad: 15001-23-33-000-2023-00483-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La sala debe insistir en que una premisa fundamental que debe asegurar el juez electoral es la existencia de unos comicios transparentes y que reflejen el verdadero mandato de los residentes del municipio.

Si existe una duda razonable de que esos 53 votos de trashumancia pudieron haber alterado el resultado final, sería primordial considerar si la elección refleja con exactitud la voluntad popular. Dado que el voto es secreto y no es posible determinar con precisión a quién o quiénes deben descontarse los sufragios espurios, la Sección Quinta había considerado la aplicación de la fórmula de distribución ponderada, con miras a afectar proporcionalmente a cada uno de los candidatos de la contienda electoral; sin embargo, en este caso particular, por más esfuerzos matemáticos o estadísticos que realice la Sala para afectar proporcionalmente a los aspirantes, no será posible acercarse a la realidad sobre la incidencia de la irregularidad.

Cambiar el método aritmético podría llevar a la misma conclusión y, en todo caso, las posibilidades son diversas y dependerá del componente que se pretenda privilegiar en el resultado electoral. En tales condiciones, no puede perderse de vista que el presupuesto para declarar la nulidad de un acto electoral (art. 288 del CPACA) es garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria del pueblo; por ello, corresponde al juez en cada caso determinar si las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos.

En este caso, la diferencia entre los dos (2) únicos candidatos a la alcaldía de La Victoria (Boyacá) es de 14 votos, aspecto que permite colegir, que al haberse permitido la votación de 53 personas no residentes en el municipio, se afectó la voluntad popular, en tanto la diferencia material entre candidatos es inferior al número de trashumantes.

En consecuencia, en este asunto es posible advertir el desconocimiento del artículo 316 superior que señala que en las votaciones que se realicen para elegir autoridades locales, solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. Se insiste, en la decisión para proclamar al primer mandatario local en este asunto, participaron trashumantes, quienes sumados (53) sobrepasan la diferencia de apoyos ciudadanos existente entre los dos (2) únicos aspirantes a la alcaldía (14 votos).

Además, no puede desconocerse que La Victoria (Boyacá) solo contaba con tres puestos de votación, y la aludida irregularidad se presentó en todas las mesas que integraban dichos puestos, ello quiere decir que los ciudadanos trashumantes intervinieron en la totalidad de aquellas. Por lo tanto, compete al juez garantizar la verdad electoral.

De modo que, aun cuando el método de afectación ponderada en los asuntos de trashumancia corresponde a una tradición jurisprudencial de vieja data (que por demás se encuentra ampliamente justificado), ello no implica que sea el único; sobre todo en asuntos como el que ahora se estudia, en el que la votación transeúnte es potencialmente significativa, si se tiene en cuenta que supera ampliamente la diferencia de votos entre los dos candidatos a la Alcaldía de La Victoria (Boyacá).

En tales condiciones, dadas las particularidades anotadas y la necesidad de asegurar la transparencia del proceso de elección del alcalde de La Victoria (Boyacá), con el fin de dotar de confianza y primacía las decisiones populares del municipio, la Sala considera que debe anularse el acto demandado, pues la trashumancia presentada en las Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 votaciones del 29 de octubre de 2023 es evidentemente significativa para distorsionar el resultado.

Se insiste, esta causal, al ser una práctica ilegal, introduce un nivel de distorsión que, dado el margen tan estrecho en este caso, afecta la legitimidad del proceso electoral; ante la incertidumbre sobre la manifestación de la voluntad de los residentes de La Victoria (Boyacá), se impone convocar a nuevas elecciones en ese municipio.

En suma, los argumentos de la parte demandante sí prosperan y, en consecuencia, se revocará la providencia del 23 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del acto de elección del señor Alcides Florido Pabón, como alcalde de La Victoria (Boyacá), con el fin de que las autoridades electorales convoquen a nuevas elecciones para esa dignidad, con el censo electoral depurado de las irregularidades que dieron lugar a esta demanda.

Finalmente, de acuerdo con el reparo señalado por el demandante, sobre la petición en la que solicitó excluir del censo electoral, las personas cuya inscripción se había revocado por el CNE, encuentra la Sala necesario conminar al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, en lo sucesivo, realicen un esfuerzo interinstitucional para depurar el censo electoral dentro de los términos previstos en la ley y de esta manera evitar la votación transeúnte.

Por lo tanto, si no es posible notificar dentro del plazo legal los actos administrativos del Consejo Nacional Electoral24 mediante los cuales se dejan sin efecto las inscripciones de ciudadanos no residentes, la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su labor de mantener la transparencia del proceso, deberá adoptar las medidas necesarias para que se ejecuten esas decisiones el día de los comicios.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá del 23 de agosto de 2024, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, DECLARAR la nulidad del acto de elección del señor Alcides Florido Pabón, como alcalde de La Victoria (Boyacá), con el fin de que las autoridades convoquen a nuevas elecciones para esa dignidad.

SEGUNDO: CONMÍNASE al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, en lo sucesivo, realicen un esfuerzo interinstitucional para depurar el censo electoral dentro de los términos previstos y de esta manera evitar la votación transeúnte. Si no es posible notificar dentro del término legal los actos administrativos mediante los cuales se dejan sin efecto las inscripciones de ciudadanos no residentes, la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su labor de mantener la 24 Decreto 1066 de 2015.

ARTÍCULO 2. 3.1.8.6. Decisión y notificación. El Consejo Nacional Electoral, con base en la información indicada en el artículo precedente, tomará la decisión que corresponda, la cual será notificada de conformidad con las normas legales pertinentes.

PARÁGRAFO. El procedimiento y las decisiones del Consejo Nacional Electoral tienen carácter policivo administrativo. Estas últimas son de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de los recursos que legalmente procedan. Demandante: César Eduardo Palacios Florido Demandado: Alcides Florido Pabón, alcalde de La Victoria (Boyacá) Rad: 15001-23-33-000-2023-00472-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 transparencia del proceso, deberá adoptar las medidas necesarias para que se ejecuten esas decisiones el día de los comicios.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”