Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto el demandante contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Arnulfo Antonio Carvajal Tarazona, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 2012EE00103424 de 13 de noviembre de 2012, por el cual se niega «la continuidad del pago de la pensión de jubilación» del demandante; y SEB JUR 2206 de 26 de diciembre siguiente, que no accedió al «pago de las mesadas pensionales» causadas desde el 12 de abril de esa anualidad. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a sufragar las mesadas de la pensión de jubilación «[…] reconocida mediante la Resolución No.182 del 2 de febrero de 2012, dejadas de percibir desde el 12 de Abril de 2012 hasta el 10 de enero de 2015, en cuantía de $3.112.639 pagaderos mensualmente, más el ajuste anual de acuerdo a la Ley […]» (sic), con los respectivos intereses moratorios; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 198 y 192 del CPACA y pagar costas procesales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que «[…] fue nombrado como docente por Decreto 1301 del 4 de abril de 1957 y se posesionó en el cargo el 26 de mayo de 1975» (sic); y, mediante «[…] Resolución No. 182 del 2 de febrero de 2012, [el Fomag le] reconoció y pagó sin condicionar el retiro en su momento, una pensión mensual denominada PENSION VITALICIA DE JUBILACION […], efectiva a partir del 29 de abril de 2011» (sic).
Que el 12 de abril de 2012 fue designado como subsecretario de educación de Bucaramanga, empleo del que se posesionó el 13 de los mismos mes y año; y, a través de Resolución 782 de esa última fecha, se le confirió «[…] Comisión No Remunerada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción a un personal Directivo Docente (Rector) en propiedad de la Planta Global de Cargos del Municipio de Bucaramanga […]» (sic).
Afirma que desde 12 de abril de 2012 «deja de recibir el dinero correspondiente a su mesada pensional, por lo que mediante Derecho de Petición […] de fecha 17 de diciembre de 2012 solicita a la Secretar[í]a de Educación del Municipio de Bucaramanga-F.N.P.S.M. información acerca de la suspensión del pago de su pensión de jubilación a partir del mes de Julio de 2012» (sic), frente a lo cual, con oficio «[…] SEB JUR 2206 de fecha 26 de diciembre de 2012 el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO responde negativamente […] manifestando [que] la entidad no ha expedido ningún acto administrativo que ordene la suspensión de su pensión de jubilación, toda vez que la entidad competente para proceder o no al pago de la prestación es la Fiduprevisora S.A. […]» (sic).
Que el 10 de octubre de 2012 reclamó del accionado se «[…] activ[ara] en forma inmediata el pago de las mesadas pensionales que no se ha[bía] efectuado desde el mes de Julio de 2012 y las que se sigan causando […]» (sic), negado por oficio 2012EE00103424 de 13 de noviembre de 2012. Dice que, por medio de «[…] Resolución No. 0569 de Diciembre 19 de 2014 se acepta la renuncia presentada […] al cargo que ocupó como SUBSECRETARIO DE DESPACHO CODIGO 45 GRADO 21» (sic) y, por conducto de Resolución 642 de 24 de febrero de 2015, el Fomag «[…] reactiva el pago de la PENSION DE JUBILACION […] la cual determina en su parte motiva que la suspensión de la mesada pensional se dio en aplicación al artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 […]» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 29, 46, 53, 58 y 238 de la Constitución Política; 3 de Ley 114 de 1913, 19 de la Ley 4ª de 1966, 1° de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 y 66 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994, 1 del Acto legislativo 1 de 2005, 91 del CPACA, 4 y 5 del Decreto 1743 de 1966; y el Decreto 2277 de 1979.
Arguye que «[e]l derecho al pago de la pensión de Jubilación que se le desconoce […] en el periodo comprendido del 12 de abril de 2012 hasta el 10 de enero de 2015, está claramente consagrado en normas legales, derecho patrimonial que igualmente debió ser protegido por LA NACIONA- MINISTERIO DE EDUCACIONNACIONAL-FONDONACIONAL DE PRESTACIONESSOCIALESDEL MAGISTERIO-Secretar[í]a de Educación del Municipio de Bucaramanga como lo ordena el Art. 22 de la C.P.» (sic para toda la cita). 1.2 Contestaciones de la demanda.
El Fomag, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio; frente a los hechos aduce que no le constan; y formuló las excepciones denominadas falta de competencia y jurisdicción, integración del contradictorio y prescripción Asevera que es la entidad territorial la encargada de la administración del personal docente la que profirió el acto administrativo demandado y, por ende, la llamada a responder por las pretensiones de la demanda. 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] si bien a los docentes los cobija la excepción de recibir doble asignación del tesoro público, la misma tiene observancia cuando se desempeña un cargo docente y se devenga pensión […]», y el demandante ocupó un empleo «[…] de libre nombramiento y remoción en el que fue nombrado mediante Resolución 0266 del 12 de abril de 2012 correspondiente a Subsecretario de Despacho Código 045 GRADO 21 de la Secretaria de Educación [que] no tiene carácter docente, en los términos del artículo 32 del Decreto 2277 de 1979, ya que no se encuentra en el listado efectuado en dicha norma ni tiene funciones equivalentes o por lo menos esto no se probó en el proceso» (sic).
Concluye que «[…] la situación del [actor] no se encuadra dentro de las excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Nacional y por ende no es posible acceder a las pretensiones de la demanda» (sic). 1.4 El recurso de apelación. El accionante, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la FIDUPREVISORA de forma oficiosa determinó suspender el pago de [su] pensión de jubilación […]», «[d]esconociendo el artículo 238 de la Constitución Política, regulado por los artículos 12, 23, 28, 34, 35, 43, 44, 74 inciso 2º, 229 al 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dichos artículos contienen el procedimiento para la suspensión provisional de los ACTOS ADMINISTRATIVOS, siendo esta una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos subjetivos y/o colectivos» (sic); y «[…] en tiempo de legalidad no es concebible que imperen las vías de hecho, tal como sucede en el caso que nos ocupa, ya que la entidad demandada pretende combatir la ilegalidad con otra ilegalidad (percibir dos salarios del Tesoro Público) con la ilegalidad (suspensión del acto administrativo que reconoce la pensión de jubilación sin que medie un acto administrativo que lo determine y le dé la oportunidad de defensa al demandante, violando flagrantemente la Constitución Política en su art. 23, 29 y el art. 238 de la C.P.)» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de diciembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de noviembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante y el correspondiente agente del Ministerio Público emitieron pronunciamiento. 2.1 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, rindió concepto, en el sentido de que se debe revocar la sentencia apelada, puesto que si el demandante «[…] tenía la acreencia de la pensión gracia en la manifestación administrativa de la Res. FOMAG No. 0182 del 2 febrero 2012, representativo de un pequeño peculio a su favor dispensado por autoridad competente, era del resorte de sus facultades y atribuciones, para el propósito de suspenderle los efectos materiales de pago o solución, el cumplimiento de las previsiones legales antedichas, so pena de incurrir en la infracción del caro y fundamental derecho del debido proceso, como en efecto, así ocurrió» (sic).
En consideración a lo anterior, aduce que «[…] la facultad discrecional se ejercitó sin observar y sin tener en cuenta la vital circunstancia de preexistencia de un derecho radicado en persona conocida, de donde es de colegir la infracción específica a dicho deber legal. Por tanto, es posible inferir la falsa motivación de los actos administrativos demandados, como lo pone de presente la parte actora, al no preverse dicho antecedente jurídico personal, subjetivo y concreto» (sic). 2.2 Parte actora.
Por medio de apoderada, pide acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en que «[…] actuó de buena fe, y decide aceptar la Comisión sin remuneración que le efectuara la Secretaría de Educación de Bucaramanga, pero siempre pensando que no se encontraba infringiendo la ley si continuaba recibiendo la pensión de jubilación, como quiera que si se le hubiese notificado alguna resolución debidamente motivada, mediante la cual le suspendían el pago de la misma, inmediatamente renunciaba al cargo en Comisión en la Secretaría de Educación. Ya que al haber aceptado el cargo de subsecretario de Educación de Bucaramanga fue por gusto.
Lo anterior porque el salario devengado como rector del Instituto de Promoción Social del Norte y la pensión era mucho mayor que el que percibió como subsecretario de educación de Bucaramanga […]» (sic). CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.
De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar (i) si al accionante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) el reconocimiento de las mesadas de su pensión de jubilación dejadas de pagar desde el 12 de abril de 2012 hasta el 10 de enero de 2015, lapso durante el cual desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción; o si, por el contrario, esas dos erogaciones del erario son incompatibles, como lo concluyó el a quo; y, de confirmarse la tesis de primera instancia, (ii) si hubo quebranto del debido proceso por no notificar un acto administrativo al pensionado antes de suspender el pago de las mesadas, para que ejerciera su derecho de defensa. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 182 de 2 de febrero de 2012, por medio de la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concedió al demandante pensión vitalicia de jubilación, con fundamento en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 1122 de 2007 y 1151 de 2007, a partir del 29 de abril de 2011, por haber laborado 35 años, 11 meses y 3 días, en condición de docente nacionalizado. b) Resolución 266 de 12 de abril de 2012, por la cual se nombra al accionante en el cargo de subsecretario de despacho, código 45, grado 12, de la secretaría de educación de Bucaramanga, empleo de libre nombramiento y remoción; y acta de posesión 397 de 13 de los mismos mes y año. c) Resolución 782 de 13 de abril de 2012, con la que la secretaría de educación de Bucaramanga confiere comisión no remunerada al demandante, en su condición de directivo docente (rector) en propiedad, para ocupar cargo de libre nombramiento y remoción. d) Escrito de 10 de octubre de 2012, por cuyo conducto el accionante solicita del Fomag «[…] activar, en forma inmediata, el pago de las mesadas pensionales que no se han efectuado desde julio de 2012 y las que se sigan causando», frente a lo cual la Fiduciaria La Previsora S. A., con oficio 2012EE00103424 de 13 de noviembre de 2012, señaló: […] no es procedente activar la mesada pensional, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y con el Decreto 583 de 1995 Artículo 1°, que en su contenido indican: Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
Artículo 1°. - Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.
Con base en lo anterior, el docente no tiene derecho al pago de las mesadas dejadas de percibir, por ocupar un cargo público. e) El 17 de diciembre de 2012 el actor pidió de la secretaría de educación de Bucaramanga que le informara por qué se había ordenado la suspensión del pago de su pensión de jubilación, respecto de lo cual se le comunicó, a través de oficio SEB JUR 2206 de 26 de los mismos mes y año, que «La FIDUPREVISORA S.A. es la actual entidad fiduciaria estatal administradora de los recursos del fondo de todos los docentes oficiales debidamente afiliados, la cual debe impartir un visto bueno tanto para el reconocimiento previo de todas las prestaciones económicas, así como para realizar el pago de las mismas una vez reconocidas.
En ese orden de ideas y con respecto a su solicitud se tiene que la entidad no ha expedido ningún acto administrativo que ordene la suspensión de su pensión de jubilación, toda vez que la entidad competente para proceder o no al pago de la prestación es la Fiduprevisora S.A.» (sic). f) Resolución 569 de 19 de diciembre de 2014 del alcalde de Bucaramanga, con la que se acepta la renuncia del accionante, a partir del 9 de enero de 2015, al cargo de subsecretario de despacho, código 45, grado 12, de la secretaría de educación de Bucaramanga. g) Resolución 642 de 24 de febrero de 2015 de la secretaría de educación de Bucaramanga, por medio de la cual se reactiva el pago de la mesada pensional del actor, desde el 10 de enero de 2015. h) Oficio 20170820606571 de 23 de mayo de 2017, mediante el cual la Fiduprevisora comunicó, ante un requerimiento del a quo para que informara cuál es el trámite a seguir para la suspensión de una pensión legalmente reconocida a un docente, que esa fiduciaria, en representación del Fomag, «[…] realiza el proceso de cargue de la información de acuerdo con los estándares solicitados por el Ministerio de Educación Nacional […], proceso en el que se reportan […] las novedades que presentan en forma mensual, es por lo anterior que para el caso del [accionante] la secretaría Municipal de Bucaramanga nos reportó a través del aplicativo humano la novedad de libre nombramiento y remoción, la cual tuvo una duración de tres años, es decir, del 13 de abril de 2012 al 07 de enero de 2015, tiempo que estuvo inactivo en nómina de pensionados» (sic).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) mediante Resolución 182 de 2 de febrero de 2012, el Fomag concedió al demandante pensión de jubilación, a partir del 29 de abril de 2011, con fundamento en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 1122 de 2007 y 1151 de 2007, por haber laborado 35 años, 11 meses y 3 días, en calidad de docente nacionalizado;
(ii) el 12 de abril de 2012 el accionante fue nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción de subsecretario de despacho, código 45, grado 12, de la secretaría de educación de Bucaramanga, empleo del que se posesionó el 13 de los mismos mes y año, por lo que desde esa última fecha se le confirió comisión no remunerada en su condición de directivo docente (rector), en propiedad, y se suspendió el pago de las mesadas pensionales; y (iii) el 10 de octubre y 17 de diciembre de 2012 el actor reclamó la reactivación del pago de su pensión de jubilación, respecto de lo cual la Fiduprevisora informó, por oficio SEB JUR 2203 de 26 de diciembre de la misma anualidad, que él no tenía derecho a las mesadas dejadas de recibir, por ocupar un cargo público.
Asimismo, (iv) la Fiduprevisora comunicó en el trámite del presente proceso que esa fiduciaria, en representación del Fomag, «[…] realiza el proceso de cargue de la información de acuerdo con los estándares solicitados por el Ministerio de Educación Nacional […], proceso en el que se reportan […] las novedades que presentan en forma mensual, es por lo anterior que para el caso del [accionante] la secretaría Municipal de Bucaramanga nos reportó a través del aplicativo humano la novedad de libre nombramiento y remoción, la cual tuvo una duración de tres años, es decir, del 13 de abril de 2012 al 07 de enero de 2015, tiempo que estuvo inactivo en nómina de pensionados» (sic).
También se halla acreditado que (v) el demandante renunció al empleo de subsecretario de despacho, código 45, grado 12, de la secretaría de educación de Bucaramanga el 9 de enero de 2015; y (vi) por Resolución 642 de 24 de febrero siguiente, se reactivó el pago de su mesada pensional desde el 10 de enero de la misma anualidad. Ahora bien, el a quo determinó que, como el demandante ocupó un empleo «[…] de libre nombramiento y remoción [que] no tiene carácter docente, en los términos del artículo 32 del Decreto 2277 de 1979», su «[…] situación […] no se encuadra dentro de las excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Nacional» y, en ese sentido, no hay lugar al pago de las mesadas que dejó de recibir entre el 13 de abril de 2012 y el 9 de enero de 2015.
A pesar de lo anterior, el recurrente aduce que se desconocen las normas constitucionales y legales que «[…] contienen el procedimiento para la suspensión provisional de los ACTOS ADMINISTRATIVOS, siendo esta una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos subjetivos y/o colectivos» (sic), por lo que resulta inconcebible que no se le haya dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, en el sentido de informarle previamente de la suspensión del pago de su mesada, «[…] como quiera que si se le hubiese notificado alguna resolución debidamente motivada, mediante la cual le suspendían el pago de la misma, inmediatamente renunciaba al cargo en Comisión en la Secretaría de Educación […] porque el salario devengado como rector del Instituto de Promoción Social del Norte y la pensión era mucho mayor que el que percibió como subsecretario de educación de Bucaramanga […]» (sic).
En primer lugar, observa la Sala que el recurso de apelación no guarda congruencia con los argumentos inicialmente expuestos en la demanda, pues lo que se alegó en el libelo introductorio fue la indebida interpretación normativa y la consecuente compatibilidad entre la pensión de jubilación recibida por el accionante y el salario que devengó como subsecretario de educación de Bucaramanga, aspecto frente al cual se advierte que la suspensión de las mesadas pensionales operó en virtud del mandato contenido en el artículo 128 de la Constitución Política, que preceptúa que nadie podrá recibir más de una asignación en forma simultánea que provenga del tesoro público, salvo los casos que expresamente prevé la ley.
A su tu turno, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, dispone: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Por otra parte, la Ley 60 de 1993, en su artículo 6 (inciso 3°), establece: El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones (…) [se destaca].
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-064 de 1995, sostuvo: Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».
Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. […] Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Esta Corporación ha reiterado en varias oportunidades que si bien el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, «por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», permite a los educadores escalafonados que ejerzan, en forma temporal, cargos de libre nombramiento y remoción, lo que no genera la pérdida de su clasificación en el escalafón de carrera ni su condición de docentes, tampoco significa que tengan derecho a recibir simultáneamente pensión y sueldo, pues la única excepción a la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público es si el empleo ejercido en comisión es el de docente.
En consecuencia, se concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que se confirmará su decisión. No obstante, la alzada se limitó a objetar errores en el procedimiento administrativo de suspensión del pago de las mesadas, aspecto que aunque no fue invocado en la demanda, refiere a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por lo que se estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones: En el asunto sub examine al demandante se le suspendió el pago de la pensión de jubilación desde el 13 de abril de 2012 y reclamó el 10 de octubre siguiente su reactivación, frente a lo cual el 26 de diciembre de la misma anualidad la Fiduprevisora le informó que no tenía derecho a que se le cancelaran las mesadas dejadas de devengar, por ocupar un cargo público.
Pese a ello, él continuó en ejercicio del empleo de libre nombramiento y remoción hasta el 9 de enero de 2015 y únicamente en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión afirma que, «[…] si se le hubiese notificado alguna resolución debidamente motivada, mediante la cual le suspendían el pago de la [pensión de jubilación], inmediatamente renunciaba al cargo en Comisión en la Secretaría de Educación […], porque el salario devengado como rector del Instituto de Promoción Social del Norte y la pensión era mucho mayor que el que percibió como subsecretario de educación de Bucaramanga», situación que llama la atención, pues por casi 2 años y 9 meses no devengó pensión y sí un salario que aduce era menor, sin efectuar ninguna acción al respecto.
Por otra parte, no puede obviar esta Corporación que el cargo de libre nombramiento y remoción que ocupó el actor fue el de subsecretario de educación de Bucaramanga, lo que, de alguna manera, lo aproximaba tanto a la normativa sobre el ejercicio de la profesión docente, incluido el tema salarial y prestacional, como a las autoridades locales y nacionales encargadas del pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag, por ende, no es dable que en esta instancia judicial alegue el desconocimiento de una prohibición de carácter constitucional.
En lo atinente al presunto quebranto del debido proceso por no notificar un acto administrativo al pensionado antes de suspender el pago de las mesadas para que ejerciera su derecho de defensa, encuentra la subsección que el 23 de mayo de 2017 la Fiduprevisora indicó a esta jurisdicción que, en representación del Fomag, «[…] realiza el proceso de cargue de la información de acuerdo con los estándares solicitados por el Ministerio de Educación Nacional […], proceso en el que se reportan […] las novedades que presentan en forma mensual, es por lo anterior que para el caso del [accionante] la secretaría Municipal de Bucaramanga nos reportó a través del aplicativo humano la novedad de libre nombramiento y remoción, la cual tuvo una duración de tres años, es decir, del 13 de abril de 2012 al 07 de enero de 2015, tiempo que estuvo inactivo en nómina de pensionados» (sic), respuesta que para la Sala se ajusta a la Constitución y a la ley, pues cuando la respectiva secretaría de educación comunicó la novedad del nombramiento del pensionado en un empleo público que no tenía carácter de docente, por mandato legal la administradora de las prestaciones económicas a cargo del Fomag debía suspender el pago de las mesadas, so pena de incurrir en doble asignación del tesoro público no autorizada, momento para el cual, además, el accionante ya hacía parte de la planta de personal del ente territorial y, por ende, sus derechos no se vieron afectados.
En ese contexto, si el demandante estimaba que la suspensión en el pago de sus mesadas pensionales por recibir un salario como servidor público le era desfavorable, debió renunciar al empleo de libre nombramiento y remoción y así reactivar el pago de la aludida prestación, tal como ocurrió en el 2015, cuando renunció el 9 enero y se profirió la Resolución 642 de 24 de febrero siguiente, que ordenó el pago de la pensión desde el 10 de enero de 2015, esto es, desde el día siguiente a la fecha en que dejó de recibir asignación salarial del tesoro público.
Por último, dado que el actor en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Arnulfo Antonio Carvajal Tarazona contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.