Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Demandados: ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Eduardo Marín Issa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo del 10 de febrero de 2021 sin número de identificación, por medio del cual la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral «desde el 1 de julio de 2017 hasta el 30 de mayo de 2020»; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran; iii) el pago de los aportes a la seguridad social correspondientes al empleador por el tiempo de la relación laboral y por consiguiente la devolución de los aportes que debió cotizar como independiente; iv) la indexación de las sumas reconocidas y los intereses de ley; y v) la condena en costas al demandado. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Eduardo Marín Issa suscribió con el Hospital Departamental San Rafael de Fundación (Magdalena) los siguientes contratos de prestación de servicios: - El objeto de los contratos enunciados consistió en el cumplimiento de las funciones de coordinador jurídico, entre otras actividades específicas como ser miembro del comité de conciliación, tramitar los asuntos de la gerencia cuya competencia no esté asignada a otras dependencias y velar por la solución de los asuntos prioritarios, supervisar el informe mensual detallado presentado por los funcionarios de la oficina jurídica sobre las labores ejecutadas por estos, y asesorar a la gerencia en todos los asuntos jurídicos y judiciales. - Cumplió actividades que no eran de carácter transitorio o eventual al interior de la institución, sino que hacían parte de su función misional y primordial (ordinaria y cotidiana) que debían realizarse a través de un servidor público de planta.

Asimismo, los contratos se prolongaron en el tiempo y se le exigió una jornada laboral. - A través de esos contratos se trató de ocultar una relación laboral pues por órdenes expresas de los superiores de la institución fue obligado a cumplir horario de trabajo 3 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa diario de 8 horas, de lunes a viernes, recibiendo órdenes directas acerca de la manera, forma y tiempo en que debía cumplir con sus funciones y recibió el pago de unos honorarios. - Por lo anterior, el 1° de febrero de 2021 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones que de ello emanaban; sin embargo, a través del acto demandado, el hospital negó tal petición. Esta decisión fue notificada el 11 de febrero de ese año. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política y 32 de la Ley 80 de 1993; y el Decreto 1069 de 2015. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos2: - El contrato de prestación de servicios no se realizó para cubrir una necesidad que requería una atención especializada, pues se trataba de actividades propias y ordinarias de la institución, como lo es la atención de las actividades jurídicas que se desprenden por el funcionamiento ordinario y cotidiano de esta.

En efecto, la vinculación contractual se prolongó en el tiempo, esto es, desde el 1° de julio de 2017 hasta el 30 de mayo de 2020 y no se pretendía satisfacer una necesidad que requiriera de conocimientos especializados que escapara de la órbita de posibilidades del personal de planta y que debiera ser satisfecha durante un periodo estrictamente indispensable. - Fue sometido a una jordana laboral de 8 horas diarias, de lunes a viernes, y cumplió las órdenes que le impartían desde la Gerencia de dicho ente y a cambio de lo cual se le pagó una remuneración denominada honorarios, que en realidad constituía el salario que retribuía la prestación personal y subordinada de sus servicios. - Se evidencian los 3 elementos fundamentales para determinar la existencia de una relación laboral como lo son la prestación personal del servicio humano, la subordinación y dependencia y, la remuneración o retribución de ese servicio, de manera que con el acto acusado se quebrantó el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 1.2.

Contestación de la demanda 2 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_47001233300020210025(.zip) NroActua 2», documento 02 DemandayAnexos.pdf 4 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa El Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que los derechos reclamados por el demandante no corresponden con la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se ejecutaron y finalizaron de conformidad con los objetos, plazos y términos establecidos.

Al respecto, sostuvo lo siguiente: No existió una relación laboral entre las partes ni tuvo carácter de empleador del demandante, comoquiera que la relación jurídica fue propia de un vínculo prestacional por servicios autónomo e independiente, cuyo objeto lo constituyeron conocimientos especializados o de apoyo a la gestión en favor de la institución hospitalaria, puesto que no cumplió con actividades que hicieran parte de la función misional, es decir, de la prestación del servicio de salud. - La realización de labores similares a las de los servidores de planta no convierte un contrato de prestación de servicios en uno laboral, ya que la relación contractual tiene sus propios requisitos y naturaleza jurídica y para probar una laboral se debe demostrar que el contratista trabajó en las mismas condiciones que los empleados de planta, lo cual no se evidenció en este caso.

En ese sentido, el demandante no aportó pruebas de que su cargo existiera dentro de la estructura orgánica del hospital o que sus actividades correspondieran a uno de la planta de personal. - El contrato de prestación de servicios firmado con el hospital indica que el demandante actuó de manera independiente y autónoma, y la coordinación de actividades implicó que el segundo cumpliera las condiciones necesarias para desarrollar de modo eficiente la actividad encargada, lo que incluye ejecutar determinados programas u horarios de coordinabilidad conjunta (plan de coordinación), o recibir instrucciones, incluso, tener que reportar informes sobre sus actividades; no obstante, no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación. En todo caso, de acceder a las pretensiones de la demanda no hay lugar a reconocer indemnizaciones por mora al no consignarse anualmente el auxilio de cesantías, por el no pago de prestaciones sociales o por despido injustificado3.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido; ii) prescripción o caducidad; y iii) la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 3 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_47001233300020210025(.zip) NroActua 2», documento 08ContestaciónHospital.pdf 5 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 27 de abril de 2022 negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto se pronunció en estos términos4: De las pruebas documentales aportadas al plenario se acreditó: i) la prestación personal del servicio, en tanto que el objeto de los contratos suscritos se circunscribieron a la prestación de servidos profesionales como coordinador jurídico de la ESE y de las obligaciones adquiridas se extrae que estas tenían las características de intuito personae, pues en una de las cláusulas se establecía que Eduardo Marín Issa no podía ceder el contrato sin el consentimiento previo, expreso y escrito del contratante, situación que tampoco se indicó que haya ocurrido, y; ii) la remuneración, pues en cada uno de los contratos suscritos se establecieron honorarios como contraprestación de los servicios prestados.

Sin embargo, no se probó la subordinación por cuanto no existe prueba alguna de que el demandante hubiere recibido instrucciones, memorandos u órdenes por parte de la ESE; pues si bien es cierto en los testimonios se manifestó que recibía instrucciones verbales por parte del gerente, también lo es que estas se encontraban en el marco de las obligaciones contractuales adquiridas que se ejercían en una labor de coordinación y en aplicación del apoyo a la gestión, las que no guardaban relación con la función misional de la institución. El hecho de alegarse el cumplimiento de un horario no implica que haya sido por lineamientos o directrices de la ESE; tampoco se demostró que en esta existiera personal de planta que cumpliera iguales actividades para encontrar que no estaba en igualdad de condiciones respecto de otros servidores. - La utilización de un uniforme y la supervisión de los contratos no demuestran el elemento de la relación laboral, comoquiera que la vestimenta no era suministrada por el hospital sino sufragada por el contratista y la supervisión hacía parte de las obligaciones enunciadas en la cláusula cuarta de sendos contratos. 1.4.

Los recursos de apelación Eduardo Marín Issa interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente5: - La declaratoria de una relación laboral no depende exclusivamente de la existencia 4 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_47001233300020210025(.zip) NroActua 2», documento 21SentenciaPrimeraInstanciaNiega.pdf 5Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_47001233300020210025(.zip) NroActua 2», documento 23RecursoApelacionDemandante.pdf 6 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa de un cargo al interior de una entidad, pues no es un elemento o requisito para su configuración. Luego, la inexistencia del cargo en la planta de personal, si bien puede ser un factor que facilita la acreditación de tal figura no puede ser el sustento exclusivo para su desconocimiento. - El que no exista un cargo con funciones análogas a las actividades cumplidas con ocasión de los contratos no implica hacer caso omiso al horario impuesto, al lugar señalado y a los objetos suministrados para la prestación del servicio, así como la obligación de adquirir el uniforme.

Tampoco puede desconocerse que las actividades cumplidas y la prolongación en el tiempo, no corresponden a las de un contrato de prestación de servicio pues no fueron excepcionales y temporales. - El objeto de la institución no impide la configuración de una relación laboral en actividades distintas, ya que no puede confundirse la misión de una entidad con la situación particular del contratista respecto del cual pueden configurarse los elementos que permiten el reconocimiento de una relación laboral. - Existen pruebas que acreditan la existencia de la relación laboral, y en especial del elemento de subordinación, tales como, memorandos, órdenes y directrices, pues en virtud de la libertad probatoria cualquier elemento de prueba, legalmente recaudado, es idóneo para tal fin como en el presente asunto que se acreditó con pruebas testimoniales. - De los testimonios recaudados se puede advertir que prestaba sus servicios personales en las dependencias del hospital de lunes a viernes, sujeto a una jornada de trabajo de mínimo 8 horas, se le asignó un área física y elementos de trabajo; las actividades no fueron excepcionales o especialísimas o que no pudieran ser ejecutadas por un empelado de planta y si bien el uniforme fue adquirido por él fue por la instrucción de las directivas de la ESE; todo lo que da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el cumplimiento de las actividades y la existencia de la relación laboral. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar6. 1.6. El Ministerio Público 6 Índice 4 de samai 7 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio7. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre Eduardo Marín Issa y la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para 7 Índice 7 de samai 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Resalta la Sala].

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Eduardo Marín Issa celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el hospital San Rafael de Fundación (Magdalena)15: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 411 del 2017 […] PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO COORDINADOR JURIDICO DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUNDACION - MAGDALENA, de conformidad con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA […] (sic) 1°de julio de 2017 30 de septiembre de 2017 3 meses 607 del 2017 2 de octubre de 2017 31 de diciembre de 2017 3 meses 069 del 2018 2 de enero de 2018 30 de junio de 2018 6 meses 326 del 2018 1° de julio de 2018 30 de septiembre de 2018 3 meses 564 del 2018 1° de octubre de 2018 30 de noviembre de 2018 2 meses 678 del 2018 1° de diciembre de 2018 31 de diciembre de 2018 1 mes 140 del 2019 2 enero de 2019 31 de enero de 2019 1 mes 309 del 2019 1° de febrero de 2019 31 de marzo de 2019 2 meses 15 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_47001233300020210025(.zip) NroActua 2», documento 02 DemandayAnexos.pdf 13 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa 534 del 2019 1° de abril de 2019 31 de mayo de 2019 2 meses 754 del 2019 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO RESPONSABLE DEL ÁREA JURÍDICA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUNDACIÓN - MAGDALENA, de conformidad con la propuesta presentada por el contratista […] (sic) 1° de junio de 2019 31 de octubre de 2019 5 meses 1054 de 2019 1° de noviembre de 2019 31 de diciembre de 2019 2 meses 192 del 2020 2 de enero de 2020 30 de abril de 2020 4 meses 340 del 2020 2 de mayo de 2020 31 de mayo de 2020 1 mes - Obra certificación de vinculación contractual, tiempo de vinculación y remuneración percibida, expedida por el Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) el 26 de mayo de 202116. - A través de escrito radicado el 1° de febrero de 2021, Eduardo Marín Issa solicitó a la ESE Hospital San Rafael de Fundación el reconocimiento de la relación laboral «desde el 1 de julio de 2017 hasta el 30 de mayo de 2020» y el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran.

Esta petición fue negada por la gerente a través del Oficio (sin número) del 10 de febrero de 2021, en el que se indicó que el demandante se vinculó a través de contratos de prestación de servicios y desempeño sus obligaciones de manera autónoma e independiente, sin cumplimiento de horario, en el marco de una relación de coordinación con la entidad contratante, que no implicó bajo ninguna medida subordinación17. - En la audiencia de pruebas celebrada el 14 de enero de 202218, se recibieron los siguientes testimonios: i) Yelisa Jiménez Arteaga19 es responsable de talento humano y contratista de la ESE desde el 1 de junio de 2020.

No conoció al demandante. En la planta del hospital no existe el cargo de coordinador jurídico, el cual es desempeñado por un contratista que no cumple horario; además de hacerlo con total autonomía y sin que se requiera la presencia física permanente en sus instalaciones. 16 Ibidem 17 Ibidem 18 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_47001233300020210025(.zip) NroActua 2», documento 18ActaAudienciaPruebas20220114.pdf 19 Testimonio solicitado por la entidad demandada. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa El coordinador jurídico cumple funciones tales como la verificación constante de temas judiciales, la atención de demandas, y la asesoría que requiera la gerencia o cualquier otra área en los asuntos jurídicos.

Actualmente, en planta de personal existen auxiliares administrativos y personal del área asistencial, los demás son contratistas. ii) Karime Julieth Martínez Meléndez es abogada. Presentó demanda contra la ESE para el reconocimiento de una relación laboral encubierta, sin embargo, Eduardo Marín Issa no funge como testigo en su proceso.

Conoció al demandante porque han coincidido debido a su profesión y fueron compañeros de trabajo en la rama judicial y en el hospital en su período como contratista de la ESE desde 1° de junio de 2017 y hasta el 30 de junio de 2020; ingresó como asesora jurídica y luego como responsable del área de control interno, y aunque trabajó unos meses en el área jurídica, en control interno compartían oficina.

El demandante era el coordinador jurídico del hospital y sus funciones estaban relacionadas con la elaboración de las contestaciones de las demandas y de peticiones; hacía vigilancia de procesos que cursaban contra la entidad y supervisión de los contratos de los asesores jurídicos, pues era quien daba el visto bueno para radicar la cuenta de cobro; además, revisaba el reporte o informe de las actividades o el cumplimiento de las obligaciones realizadas por los asesores.

Cumplían horario de oficina de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6; por órdenes de la gerencia asistían los fines de semana para atender, en especial, las visitas de los entes de control como la Contraloría o Procuraduría. Dicho horario era exigido por órdenes verbales y quien verificaba su cumplimiento en la oficina jurídica era Eduardo Marín Issa por órdenes de talento humano y él también debía cumplirlo, pues si se ausentaba y era requerido por ejemplo por el gerente se solicitaba información sobre su ubicación. Cada persona tenía designados sus equipos de trabajo.

En cuanto al vestuario se hizo la sugerencia para la compra de camisetas y su uso era para eventos ocasionales y con la finalidad de que el personal estuviera uniformado; se les daban las instrucciones de donde adquirirlo y consistía en una camisa tipo polo. En general el personal administrativo del hospital lo usaba por indicaciones verbales que les hacían, pero los contratistas lo sufragaban. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Existía subordinación entre la gerencia y el demandante, lo que le consta en virtud de las funciones que desempeñaba en la oficina de control interno, en las que hacía seguimiento a las áreas y a los procesos que los contratistas desarrollaban. iii) Andrés Mauricio Díaz Oñate es abogado y actualmente trabaja en la Contraloría General de la República.

Conoció al demandante como compañero en el hospital desde mediados de 2014 hasta 2020, quien se desempeñó como jefe de la oficina jurídica y fue su jefe del 2017 al 2020. Compartía el área física con el demandante en la oficina jurídica. Realizaba todas las funciones relacionadas con la oficina jurídica como elaboración de contestaciones de demanda, revisaba lo que proyectaban los demás, además, de las órdenes que le impartían.

No existía autonomía en la prestación del servicio en tanto cumplían órdenes y estaban sujetos a un horario de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6, normalmente, y por requerimientos de la gerencia o del demandante ocasionalmente asistían los fines de semana y hasta por fuera de los horarios señalados. Todos cumplían horarios y se les verificaba la asistencia; las directrices sobre su cumplimiento las entregaban el jefe de recursos humanos, Eduardo Marín Issa y el gerente, aunque no se firmaba planilla o bitácora de asistencia. Además, debía solicitar los permisos o presentar excusas para no asistir a las instalaciones del hospital.

Usaba como uniforme, ocasionalmente, una camiseta con el logo del hospital. No le consta quién era el supervisor de las actividades del demandante cree que era la jefe de recursos humanos; y el cumplimiento de sus funciones no lo realizaba en igualdad de condiciones porque era el jefe, pero sí ejecutaba actividades a la par de todos y también recibía indicaciones por ejemplo del gerente.

En la planta de personal no había abogado. Las funciones se realizaban en la oficina con el puesto y los instrumentos de trabajo suministrados por la ESE. Eduardo Marín Issa vivía en Santa Marta, pero la mayoría de las veces era el primero en estar en la oficina y el último que se iba pues se desplazaba con el gerente. iv) Interrogatorio de parte a Eduardo de Jesús Marín Issa 16 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Cumplía un horario de 8 a 12 y 2 a 6 y por visitas de los entes de control asistía en horarios adicionales; la asignación era directamente de gerencia quien también lo verificaba junto con la jefe de talento humano. El supervisor de su contrato era la jefe de talento humano. En el desempeño de sus actividades no debía firmar asistencia en planilla ni bitácora alguna.

El reconocimiento del pago se hacía con la presentación de una cuenta de cobro y el informe de actividades, en la modalidad de honorarios precisamente por la suscripción de un contrato de prestación de servicios. Le eran impartidas órdenes; y además de hacerse cargo de la parte contractual, de los procesos jurídicos y supervisar los temas del área jurídica, viajaba para atender temas en la Superintendencia de Salud para conciliar la cartera en mora y formaba parte del comité de conciliación de la ESE.

Para ausentarse no podía presentar solicitud por escrito por expresa instrucción, cuando lo requería lo solicitaba verbalmente. La asignación del horario fue hecha por el gerente, tal requerimiento se le hizo de forma verbal y se le indicó la necesidad de estar en las instalaciones y laborar de lunes a viernes. Las obligaciones eran las asignadas en el contrato y las adicionales era las dadas por el gerente.

En ocasiones se quedaba en Fundación y asistía incluso antes del horario al hospital y hasta que el gerente salía para Santa Marta con quien se iba a dicha ciudad, justamente se quedaba por temas laborales. La relación de subordinación era por el cumplimiento de horario, pese a que cumplía las obligaciones establecidas en el contrato en él no estableció el cumplimiento de horarios. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Eduardo Marín Issa y la ESE Hospital San Rafael de Fundación. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó servicios al hospital inicialmente como coordinador jurídico y luego como profesional universitario responsable del área jurídica a través de contratos de prestación de servicios desde el año 2017 hasta el 2020. En efecto, de los contratos de prestación de servicios y lo narrado en los testimonios, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el Hospital San Rafael de Fundación para prestar «servicios profesionales», cuya selección se dio no solo con ocasión a la propuesta por él presentada de conformidad con los términos de la solicitud de oferta elaborada por la ESE sino también por la evaluación de su hoja de vida, que dio cuenta de su idoneidad y experiencia para la ejecución del objeto contractual como así se dejó consignado en el contenido de los contratos.

Asimismo, en el clausulado de los contratos se estableció la prohibición de ceder en todo o en parte las obligaciones establecidas en los contratos sin la autorización previa y escrita del contratante, de lo que se extrae que la labor se desarrolló en forma personal, debido a que una vez iniciaba el plazo contractual era él y no otra persona quien debía desarrollar todas las obligaciones definidas por el contratante, de conformidad con su perfil de formación, y como se desprende de los testimonios en efecto prestó el servicio. 2.4.1.2.

Remuneración Eduardo Marín Issa percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valorados en conjunto los contratos de prestación de servicios y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que si bien atendían a las obligaciones adquiridas con la suscripción de dichos contratos, para su ejecución se requería de los lineamientos y directrices del hospital y del control de un superior (supervisor de contrato o gerente), por lo que existe una sujeción de este hacia el demandado y, en tal sentido, este contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su 18 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del hospital.

Los testimonios de Karime Julieth Martínez Meléndez y Andrés Mauricio Díaz Oñate dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios como coordinador o profesional universitario responsable del área jurídica del hospital, de las que se resalta que para ejecutarlos cumplía un horario, se le asignaba un espacio en las instalaciones de la ESE y unos elementos de trabajo y seguía órdenes e instrucciones, especialmente, del gerente.

Ahora bien, de aceptarse que el cumplimiento de un horario no provenía de una directriz o lineamiento del superior, supervisor o gerente del hospital, ello no desvirtúa la subordinación o dependencia para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En lo que a ello se refiere la Corte Suprema ha indicado: «(…) el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258).

(…) el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante. Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019) … En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…»20 [Se resalta].

En efecto, es posible que en la ejecución de un contrato de prestación de servicios 20 Referencia,SL3126-2021 Radicación 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 19 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa se fije el cumplimiento de un horario con la finalidad de llevar a cabo las obligaciones pactadas y que por su propia naturaleza se establezca la supervisión de este, en virtud de la coordinación de actividades entre las partes contractuales; sin embargo, si tal coordinación desborda sus límites de modo que no quede duda de que el desempeño de las obligaciones se realizó sin autonomía e independencia, ello permitiría encontrar acreditada la subordinación como elemento diferenciador de una verdadera relación laboral.

En esa medida es necesario analizar la labor encomendada al demandante y las condiciones en las que esta se desarrolló; para ello a continuación se trascriben las obligaciones contractuales comunes en todos los actos jurídicos suscritos entre este y el hospital: «OBLIGACIONES DE LAS PARTES: - DEL CONTRATISTA: Sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan de la Constitución Política, del Manual interno de contratación, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato a celebrar, de aquellas contenidas en otros apartes del presente estudio previo, y de las consignadas específicamente en el contenido del contrato, EL CONTRATISTA se obliga con EL CONTRATANTE, 1) Ejecutar en forma idónea, transparente y eficaz el objeto del presente contrato de acuerdo a lo establecido en su propuesta; 2) coordinar la atención en la defensa jurídica de todos los procesos que cursen en los diferentes estrados judiciales en los que la entidad sea parte; 3).

Evaluar los conceptos jurídicos emitidos por los demás asesores sobre asuntos que le sean puesto a consideración; d) coordinar la descongestión de las diferentes dependencias en cuanto a Derechos de petición y demás cuestiones administrativas que se refieran al área jurídica; 4). Supervisar el informe mensual detallado presentado por los funcionarios de la oficina jurídica sobre las labores ejecutadas por estos; 5) Asesorar a la Gerencia en todos los Asuntos jurídicos y Judiciales. 6).

Hacer parte del Comité de Conciliación del Hospital. 7) Tramitar los asuntos de la Gerencia cuya competencia no esté asignado a otras dependencias de la Entidad y velar por la solución a los asuntos prioritarios. 8). Mantener en forma permanente altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones. 9) Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en el contrato y por ningún motivo abandonar el servicio contratado. 10) Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato le imparta EL CONTRATANTE, a través de los funcionarios que ejercen el control de ejecución. (…). 12) Con el art 10 del decreto 1443 del 2014 el contratista deberá: (…) Cumplir las normas, reglamentos e incursiones del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, de la empresa d).

Informar oportunamente al hospital acerca de los peligros y De conformidad riesgos latentes en su sito de trabajo e). Participar en las actividades de capacitación en seguridad y salud en el trabajo definido en el plan de capacitación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo.13) Las demás que por Ley correspondan.» (sic) [Se resalta].

De las obligaciones pactadas se tiene que el demandante cumplía labores de coordinación respecto de la defensa judicial y demás cuestiones administrativas del área jurídica; de evaluación y supervisión de las actividades desarrolladas por asesores o funcionarios; de asesoría y de gestión de asuntos de la gerencia; e incluso hacia parte del comité de conciliación del hospital; actividades que si bien 20 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa es cierto para su ejecución requieren de la aplicación de los conocimientos propios de la carrera profesional en derecho, también lo es que, como se advirtió de los testimonios, atendían a los lineamientos, directrices y políticas del hospital en cabeza del representante legal, esto es del gerente para su eficiente ejecución, y corresponden a actividades que pese a no ser misionales fueron permanentes y necesarias de la entidad.

Tan es así que en relación con la obligación de «[h]acer parte del Comité de Conciliación del Hospital» se tiene que la Ley 23 de 1991, para hacer efectivo el mecanismo alternativo de solución de conflictos [conciliación] previó que podrían conciliar los representantes de las entidades designadas específicamente por el artículo 59 de dicha ley; lo que indica que para la conformación de esta instancia en las etapas prejudicial o judicial se ha de acudir a los niveles directivos, ello por cuanto se requiere de un direccionamiento estratégico para la defensa jurídica de los intereses de las entidades del Estado, así como de la disposición presupuestal para el cumplimiento de las obligaciones.

Lo cual se corrobora con las modificaciones que trajo la Ley 446 de 1998 por medio de la cual se adicionó a la Ley 23 de 1991 el artículo 65B que alude: «ARTÍCULO 75. Comité de conciliación. La Ley 23 de 1991 tendrá un nuevo artículo, así: "Artículo 65B. Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen.

Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad.» [Se resalta] Por su parte, el Decreto 1716 de 200921 que, entre otros, reglamentó el artículo anterior previó la conformación de los comités de conciliación, así: «Artículo 17. Integración. El Comité de Conciliación estará conformado por los siguientes funcionarios, quienes concurrirán con voz y voto y serán miembros permanentes: 1.

El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado. 2. El ordenador del gasto o quien haga sus veces. 3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad. En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá el 21 «Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001» 21 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Secretario Jurídico o su delegado. 4.

Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la estructura orgánica de cada ente. La participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones previstas en los numerales 1 y 3 del presente artículo.» [Se resalta]. La disposición transcrita establece claramente quiénes deben integrar el Comité de Conciliación, para lo cual se precisa que serán funcionarios con voz y voto, y serán miembros permanentes.

En este contexto, y considerando la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios, se concluye que no podrán formar parte de este Comité las personas vinculadas a la administración mediante contratos regulados por la Ley 80 de 1993; no sin antes mencionar que la participación del jefe de la oficina jurídica es delegable, sin embrago, para transferir el ejercicio de esta función se debe hacer entre empleados públicos, como para tal efecto lo dispone el Decreto 489 de 1998: «ARTÍCULO 9.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.[…].» De cualquier modo, esta Sala advierte que, aunque los contratos pactaron plazos de ejecución para simular una vigencia temporal la duración de las obligaciones no se enmarca en un tiempo limitado pues se ejecutó por alrededor de 3 años, y en todo caso, no es posible celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que deben ser realizados por empleados de planta, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes.

En lo relacionado, de los testimonios se observa que la posible justificación para este tipo de contratación es la falta de empleados de planta para cubrir las funciones del área jurídica, como así también se dejó escrito en los contratos al indicarse en las consideraciones que «existe constancia por parte del Coordinador de recursos humanos, en el sentido que no existe personal de planta idóneo, suficiente, ni con experiencia para asumir la prestación del servicio profesional de que trata este contrato» o que «la Coordinadora del Área de Talento Humano, certificó que no existe dentro de la planta de cargos suficiencia de personal con la experiencia e idoneidad requerida para satisfacer la necesidad del servicio» sin que para la Sala esta sea una razón aceptable 22 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa pues corresponde a toda entidad contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones22.

Sobre el particular, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a sus necesidades, como, por ejemplo, para desarrollar labores de defensa judicial, consultoría y asesoría institucional.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Eduardo Marín Issa, se desnaturalizó al concebirse [pues las obligaciones eran propias de un empleado de planta] y desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad no están llamados a prosperar. Luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y de los testimonios recibidos en el proceso se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable que se le asignaron funciones que debían llevarse a cabo por personal de planta y se hizo con el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante por alrededor de 3 años como coordinador o profesional universitario responsable del área jurídica.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve 23 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»23.

Y otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»24.

Así pues, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, en tanto, por ejemplo, ser miembro del comité de conciliación por las connotaciones antes descritas es una función que debe desempeñar un empleado de la planta y cuyo desempeño no es autónomo y atiende a las políticas institucionales. De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»25, tal y como lo señala el artículo 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación26 dispuso que: 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Ibidem. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 24 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa «[…] 150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a 25 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»27.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 1° de febrero de 2021; que no existió interrupción entre los lapsos en que se declarará la existencia de una relación laboral, esto es, entre el 1° de julio de 2017 y el 31 de mayo de 2020; y que cumplió con la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación contractual, se advierte que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Interrupci ón en días 411 del 2017 […] PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO COORDINADOR JURIDICO DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUNDACION - MAGDALENA, de conformidad con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA […] (sic) 1°de julio de 2017 30 de septiembre de 2017 - 607 del 2017 2 de octubre de 2017 31 de diciembre de 2017 - 069 del 2018 2 de enero de 2018 30 de junio de 2018 - 326 del 2018 1° de julio de 2018 30 de septiembre de 2018 - 27 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 26 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa 564 del 2018 1° de octubre de 2018 30 de noviembre de 2018 - 678 del 2018 1° de diciembre de 2018 31 de diciembre de 2018 - 140 del 2019 2 enero de 2019 31 de enero de 2019 - 309 del 2019 1° de febrero de 2019 31 de marzo de 2019 - 534 del 2019 1° de abril de 2019 31 de mayo de 2019 - 754 del 2019 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO PROFESIONAL UNIVERSITARIO RESPONSABLE DEL ÁREA JURÍDICA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUNDACIÓN - MAGDALENA, de conformidad con la propuesta presentada por el contratista […] (sic) 1° de junio de 2019 31 de octubre de 2019 - 1054 de 2019 1° de noviembre de 2019 31 de diciembre de 2019 - 192 del 2020 2 de enero de 2020 30 de abril de 2020 - 340 del 2020 2 de mayo de 2020 31 de mayo de 2020 - 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Con base en todo lo anterior, se establece que Eduardo Marín Issa tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, correspondiente al período comprendido entre 1° de julio de 2017 y el 31 de mayo de 2020 y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales28 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 28 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; 27 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas29.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Eduardo Marín Issa debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios.

Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia30 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales31.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el contratista por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 29 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 31 Artículo 53 de la Constitución Política. 28 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC); sin embargo, comoquiera que, según lo declarado en los testimonios y en tanto no existe prueba que acredite lo contrario, en la planta de personal del hospital no existe un cargo con las funciones desempeñadas por Eduardo Marín Issa, no es posible ordenar pago de las diferencias salariales y por ende la liquidación de sus prestaciones se deberá realizar con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio profesional.

En relación con la solicitud de devolución de los aportes en salud, pensión y ARL al contratista, debe decirse que esta es improcedente, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación32, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal33, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico e integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»34.

Ahora, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, al actor no se le puede otorgar dicha connotación. Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre las partes en el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2017 y el 31 de mayo de 2020 y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.

Por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.35 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Eduardo Marín Issa y la ESE Hospital San Rafael de Fundación en el período comprendido entre el 1° de julio de 2017 y el 20 de mayo de 2020, sin interrupciones y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar para lo cual se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que de lo probado en el proceso no existía en la institución un empleado de planta que desarrollara iguales funciones a las ejecutadas por el demandante en dicho periodo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre 35 En ese sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda incoada por Eduardo Marín Issa contra la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del del acto administrativo del 10 de febrero de 2021 sin número de identificación, por medio del cual la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Eduardo Marín Issa contra la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2017 y el 20 de mayo de 2020, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar a la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) a reconocer a Eduardo Marín Issa las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1° de julio de 2017 y el 20 de mayo de 2020, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Como consecuencia la ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Eduardo Marín Issa para lo cual tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, para el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2017 y el 20 de mayo de 2020. La institución deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Quinto. La ESE Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el 31 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00259-01 (4724-2022) Demandante: Eduardo Marín Issa artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. No condenar en costas en esta instancia. Noveno. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG