Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 Demandantes: FERNANDO ALBERTO GARCÍA FORERO Y OTRO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Temas: Tutela contra una providencia judicial – improcedencia por subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151. I.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. Los señores Fernando Alberto García Forero y Leonardo Roa Ortega, actuando en nombre propio, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el procurador Delegado ante los Jueces Administrativos del Circuito de la Procuraduría General de la Nación2, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La anterior solicitud de amparo constitucional tiene como fin cuestionar las providencias proferidas el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá3, y la del 8 de noviembre del mismo año4 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. 2 La tutela se envió el 24 de marzo de 2022 al buzón web tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co posteriormente se remitió al de la Secretaría General del Consejo de Estado. 3 En el que se le ordenó a la parte actora de la citada acción de grupo aportar el dictamen pericial solicitado en la demanda, dada la imposibilidad de su recaudo. 4 A través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó el recurso de queja interpuesto contra el auto del 6 de marzo de 2021 que rechazó por Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primera, Subsección B, dentro de la acción de grupo con radicado N. ° 25000- 23-15-000-2006-00561-00/1. 1.2.

Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 3. Los señores Fernando Alberto García Forero, Leonardo Roa Ortega, la señora Claudia Esneda León Ortega y otros, presentaron una acción de grupo contra el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. – y Telefónica Móviles de Colombia, con el objetivo de que se les declare solidariamente responsables por los presuntos daños antijurídicos que sufrieron todos ellos y las personas encargadas del pago del servicio de telefonía fija en Colombia, entre el 23 de noviembre de 1998 y el 1 de noviembre de 2005, “por el menoscabo patrimonial” derivado de las tarifas de cobro injustificadas por el servicio de comunicación de las llamadas de telefonía fija a móvil. 4.

Dentro del punto 5.4. de la demanda se solicitó el decreto de un dictamen pericial en el que se estableciera: (i) el valor cobrado por las empresas de telefonía móvil a usuarios de telefonía fija por las llamadas de fijo a móvil entre el 23 de noviembre de 1998 y el 1 de noviembre de 2005; y, (ii) el valor que en condiciones de competencia leal debieron cobrar las empresas de telefonía móvil al servicio mencionado. 5.

La demanda fue admitida bajo el radicado N. ° 25000-23-15-000-2006- 00561-00 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante auto del 31 de marzo de 2006 y por auto del 27 de septiembre de 2007 se integró al grupo accionante a la firma Avantel S.A. y al señor Fernando Alberto García Forero. 6. Por auto del 26 de mayo de 2009 el Juzgado accionado decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora y coadyuvada por Avantel S.A. y designó como perito experto en telecomunicaciones de la lista oficial de auxiliares de la justicia al ingeniero Franzz Cachaza Dubet.

El profesional tomó posesión del cargo el 18 de marzo de 2010. 7. El 30 de marzo de 2011 se aceptó la renuncia del perito designado, quien alegó la imposibilidad de ejercer el cargo por motivos personales, y se designó en su reemplazo al ingeniero Carlos Andrés Clavijo Varela. No obstante, este no se presentó para efectos de ser posesionado y como en la lista de auxiliares de la justicia no había más especialistas que cumplieran con las exigencias requeridas, se dispuso oficiar a la Asociación Colombiana de Ingenieros y a la Universidad Militar Nueva Granada para que remitieran una lista de ingenieros improcedente la apelación que se presentó en subsidio del recurso de reposición impetrado contra el auto del 22 de febrero de 2021.

Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especialistas en telecomunicaciones que pudieran ser designados como peritos dentro del asunto que se debate. 8.

Dado que al 20 de enero de 2012 no se recibió la lista por parte de la Asociación Colombiana de Ingenieros, por auto de esa fecha se ordenó insistir en el recaudo, con la precisión de que el especialista requerido debía tener experiencia en telefonía móvil. 9. Por lo anterior, el 11 de julio de 2012, el apoderado de Avantel S.A. presentó un memorial de desistimiento del dictamen pericial por un perito experto en telecomunicaciones, para que se designara un especialista financiero ante la imposibilidad de conseguir el profesional inicialmente requerido. 10.

En auto del 18 de septiembre de 2012 el juzgado demandado negó la solicitud de desistimiento, aludiendo que la prueba fue solicitada por el grupo accionante y no solamente por Avantel S.A. Adicionalmente, requirió por cuarta vez a la Asociación Colombiana de Ingenieros para que allegara el listado de especialistas. 11. El 25 de enero de 2013 la Asociación dio cumplimiento a la orden del juzgado, y, en consecuencia, referenció al ingeniero Carlos Rubén Camacho Camacho para que rindiera el dictamen pericial solicitado.

El profesional se posesionó en el cargo el 14 de febrero de 2013. 12. El 26 de abril de 2013 el perito manifestó que le era imposible continuar con la labor encomendada porque saldría del país el 15 de mayo siguiente sin fecha estimada de regreso. En virtud de lo anterior, por auto del 6 de mayo de 2013 se relevó del cargo al ingeniero Carlos Rubén Camacho Camacho y se requirió a la parte actora y a Telefónica Móviles de Colombia S.A. para que informaran sobre un experto en telecomunicaciones que pudiera practicar la prueba decretada. 13.

El 16 de agosto de 2013 Telefónica Móviles de Colombia S.A. aportó la hoja de vida del ingeniero Juan Carlos Calderón Martínez, pero el 29 de agosto de 2013 el abogado coordinador del grupo actor se opuso a la designación del profesional referido y solicitó que se designara a un experto financiero de la lista de auxiliares de la justicia. 14.

Ante la imposibilidad de practicar la prueba decretada, en auto del 20 de enero de 2014 el Juzgado demandado dispuso lo siguiente: “…entenderá el Despacho, que los petentes (sic) han desistido de la prueba, en virtud de su falta de colaboración y de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, artículo 236 numeral 6°…”. 15. El apoderado coordinador del grupo actor impetró recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión. Sin embargo, el juzgado accionado no repuso el auto.

A su vez, el recurso de apelación fue resuelto por Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que revocó la providencia del 20 de enero de 2014, con fundamento en que “dejar desprovista a alguna de las partes de un medio de prueba legalmente decretado implica negarle su derecho a probar los hechos que sustentan su demanda o su defensa, máxime cuando en el trámite probatorio especial del dictamen pericial no se previó legalmente el desistimiento que fue decretado”. 16.

Por lo anterior, el Juez, en proveído del 10 de marzo de 2016, dispuso que en consideración al amplio lapso transcurrido en el que no ha sido posible practicar el dictamen pericial, (i) se consultara nuevamente en el portal de la Rama Judicial si algún auxiliar de la lista oficial cumplía con los requisitos necesarios y podía ser nombrado;

(ii) se oficiara a la Asociación Colombiana de Ingenieros para que remitiera una lista de ingenieros expertos en telecomunicaciones; (iii) se requiriera a la parte actora y a Telefónica Móviles de Colombia S.A. para que informaran el nombre de algún profesional capacitado. 17. Telefónica Móviles de Colombia S.A. remitió los datos de los ingenieros Sergio Sotomayor Rodríguez y Juan Carlos Calderón Martínez.

Por su parte, la Asociación Colombiana de Ingenieros informó que Juan Vicente Balbastre Tejedor, Silvia Rocío Esparza Becerra y Jorge Denniz Rodríguez contaban con las capacidades para realizar el dictamen pericial.4rr 18. En providencia del 14 de septiembre de 2017, el juzgado requirió a los profesionales aportados por la Asociación Colombiana de Ingenieros para que se presentaran en el Despacho dentro de los 5 días siguientes a la notificación del proveído.

Adicionalmente, se fijó como fecha de posesión de los expertos el 30 de octubre de 2017. 19. Pese a lo anterior, el 27 de octubre de 2017 el ingeniero Juan Vicente Balbastre Tejedor puso de presente que se encontraba fuera del país y la profesional Silvia Rocío Esparza Becerra manifestó que no podía acudir a la posesión por estar fuera de la ciudad. 20.

El 18 de diciembre de 2017 el juzgado decidió requerir a la Universidad Nacional, a la Universidad de Los Andes, a la Universidad Sergio Arboleda y a la Universidad Piloto de Colombia para que aportaran un listado de ingenieros expertos en telecomunicaciones. La última institución educativa informó que el ingeniero Félix Roberto Gómez Devia podría reunir las calidades requeridas. 21.

El 8 de mayo de 2018 se posesionó el profesional Gómez Devia, no obstante, en auto del 16 de julio de 2018 el Despacho estableció no tener en cuenta el peritazgo presentado por el ingeniero Gómez Devia porque no contestó todos los puntos de la prueba y se le requirió para que aportara el trabajo pericial encomendado. 22. El 28 de marzo de 2019 el perito solicitó que se le relevara de la condición Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de perito con fundamento en que no contaba con el tiempo ni los conocimientos para llevar a cabo la tarea encomendada.

Tras múltiples requerimientos de que aportara lo solicitado, el 5 de octubre de 2020, insistió en la imposibilidad de rendir el dictamen pericial. 23. Finalmente, en providencia del 22 de febrero de 2021, el Juzgado decide adecuar el trámite para el recaudo del dictamen pericial en aplicación de los artículos 75, numeral 1, de la Ley 472 de 1998 y el 226 y 277 del Código General del Proceso (en adelante CGP), y, por consiguiente, ordenar al grupo actor aportar el dictamen pericial solicitado en la demanda. 24.

La parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto del 22 de febrero de 2021, esgrimiendo que no se podían aplicar las normas del CGP porque la prueba se decretó conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil. Añadió que de conformidad con el principio de la carga dinámica de la prueba se le debería exigir el aporte del dictamen a las accionadas, por estar en mejor posición de acceder a la información solicitada. 25.

Pese a ello, en proveído del 6 de marzo del mismo año el juzgado decidió no reponer la decisión recurrida y rechazar por improcedente el recurso de apelación que se presentó en subsidio al de reposición. 26. El grupo actor presentó recurso de queja contra el auto del 6 de marzo de 2021, en el que sostuvo, entre otros, que no era posible adecuar el trámite del dictamen pericial al CGP porque se decretó conforme al Código de Procedimiento Civil. 27.

La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la queja en auto del 8 de noviembre de 2021. Al respecto, expuso que de conformidad con el artículo 353 del CGP el recurso de queja no se debió interponer directamente sino en subsidio al de reposición, contra la decisión del 6 de marzo que resolvió rechazar por improcedente la apelación. Por ello, rechazó la queja y ordenó devolver el expediente al Juzgado de origen para que se adecuara el recurso interpuesto al de reposición. 28.

La última actuación surtida dentro de la acción de grupo referida fue un auto del 14 de enero de 2022 en el que se resolvió no reponer el proveído de obedézcase y cúmplase lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que se dictó el 18 de noviembre de 2021. Actualmente se encuentra el expediente al Despacho del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá desde el 22 de abril de 2022, pendiente de resolver el recurso de reposición que se adecuó en el auto del 8 de noviembre de 2021.

Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Sustento de la vulneración 29. La parte actora afirmó que el auto del 8 de noviembre de 2021 incurrió “en el protuberante error de no haber notado que justo estamos debatiendo sobre la práctica de pruebas ya decretadas, y que como manda la ley, las pruebas que ya han sido decretadas se regirán por las leyes vigentes cuando (…) se decretaron las pruebas”. 30.

Expuso además, que con el proveído referido se incumplió “el deber de adecuar y decidir el recurso”, de tal forma que pudiera decidir el fondo del asunto propuesto a través de la queja, aunado a que no tuvo en cuenta que ya se había impetrado la reposición y le había sido resuelta de forma desfavorable, y que de conformidad con el artículo 353 del Código General del Proceso “lo que busca es que no haya reposición de la reposición”. 31.

Iteró que se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso “ya que si el recurso de queja puede interponerse de manera directa cuando sea consecuencia de la reposición interpuesta por la partecontraria (sic) con más veras, como es obvio, también podrá interponersede (sic) manera directa, y no en subsidio de reposición, cuando se en contrade (sic) un auto en que no solo se ha rechazado in limine la apelación, sinoal (sic) mismo tiempo ya se ha negado conceder la reposición que ha sido previamente propuesta justo por la parte que, por ello, se ve forzada a acudir en queja” (sic a toda la cita). 32.

Precisó que se desconoció la regla contenida en el auto de unificación del 25 de junio de 2014 proferido dentro del expediente 25000-23-36-000-2012- 00395-01 sobre la entrada en vigencia y la aplicación del Código General del Proceso, según la cual “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias …”. 33.

Por último señaló que “hay defecto fáctico porque el órgano judicial se niega a dar aplicación a la carga dinámica de la prueba; hay defecto sustantivo porque hay evidente y grosera contradicción entre lo que el juez realmente hace y lo que dice estar haciendo; y hay defecto procedimental porque lo ocurrido da cuenta de un exceso ritual manifiesto”. 1.4.

Pretensión constitucional 34. En concreto la parte actora solicitó: Con la presente solicitud de tutela procuramos que se ordene a las autoridades Judiciales accionadas adecuar sus decisiones con el fin de remediar la violación al debido proceso que se presenta; al paso que se ordene al señor Procurador Judicial Delegado que apenas figura en el proceso, que deje de ser un símbolo y realmente actúe. Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pedimos que se ordene a las accionadas dar aplicación a la carga dinámica de la prueba, en razón de lo cual, si bien no van a ejercer sus poderes de ordenación e instrucción para insistir en la práctica de una prueba que fue ya decretada (dictamen pericial), al decretar nuevas pruebas para esclarecer el hecho debatido, deben ordenar que tales pruebas sean desahogadas por quienes dentro del proceso, siendo parte, tienen más proximidad respecto de un material probatorio que normativamente están obligados a tener en su poder y a rendir informe sobre ello.

(sic a toda la cita). 1.5. Trámite de la acción 35. Mediante auto del 21 de abril de 2022 se admitió la acción constitucional de la referencia y se ordenó notificar como accionados al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y al Procurador Delegado ante los Jueces Administrativos del Circuito de la Procuraduría General de la Nación. 36.

De igual forma, se vincularon como terceros con interés al Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a COMCEL S.A., a Telefónica Móviles de Colombia S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Adicionalmente, se ordenó al Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que informara a todos los miembros del grupo demandante de la acción 25000-23-15-000-2006-00561- 00/1, sobre la existencia de esta solicitud de amparo5. 37.

Posteriormente, en proveído del 4 de mayo de 2022 se dispuso la vinculación de Avantel S.A. y de la Defensoría del Pueblo, quienes también conformaron el contradictorio. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B 38. Hizo un relato de las actuaciones surtidas al interior del proceso por su parte y aportó el enlace web a través del cual se pueden visualizar las mismas. 39.

Manifestó que el auto del 8 de noviembre de 2021 se fundó en la normatividad que regula la materia y en las pruebas incorporadas al proceso, de tal forma que se ajusta a derecho. 40. Concluyó que lo pretendido por la parte actora es controvertir lo ya decidido judicialmente, o hacer de la acción de tutela una instancia adicional, lo cual resulta improcedente.

También solicitó que se deniegue el amparo teniendo en cuenta que las decisiones adoptadas han sido respetuosas del debido proceso. 5 La orden fue atendida mediante auto del 22 de abril de 2022, proferido dentro del expediente de la acción de grupo que fue remitido parcialmente digitalizado. Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2.

Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 41. Mencionó que lo que se debate es de interés nacional porque se discuten las tarifas de telefonía cobradas entre el “13 de octubre de 2003 y el 1 de noviembre de 2005”. Asimismo, afirmó que ha hecho todo lo que tiene a su alcance para llevar a término la acción de grupo interpuesta por la parte actora y que se ha acudido a varios expertos, pero múltiples circunstancias han impedido el recaudo de la prueba. 42.

Explicó que tuvo que adaptar la práctica de la prueba del Código de Procedimiento Civil al CGP, porque tras un estudio exhaustivo del expediente encontró que esta normatividad contiene herramientas útiles para superar el periodo probatorio y así poder continuar con el proceso. 43. Arguyó que la nueva adaptación normativa implica concederle a la parte actora, que es quien solicitó el dictamen pericial, un término prudencial para aportar la prueba.

Para el efecto, le concedió el término de 4 meses. 44. Posteriormente, en el auto del 6 de marzo de 2021 decidió no reponer el auto del 22 de febrero de 2021 y afirmó que allí desarrolló los puntos expuestos en la acción de tutela sobre la posibilidad de aplicar las normas del CGP y la interpretación que se le dio al principio de la carga dinámica de la prueba.

Aunado, rechazó por improcedente la apelación que se interpuso en subsidio porque no se negó la práctica de la prueba, sino que se adecuó el recaudo. 45. Luego, los accionantes presentaron recurso de queja contra el auto del 6 de marzo de 2021. En virtud de ello, se concedió y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para lo de su competencia. La queja se resolvió por auto del 8 de noviembre de 2021, en el sentido de adecuar el recurso al de reposición. 46.

Puso de presente que como lo estableció en el auto del 14 de enero de 2022, no le es posible modificar la orden proferida por el Tribunal en el auto del 8 de noviembre de 2021, la cual es clara en disponer el rechazo del recurso de queja y adecuarlo al de reposición. 47. Indicó que las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso dan cuenta su intención de finiquitar el recaudo probatorio y que para ello se le concedió a la parte actora un término prudencial.

Destacó que ha adoptado decisiones respetuosas del debido proceso en pro de obtener la prueba, pero dada la complejidad y especialidad de la misma, se requiere la colaboración armónica de las partes. 48. Refirió que los actores presentaron otra acción de tutela que se definió dentro del proceso con radicado 25000-23-15-000-2021-00159-01, por la presunta mora judicial en que ha incurrido el Despacho para llevar en término la acción de grupo.

No obstante, mediante sentencia del 2 de marzo de 2021 se Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concluyó que la dilación no es atribuible al juzgado porque la tardanza se ha fundado en la dificultad para conseguir el perito experto. 49.

Para finalizar, sostuvo que no ha desconocido ningún derecho fundamental y, por el contrario, ha garantizado el derecho a la contradicción de las partes resolviendo todas las peticiones y recursos que se han impetrado. 1.6.3. Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. – 50. Por medio de la representante legal solicitó que se declare la improcedencia del amparo deprecado porque no se satisfacen los requisitos adjetivos de la subsidiariedad y la inmediatez, aunado a que no se configuran los defectos planteados. 51.

Enfatizó en que se encuentra pendiente de resolver el recurso de reposición contra el auto del 6 de marzo de 2021 que adecuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, luego de ser presentada la queja. Al respecto, explicó que sí se debió reponer, porque en este se resolvieron dos asuntos: (i) el recurso de reposición contra el auto que adecuó la práctica del dictamen pericial, y (ii) el recurso subsidiario de apelación. Frente a este último, es que se encuentra pendiente de pronunciarse el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 52.

Señaló que no resulta satisfecho el requisito de inmediatez frente al auto del 22 de febrero de 2021, porque este quedó en firme luego de la ejecutoria del proveído del 6 de marzo en el que se resolvió no reponer la decisión. A partir de esa fecha, en la que se definió no invertir la carga de la prueba, es que se deben contabilizar los 6 meses para acudir a solicitar la protección de derechos fundamentales en sede de tutela. 53.

En lo que atañe a la subsidiariedad, expresó que en la actualidad se encuentra pendiente por definir la reposición contra el auto del 6 de marzo de 2021 que rechazó por improcedente la apelación que se presentó en subsidio, luego del trámite de adecuación que realizó el Tribunal por medio del auto del 8 de noviembre de 2021. 54. Sobre la última providencia mencionada, la cual también se acciona en la presente demanda, aludió que la intención del legislador en el artículo 353 del CGP es clara al indicar que para que proceda la queja, se debe interponer en subsidio del recurso de reposición. Insistió en que la reposición no procedía contra el numeral que decidió no reponer el auto del 22 de febrero de 2021, pero sí, frente al que rechazó por improcedente la apelación. 55.

Consideró que no se alegó ninguna circunstancia que permita flexibilizar los requisitos adjetivos de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, máxime si se tiene en cuenta la solicitud de amparo no es un escenario para revivir términos procesales que se dejaron vencer, ni una Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia adicional para adoptar decisiones que no tomaron los jueces ordinarios. 56.

Expresó que no hay defecto procedimental porque las autoridades judiciales accionadas han cumplido con las cargas procesales y los procedimientos dispuestos en las leyes aplicables. Iteró que cuando el Tribunal rechazó la queja y la adecuó al recurso de reposición, lo hizo de conformidad con el debido proceso teniendo en cuenta que el segundo se interpone en subsidio del primero. 57.

Asimismo, que no se configura el yerro sustantivo porque las decisiones adoptadas en el curso del proceso no se fundan en normas inexistentes o inconstitucionales, ni hay contradicción entre los argumentos y lo que se decide. 58. Adicionó que la decisión de adecuar la prueba para que la aporte la parte actora obedece a la dificultad de conseguir un perito experto, a que cuando propusieron un perito los accionantes manifestaron su oposición y a aplicar principios procesales y normas actualmente vigentes.

Puso de presente que la decisión que hoy consideran los tutelantes violatoria de sus derechos fue propuesta por ellos mediante memorial del 9 de marzo de 2019 en el que solicitaron que se cambiara el dictamen del perito designado por el juez, a uno aportado por Comcel S.A. 59. A su juicio, la carga de la prueba reposa en el extremo accionante porque es quien alega los hechos que debe probar, aunado a que fue quien solicitó el perito con especificaciones que no ha sido posible encontrar y a que no es cierto que como demandado esté en mejor posición, porque en el expediente obra toda la información que fue solicitada para que uno de los peritos que se nombró en alguna oportunidad pudiera proferir el dictamen. 60.

Precisamente, en el auto del 5 de julio de 2019 se le concedió a esta sociedad, a Telefónica Móviles de Colombia S.A. y a la Comisión de Regulación de las Comunicaciones, el término de veinte días para rendir informe sobre lo requerido por el experto nombrado. 61. Citó las sentencias proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 8 de junio y 11 de octubre de 2017 y la del 16 de mayo de 2019 para indicar que pedir pruebas de oficio o solicitarlas a quien las tiene “no puede confundirse con sustituir a las partes en el deber que les asiste respecto de probar los hechos en los que funda su demanda y su defensa, respectivamente”, como tampoco habilita al juez de tutela a “inmiscuirse en la actividad procesal y específicamente probatoria de las autoridades judiciales demandadas, así como en sus facultades oficiosas dentro del proceso”. 62.

Finalmente, alegó que lo pretendido es que se lleve a cabo una prueba que no fue pedida oportunamente. Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.4.

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC – 63. A través de apoderada judicial solicitó que se declare la improcedencia de la tutela porque no se está en presencia de un perjuicio irremediable. 64. Refirió que no se satisface en el presente asunto la inmediatez porque se cuestiona una providencia que quedó en firme desde el 10 de diciembre de 2021, por lo cual, se faltó al deber que impone la ley de ejercer el mecanismo constitucional en un término prudente. 65.

Advirtió que la parte actora no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tuvo a su alcance, específicamente porque no presentó el recurso de reposición y en subsidio el de queja contra el auto del 6 de marzo de 2021. 1.6.5. Procuraduría 191 Judicial I ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá 66. Mencionó que durante el tiempo en el que ha ostentado el cargo de procurador ha revisado el actuar de las partes, del Juzgado accionado y el expediente, y no ha avizorado ninguna irregularidad. 67.

Precisó que frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tiene competencia para pronunciarse porque ello le corresponde a los Procuradores Judiciales II. No obstante, reiteró que por su parte se garantizó el derecho fundamental al debido proceso, la independencia e imparcialidad de las partes y el principio de publicidad en la adopción de decisiones. 68.

Solicitó que no se concedan las pretensiones y que se le desvincule del presente trámite constitucional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 69. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Procurador Delegado ante los Jueces Administrativos del Circuito de la Procuraduría General de la Nación, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Cuestión previa 70. El procurador 191 Judicial I ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá pidió ser desvinculado de la presente solicitud de amparo sin precisar la razón de su pedimento.

No se accederá a su solicitud independientemente de la falta de motivación de esta, porque fue vinculado al proceso dada la función que desempeña y porque, además, ha intervenido en las diferentes etapas de la acción de grupo con radicado 25000-23-15-000- 2006-00561-00. Por lo anterior, continuará ligado en el presente proceso como tercero con interés. 2.3.

Legitimación en la causa 72. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 73.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 74.

Desde que fue proferida la sentencia T-416 de 1997, en ella se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 75. En la sentencia T-086 de 2010, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 76. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 77.

En la sentencia T-435 de 2016, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016, en la que, Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda6. 78.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor Fernando Alberto García Forero, en su condición de demandante de la acción de grupo con radicado 25000-23-15-000-2006-00561-00/1, dentro del cual se dictaron las decisiones que ataca por esta vía, está legitimado en la causa por activa. 79. En cuanto al abogado Leonardo Roa Ortega, se advierte que también se encuentra legitimado por activa, en la medida en que participó como accionante y apoderado del grupo actor dentro de la citada demanda, y, por ende, comparte intereses con los demás accionantes. 80.

Por otro lado, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá se encuentran legitimados en la causa por pasiva, en tanto que dictaron los autos del 22 de febrero y del 8 de noviembre de 2021, respectivamente, dentro del expediente N.° 25000-23-15-000-2006-00561-00/1. 2.4.

Problema jurídico 81. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las pruebas incorporadas al expediente y las intervenciones allegadas en el trámite del proceso, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que subyacen al caso en concreto:  ¿Se superan los requisitos adjetivos de procedencia que avalen el estudio de los cargos presentados contra las providencias del 22 de febrero y del 8 de noviembre de 2021, proferidos dentro de la acción de grupo con radicación 25000-23-15-000-2006-00561-00/1?, de resultar afirmativo el anterior interrogante, se deberá analizar si resultó vulnerado el debido proceso de la parte actora, con ocasión de las providencias enunciadas en el interrogante anterior. 82.

Para resolver las cuestiones planteadas, se analizarán los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) requisitos adjetivos de procedibilidad de cara a la sentencia debatida, y de superarse dicho análisis, (iii) el caso concreto. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 83.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra 6 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017 y Sentencia T-318 de 2018. Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20127.

Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema8. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales9. 84. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201410.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia11 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial12. 85. Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 11 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 12 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

Por tanto, de manera reiterada se han estudiado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 87. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en el proveído que se impugna. En este mismo sentido, la Sala ha establecido que para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 88.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional 89. Para la Sala es necesario precisar que este requisito se encuentra superado, por cuanto la parte actora cuestiona las providencias del 22 de febrero y del 8 de noviembre de 2021, e indica que con estas se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, porque afirma que no se le debió trasladar la carga de aportar un dictamen pericial que está en mejor posición de practicar el extremo accionado, aunado a que no fue correcto el actuar del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, al rechazar el recurso de queja que presentó contra el auto que decidió no reponer el auto en el que se adecuó la prueba pericial. 90.

En igual sentido, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión. En efecto, los accionantes afirman que se les vulnera su derecho fundamental al debido proceso porque se desconoce el principio de la carga dinámica de la prueba, aunado a que no tienen los recursos económicos necesarios para practicar el dictamen y que se incurrió en un error Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimental al exigirles presentar una reposición contra un proveído que resolvía otro recurso de reposición. 91.

Luego, es de relevancia constitucional cuando existe una controversia sobre la actuación desplegada al interior de un proceso, máxime si involucra una acción constitucional de grupo en la que se pueden cercenar derechos fundamentales de una colectividad. 92. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y la determinación del contenido y alcance del derecho fundamental al debido proceso. 2.6.2.

Tutela contra providencia de la misma naturaleza 93. La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestionan las decisiones adoptadas en los proveídos del 22 de febrero y 8 de noviembre de 2021, por las autoridades judiciales accionadas, dentro de la acción de grupo con radicado N.° 25000-23- 15-000-2006-00561-00/1. 2.6.3.

Inmediatez 94. Se precisa en este punto que el término se contabilizará desde la ejecutoria del auto del 8 de noviembre de 2021, atendiendo a que la decisión del 22 de febrero de 2021 fue recurrida vía reposición y en subsidio apelación. Lo anterior fue resuelto en el proveído del 6 de marzo del mismo año y contra esta decisión, a su vez, se interpuso el recurso de queja que se definió el 8 de noviembre de 2021.

Lo anterior implica que, para la fecha de expedición de la última providencia atacada, aún no se encontraba en firme el auto del 22 de febrero de 2021. 95. Así, la tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 30213 CGP) de la decisión del 8 de noviembre de 2021, aún sin escudriñar sobre la fecha en la que cobró ejecutoria, teniendo en cuenta que la acción constitucional se radicó el 24 de marzo de 2022. 96.

Así, la Sala considera razonable el término transcurrido entre la providencia debatida y la presentación de la solicitud de amparo. 13 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.

Subsidiariedad 98. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, en cuanto procede únicamente cuando el afectado no haya dispuesto o disponga de otros medios de defensa judicial, en ese segundo evento, esto es, que aún cuente con ellos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 99.

El carácter residual o supletorio obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales “diluyéndose esta exigencia únicamente cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”16. 100.

En lo que atañe al caso bajo estudio, la Sala encuentra que no se logró satisfacer el requisito adjetivo que se estudia en este acápite por lo que pasará a explicarse. 101. De la revisión del expediente de la acción de grupo con radicado N.º 25000-23-15-000-2006-00561-00/1 se encontraron las siguientes actuaciones procesales, que resultan relevantes para adoptar la presente decisión: 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 16 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao, T-130 del 23.02.2010, M.P. Juan Carlos Henao, T-318 del 12.05. 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras.

Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - En la demanda de grupo presentada por la parte actora se solicitó un dictamen pericial en el que se estableciera por parte de “peritos idóneos con conocimientos sobresalientes en asuntos económicos, de administración y de telecomunicaciones”: (i) el valor de las tarifas cobradas por las empresas de telefonía móvil a telefonía fija por las llamadas de fijo a móvil que se realizaron entre el 23 de noviembre de 1998 y el 1 de noviembre de 2005, y, (ii) el valor que en condiciones de competencia leal se debió realmente cobrar por el anterior servicio. - Por auto del 26 de mayo de 2009 el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decretó la prueba solicitada, y en consecuencia, designó de la lista de auxiliares de la justicia al ingeniero Franzz Cachaza Dubet el 18 de marzo de 2010. - Luego, ante la imposibilidad de que el profesional referido ejerciera las funciones encomendadas se le relevó del cargo por el ingeniero Carlos Andrés Clavijo Varela, pero este no se presentó y ante la ausencia de expertos idóneos de la lista de auxiliares de la justicia, el juzgado acudió a otras entidades como la Asociación Colombiana de Ingenieros, la Universidad Nacional, la Universidad de los Andes, y otras, para que le informaran sobre personas capacitadas para ello. - Se nombraron distintos profesionales que luego eran relevados del cargo por distintas cuestiones, en el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2011 y el 5 de octubre de 2020. - El 21 de febrero de 2021, dada la imposibilidad de obtener el dictamen pericial decretado, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso: Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Contra la decisión transcrita los accionantes presentaron recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando que se revocara tal proveído, y en su lugar, en aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, se ordenara a las accionadas remitir “un informe técnico en los términos y bajo las formalidades previstas en el art. 275 del C.G.P…”. - En providencia del 6 de marzo de 2021 el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió: Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La parte actora presentó recurso de queja contra el proveído del 6 de marzo de 2021, y en consecuencia, el juzgado accionado remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, para que definiera lo de su competencia. - Para el efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B profirió el auto del 8 de noviembre de 2021, en el siguiente sentido: - Posterior a que regresara el expediente al juzgado de origen, este profirió un auto de “obedézcase y cúmplase” a lo ordenado en el auto del 8 de noviembre de 2021, en el sentido de adecuar el recurso de queja, al de reposición, puntualmente contra la decisión contenida en el auto del 6 de marzo de 2021 en el que se rechazó por improcedente la apelación contra el auto del 21 de marzo anterior. - La parte actora presentó recurso de reposición que fue decidido el 12 de enero de 2022, pero no prosperó. 102.

De conformidad con lo expuesto, es claro que actualmente existe un recurso de reposición pendiente por resolver por parte del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, donde se definirá si procede o no la apelación contra el auto del 21 de febrero de 2021 que adecuó la prueba pericial decretada desde 2009. 103.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el citado auto aún no se encuentra en firme, porque no se ha resuelto por parte de las autoridades judiciales accionadas si es procedente la apelación contra el citado proveído, luego de haberse adecuado el recurso de queja al de reposición. 104. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia17. 105.

El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 106.

Así las cosas, no podría este juez constitucional adoptar una decisión en la que determine si en efecto se puede o no adecuar la prueba decretada a las normas del CGP, si se recuerda que aún no se ha resuelto por parte del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá si procede, o no, el recurso de apelación que se presentó en subsidio al de reposición contra el auto del 22 de febrero de 2021. 107.

Es importante resaltar que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria, “pretende evitar que se soslayen los cauces ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, se convierta en un instrumento supletorio cuando no se han utilizado oportunamente dichos medios, o sea una instancia adicional para reabrir debates concluidos”18. 108.

Por lo anterior, para esta Sala no se logró satisfacer el requisito adjetivo de la subsidiariedad en el presente caso porque como se explicó, se encuentra pendiente de decidir por parte de las autoridades judiciales accionadas un recurso en el que precisamente se definirá la cuestión que plantean como violatoria de su derecho fundamental al debido proceso los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Negar la solicitud de desvinculación del procurador delegado ante los Jueces Administrativos del Circuito de la Procuraduría General de la Nación. 17 En sentencia T-313 de 2005, la corte Constitucional estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-132 del 2018.

Demandantes: Fernando Alberto García Forero y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otros Radicación: 11001-03-15-000-2022-01863-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Declarar improcedente la acción de tutela formulada por los señores Fernando Alberto García Forero y Leonardo Roa Ortega, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: Notificar a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”