Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Alicia Herrera Arévalo Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Discusión legalidad acto administrativo que reconoce reliquidación de pensión gracia con retiro definitivo del servicio. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión1 que interpuso la UGPP contra la sentencia del 19 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Los hechos que fundamentan la acción son, en síntesis, los siguientes: Que con la Resolución 4929 del 7 de junio de 1995 la extinta Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL concedió a la señora Alicia Herrera Arévalo una pensión gracia equivalente al 75% del promedio de los salarios de 12 meses, incluyendo asignación básica y sobresueldo, por un monto de $146.773, con efectos a partir del 22 de noviembre de 1993.

Posteriormente, mediante la Resolución 28958 del 27 de diciembre de 2011, CAJANAL reliquidó la pensión de la señora Herrera Arévalo por retiro definitivo del servicio, aumentando su cuantía a $1.062.600, con efectos retroactivos al 16 de abril de 2001. Que la Resolución 15666 del 20 de junio de 2002 revocó el Auto 107353 del 27 de agosto de 2001, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de revisión de la pensión gracia con el fin de incluir todos los factores devengados durante el 1 La presentación de la acción se efectuó el 1 de noviembre de 2018, de acuerdo con el sello que reposa en el folio 365 vuelto del expediente físico.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) año anterior a la adquisición del estatus y en su lugar, procedió a una nueva reliquidación de la pensión gracia de la señora Herrera Arévalo, incluyendo los factores de asignación básica y el sobresueldo del 25% correspondientes a los años 1992 y 1993.

Que el 5 de noviembre de 2003, la señora Herrera Arévalo solicitó la reliquidación de su pensión, incluyendo todos los factores devengados durante el año previo a la adquisición del estatus comprendido entre el 23 de noviembre de 1992 y el 21 de noviembre de 1993. Que el 21 de febrero de 2005, se presentó un recurso de reposición contra el acto ficto configurado por la no respuesta de la entidad respecto de la anterior petición, el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución 11648 del 11 de abril de 2005, al resolver negar la reliquidación de la pensión gracia. Que en desacuerdo con esta última decisión la señora Herrera Arévalo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 11648 del 11 de abril de 2005.

Que el Juzgado Único Administrativo de Girardot, quien conoció del proceso identificado con radicado núm. 2014-0213, en sentencia del 24 de agosto de 2009, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó a CAJANAL incluir en la liquidación de la pensión gracia «la totalidad de los factores salariales percibidos durante la anualidad comprendida entre el 22 de noviembre de 1992 y el 21 de noviembre de 1993, por concepto de sueldo básico, sobresueldo del 25%, sobresueldo descongelado del 25%, prima de alimentación y prima de navidad».

Que en cumplimiento de este fallo, la UGPP emitió la Resolución UGM 009031 del 19 de septiembre de 2011, reliquidando la pensión gracia con los nuevos factores reconocidos en sentencia, quedando la cuantía del derecho en $160.658, con efectividad a partir del 22 de noviembre de 1993, y con efectos fiscales desde el 23 de noviembre de 1998 por prescripción trienal.

Que el 20 de enero de 2012, la señora Herrera Arévalo solicitó el pago de la mesada pensional conforme al derecho adquirido por el retiro efectivo del servicio, porque con el cumplimiento del fallo judicial se había desmejorado el monto pensional. Sin embargo, dicha solicitud fue denegada mediante el oficio núm. 20122100232471 del 29 de marzo de 2012.

Que la señora Herrera Arévalo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue radicada bajo el consecutivo número 2014-00231, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual la UGPP desmejoró su mesada pensional y como restablecimiento del derecho solicitó: i) la revocatoria de la decisión que llevó a la desmejora de su pensión, ii) reinstaurar el reconocimiento de la pensión en la cuantía originalmente reconocida hasta el mes de septiembre de 2011 y iii) el pago de las diferencias pendientes, incluyendo los reajustes correspondientes.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) Que el Juzgado Primero Administrativo de Girardot, en sentencia del 8 de marzo de 2017, desestimó las pretensiones de la demanda, argumentando que el principio de favorabilidad no se aplica de manera absoluta, sino que requiere una evaluación de las circunstancias particulares y que en el caso concreto el criterio jurisprudencial vigente era que la pensión gracia no se puede reliquidar por retiro del servicio.

Indicó que la reliquidación efectuada por la demandada en el oficio de 2012 se ajustaba a derecho y que la cuantía reducida era consecuencia de una reliquidación previa ilegal. Que la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que la Resolución 28959 del 20 de diciembre de 2001, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia de la actora por retiro del servicio, no había sido revocada y tampoco había sido objeto de control administrativo, por lo que conservaba su legalidad, validez y ejecutoria.

Se alegó que el tribunal había excedido en sus funciones al declarar la ilegalidad de un acto que no había sido sometido a control judicial. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 19 de octubre de 2017, revocó la decisión de primera instancia. Que en cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la UGPP expidió la Resolución RDP 21371 del 13 de junio de 2018, ordenando la liquidación de la pensión de la señora Herrera Arévalo en los términos de la Resolución 28959 del 20 de diciembre de 2011.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la providencia de primera instancia. En su lugar, declaró la nulidad del oficio 20122100232471 del 29 de marzo de 2012 y ordenó a la UGPP continuar pagando la mesada pensional reconocida a la señora Alicia Herrera Arévalo conforme a los términos establecidos en la Resolución 28959 del 30 de diciembre de 2011, la cual reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio.

Esta conclusión se fundamentó en las siguientes consideraciones: Que la demandante presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto presunto que surgió de la falta de respuesta a su solicitud de reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición del estatus pensional y la Resolución 116648 de 11 de abril de 2005 que confirmó la negativa, pero el Juzgado Único Administrativo de Girardot ordenó la reliquidación de la pensión con la totalidad de factores devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, sin considerar que esto implicaba una disminución en los derechos pensionales de la demandante.

Que la reliquidación obtenida por la UGPP en sede administrativa, basada en el retiro definitivo del servicio, aunque no ajustada a derecho, no puede ser Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) desconocida por la administración al no haber sido discutida en sede judicial, lo cual vulneraría el debido proceso administrativo de la señora Herrera Arévalo.

Que si la administración deseaba impugnar la reliquidación efectuada, debía iniciar una actuación administrativa previa con el consentimiento de la afectada, o acudir a la jurisdicción mediante la acción de lesividad para revisar la legalidad del acto administrativo correspondiente. Que al momento de cumplir con el fallo judicial, la UGPP debió observar que la pensión resultaba considerablemente inferior a la que la señora Herrera Arévalo había estado percibiendo.

Por lo tanto, la administración tuvo que entender que la orden del juez no contemplaba la reliquidación realizada por la UGPP por retiro definitivo del servicio mediante la Resolución 28959 de 2000. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 19 de octubre de 2017, al considerar que está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Solicitó: (i) que se revoque la sentencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca;

(ii) que se reliquide la pensión reconocida a la señora Alicia Herrera Arévalo con el 75% del promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al status pensional; (iii) que se ordene a la señora Arévalo reintegrar de forma indexada las sumas de dinero pagadas en exceso por la reliquidación con el retiro definitivo del servicio desde la fecha de la exigibilidad de la obligación hasta la sentencia que ponga fin al proceso;

(iv) que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. En resumen, los razonamientos expuestos para atacar la decisión son los siguientes: Que, aunque la pensión gracia constituye una excepción al artículo 128 del texto constitucional, porque permite al docente al que se le ha reconocido la prestación continuar laborando y devengando salario, en el caso objeto de controversia, al haberse reliquidado la pensión por retiro definitivo del servicio, siendo que su cálculo solo se hace con lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus, se está vulnerando la norma que prohíbe recibir una doble asignación del tesoro.

Que los docentes a quienes se le reconoce la pensión gracia les asiste el derecho a que su pensión se liquide con lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y que la misma sea cancelada desde ese momento, sin que sea impedimento que permanezca en el servicio oficial; sin embargo, dicha prerrogativa implica que no hay lugar a la reliquidación por retiro definitivo del servicio en la medida que en ese supuesto la pensión viene siendo cancelada desde el momento en que el docente adquirió derecho, posición que ha mantenido el Consejo de Estado en sentencia del 16 de febrero de 2006, radicado núm. 2003-9500-014, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) respecto de la cual se hizo una citación in extenso.

Que conceder una reliquidación a quien no tiene derecho trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar. Que resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas, en virtud de la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio por cuanto no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, ya que la señora Herrera Arévalo era consciente que la forma en que se liquidó inicialmente su pensión (Resolución 4929 de 7 de junio de 1995) se ajustaba a los parámetros legales, y aun así solicitó la reliquidación basada en el último año de servicio, lo cual indujo en error a la administración. Se argumenta que, dado el carácter de la pensión gracia, que permite recibir simultáneamente mesada y salario por servicios prestados, no procede la reliquidación basada en el último año de servicios.

Que no es posible reliquidar la pensión gracia de la señora Alicia Herrera Arévalo con el promedio del salario devengado en el último año de servicios, pues la normatividad que rige la materia advierte que se realiza sobre el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus pensional y no como erradamente la extinta CAJANAL lo efectuó por medio de la Resolución 28959 del 27 de diciembre de 2001, sobre el promedio de lo devengado durante el último año de servicios y posteriormente lo reiteró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 19 de octubre de 2017 al ordenar seguir pagando la mesada pensional mediante la Resolución 004929 de 7 de junio de 1995, en los términos de la Resolución 28959 de 30 de diciembre de 2001.

Contestación de la acción especial de revisión2 Pese al nombramiento del curador ad litem3, la señora Alicia Herrera Arévalo fue notificada personalmente de la acción el 30 de marzo de 2023 y contestó la demanda a través de apoderado4, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones con base en las siguientes premisas: Que la decisión del Tribunal se ajustó a derecho, porque amparó los derechos de la señora Herrera, de la abierta y flagrante vía de hecho en la cual incurrió la UGPP al decidir de forma unilateral desmejorar la mesada pensional, luego de hacer una incorrecta e inclusive mal intencionada interpretación de otra sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Girardot, que en su momento había ordenado reliquidar la pensión gracia de la aquí accionada por inclusión de los factores salariales.

Que los actos administrativos sobre los cuales se sustenta el reconocimiento y actual disfrute de la pensión de la actora están vigentes, se presumen legales y 2 Índice 56 y 57 SAMAI. 3 Mediante auto del 18 de julio de 2023 se ordenó incluir los datos de la señora Alicia Herrera Arévalo en el Registro Nacional de Personas Emplazadas y ante la imposibilidad de notificarle personalmente sobre la admisión de la acción por auto del 27 de enero de 2023, se le designó curador ad litem, la cual tomó posesión del cargo el 6 de marzo de 2023. 4 Índice 60 SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) jamás han sido objeto de control jurisdiccional o revocatoria por parte de autoridad pública, por lo que no es factible que en desarrollo del presente proceso se puedan revocar los mismos, so pena de contravenir mandatos constitucionales como el establecido en los incisos del artículo 48 de la Carta Magna que protegen los derechos adquiridos y prohíben la reducción de las mesada pensionales.

Que la pretensión tendiente a la devolución de lo percibido también debe desestimarse debido a que, en los términos del literal C del numeral 1º del artículo 164 del CPACA, la señora Arévalo ha recibido las sumas de dinero de buena fe al estar amparada por un acto administrativo revestido de legalidad. Que la causal invocada no es aplicable al caso concreto pues la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no implica un nuevo reconocimiento de una pensión de jubilación, sino más bien el restablecimiento de un derecho que desde hacía más de 15 años devengaba.

Que lo correcto habría sido remitirse a las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA cuyo término de prescripción es un año siguiente a la ejecutoria del fallo, por lo que al quedar en firme la sentencia del Tribunal el 7 de noviembre de 2017 y haberse radicado el presente proceso el día 14 de marzo de 2019, se debe declarar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no emitió pronunciamiento.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, los presupuestos procesales de la acción especial de revisión están dados en el caso concreto, para luego, en caso afirmativo resolver si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si al mantenerse el reconocimiento pensional de la señora Alicia Herrera Arévalo con el retiro definitivo del servicio, se generó una violación al debido proceso y/o se excedió la cuantía de la prestación conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) pensiones5 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la «[…] acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]» 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión núm. 4, Sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación núm: 110010315000201602022 00 (REV) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»11.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. En atención a lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. 9 Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01884-00 (REV) 10 Ver: Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) Caso concreto Sería del caso entrar a resolver de fondo el asunto, sin embargo, analizados los presupuestos procesales para la procedencia de la acción especial de revisión, la Sala encuentra que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a atacar las decisiones que reafirmaron la vigencia del acto que reconoció la reliquidación de la prestación periódica en vía administrativa y que validaron los efectos producidos con ella en el reconocimiento del derecho pensional.

En los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe precisarse que la acción especial de revisión «está referida a las providencias judiciales, a las transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales que, respectivamente, hayan decretado o decreten, o acordado, el reconocimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza, a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública»12.

Lo anterior significa que el mecanismo especial, no está previsto para controvertir sentencias que no hayan reconocido los conceptos que cita la norma. Al respecto, la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de noviembre de 2020, radicación número: 11001-03-15-000-2020-03047-00 (REV) al estudiar un asunto de similar connotación al que hoy se resuelve, puntualizó que la acción de revisión exige que el reconocimiento pensional sea otorgado en una sentencia, o sea el resultado de una transacción o conciliación y, por tanto: «[…] para la prosperidad de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no es lo mismo el reconocimiento de una pensión a través de un acto administrativo, que por medio de una sentencia; y mucho menos puede equipararse una sentencia que niega las pretensiones de declarar la nulidad de un acto que reconoce una pensión, con una sentencia que reconoce o decreta una prestación o una pensión, para efectos de su estudio en sede del recurso extraordinario de revisión. Entonces, como la pensión fue reconocida por CAJANAL a través de un acto administrativo, es claro que no puede hacerse el estudio de las causales de revisión alegadas, puesto que ambas requieren que el reconocimiento de la pensión se haya hecho en una sentencia, conciliación o transacción En este contexto, la Sala precisa que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP cuenta con diferentes mecanismos judiciales para controvertir aquellas pensiones que se han otorgado de manera irregular, dependiendo de la forma como se haya hecho el reconocimiento de la respectiva prestación. Así las cosas tendrá: - El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que haya reconocido una obligación económica o una pensión de manera ilegal. - El recurso extraordinario de revisión contra la sentencia ejecutoriada, una conciliación o una transacción en la que se haya hecho el reconocimiento de una obligación económica o de una pensión. Un ejemplo de este caso se da cuando en la actuación administrativa se niega una reliquidación de una 12 En los términos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003, a través de la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) pensión y por medio de sentencia se declara la nulidad del acto y en su lugar se ordena la respectiva reliquidación, en este evento se puede interponer el respectivo recurso extraordinario de revisión, siempre y cuando se configure alguna de las causales establecidas en la ley.

En este caso se tiene que la UGPP inició el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en contra del acto administrativo proferido por la extinta CAJANAL, con el que pretendía su declaratoria de nulidad. De manera que esa entidad no puede pretender que por medio de las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se lleve a cabo una tercera instancia en donde se revise la pensión reconocida en un acto administrativo, ya que como se dijo, el recurso extraordinario con fundamento en esas causales, tiene por objeto revisar sentencias, conciliaciones o transacciones que hayan ordenado o decretado el pago de sumas de dinero o de pensiones.

Así las cosas, se reitera que si la UGPP no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto que reconoció la pensión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede a través de esas causales, buscar que se realice dicho estudio.» (Negrillas fuera del texto original) Esta cita jurisprudencial es pertinente por cuanto el estudio que se realiza para el conocimiento de la acción especial de revisión, implica que se identifique la sentencia que haya decretado el reconocimiento de una pensión, sin que resulte posible invalidar una providencia que no lo haya hecho.

En otras palabras, esta Corporación vía tutela ha señalado un argumento que comparte la Sala según el cual: «[…] [e]l acto en el que la administración reconoce el derecho pensional, tiene un control por vía judicial, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y su modalidad en lesividad, y si al acudir a esta modalidad (la de lesividad), el juez concluye que tiene el derecho, el reconocimiento ya tuvo su control, por lo que no resulta necesario exigir un segundo control; por el contrario, si la administración niega y, en sede judicial se reconoce el derecho pensional, ese reconocimiento no ha tenido control, para lo cual sí está previsto el recurso extraordinario de revisión.»13 Del material probatorio obrante en el expediente se observa que través de la Resolución 4929 del 7 de junio de 1995, CAJANAL reconoció una pensión gracia en favor de la señora Alicia Herrera Arévalo «de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985 aplicando el 75.00% sobre el salario promedio de 12 meses […]» en cuantía de $146.773, efectiva a partir del 22 de noviembre de 1993, incluyendo como factores salariales la asignación básica y los sobresueldos.

De forma posterior, el director de Gestión Humana de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca aceptó la renuncia presentada por la señora Herrera Arévalo al cargo de docente en la Escuela Rural La Concha de La Mesa14. Esta renuncia fue tenida en cuenta por CAJANAL para la expedición de la Resolución 28959 del 27 de diciembre de 200715, en la cual se reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, la cual se calculó con el 75% de los factores 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P.: Luis Alberto Álvarez Parra, Sentencia del 18 de diciembre de 2019; radicación Número: 11001-03-15-000-2019-03507-01 (AC) 14 Folio 75 del expediente físico. 15 Obrante a folios 86 y siguientes, ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) de asignación básica y sobresueldos devengados por la señora Herrera Arévalo en los años 2000 y 2001, estableciendo que la cuantía sería de $1.062.600, con efectividad a partir del 16 de abril de 2001.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 11648 del 11 de abril de 2005, que respondió a la solicitud de desmejora pensional, el Juzgado Primero Administrativo de Girardot emitió sentencia el 8 de marzo de 2017, donde se negaron las pretensiones de la demanda. El juzgado argumentó que no era posible restablecer un beneficio que desde su origen no cumplía con la ley, específicamente en cuanto a la liquidación de la pensión basada en el año de retiro, en lugar del promedio de lo devengado en el año anterior al estatus pensional, como lo establece la jurisprudencia. Sin embargo, esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que el acto administrativo que ordenó la reliquidación con base en el retiro definitivo del servicio seguía vigente, ya que no había sido impugnado ante la jurisdicción. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la sentencia bajo estudio no implicó un nuevo reconocimiento pensional ni una modificación al mismo, sino más bien la ratificación de un derecho previamente reconocido por la entidad, el cual está respaldado por un acto administrativo vigente que se presume legal.

Por lo tanto, dado que esta sentencia no ordena ni impone una obligación de pago de sumas periódicas a la UGPP, responsable de las obligaciones que estaban a cargo de la extinta CAJANAL, no es posible enmarcar los reparos efectuados a la decisión dentro de ninguna de las dos causales invocadas para la revisión de sentencias. Aunque aparentemente pueda parecer que se cuestiona el contenido de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, un análisis más detenido revela que en realidad se está impugnando un acto administrativo propio que no ha sido objeto de control en tanto, los argumentos de la acción especial de revisión se centran en la irregularidad de la reliquidación pensional reconocida por la misma entidad pensional.

De hecho, en el recurso se reconoce explícitamente esta circunstancia cuando manifiesta que «no es posible reliquidar la pensión gracia con el promedio del salario devengado en el último año de servicio […] como erradamente la Extinta Cajanal lo efectuó a través de la Resolución no 28959 del 7 de diciembre de 2001, sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios […] [que] posteriormente […] reiteró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca».

(Negrillas para enfatizar) La acción especial de revisión se enfoca en alegar que la reliquidación de la pensión fue realizada de manera incorrecta por el ente pensional y que dicho acto no se ajusta a las normas que regulan la materia pensional. Por lo tanto, resultaría inadecuado que esta Sala emitiera un pronunciamiento sobre la situación jurídica generada por la misma administración en relación con la reliquidación de la prestación periódica, dado que la UGPP no planteó dentro del proceso ordinario ninguna pretensión de lesividad o reconvención en cuanto al retiro del servicio.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) De modo que, la situación jurídica que creó la administración no debe estudiarse en esta vía en la medida que el acto administrativo que reconoció la reliquidación del derecho pensional por retiro de servicio no ha sido objeto de control judicial y a la fecha fue convalidado por el juez de segunda instancia. En consecuencia, las razones aludidas son suficientes para declarar infundado la acción especial de revisión. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Según lo estipulado en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable mediante remisión expresa del artículo 188 ibidem, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente», procede la condena en costas a la UGPP habida cuenta que la acción especial de revisión fue fallada en su contra.

En consonancia con lo establecido en la legislación vigente, dichas costas no solo abarcan los gastos generados durante el proceso, sino que también incluyen las agencias en derecho. De modo que, en este caso particular se justifica la fijación de este componente debido a que la parte demandada intervino a través de apoderado judicial en el proceso al contestar la acción. Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, por las causales consagradas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 19 de diciembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la UGPP en favor de la señora Alicia Herrera Arévalo, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00193-00 (1220-2019) Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. Cuarto: Reconocer personería adjetiva a la persona jurídica Lydm Consultoría & Asesoría Jurídica S.A.S., identificada con número de identificación tributaria 900.616.726-8, cuyo objeto social principal es la prestación de servicios jurídicos, para actuar en calidad de apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el índice 73 de SAMAI.

Quinto: Reconocer personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, quien además actúa como representante legal de la sociedad identificada en el numeral anterior, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderada general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 73 de la plataforma digital SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente