66001233300020160093101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-2021) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez Demandado: Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo del municipio de Pereira (liquidado) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- 2 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 606 del 14 de junio de 2016, expedido por el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de julio de 2008 y el 1° de mayo de 2014; ii) reconocer y pagar lo que corresponda por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, recargos dominicales, dotaciones de vestido y calzado y los demás salarios y prestaciones que devengan los empleados de planta del municipio de Pereira; iii) efectuar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones; y iv) condenar en costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Arturo Reyes Sánchez prestó sus servicios personales y remunerados para el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo del 1° de julio de 2008 al 1° de mayo de 2014 como apoyo en la gestión en la asistencia integral de «los adolescentes infractores de la ley penal», control de archivo, inventario, entre otras actividades. ii) Las labores desempeñadas requerían el cumplimiento de una jornada de ocho horas diarias de lunes a viernes y algunos sábados. iii) El 19 de mayo de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 606 del 14 de junio de 2016, dio respuesta negativa a su petición. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 8, 9, 10, 11 y 45 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978; 32, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 8 a 26 y 28 a 31 del Decreto 451 de 1984; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 y 204 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; y 12 de la Ley 780 de 2002.

Asimismo, invocó como violados los Decretos 1160 de 1947, 3118 de 1968; 3148 de 1968, 1848 de 1969, 1252 de 2000, 1919 de 2002, 372 de 2006; y las Leyes 244 de 1991, 21 de 1982, 50 de 1990, y 244 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El vínculo contractual surgido entre las partes cumple con los tres elementos propios de una relación de trabajo, subordinación, prestación personal y remuneración, pues tuvo como objeto desarrollar actividades laborales dentro de las instalaciones de la entidad, en las mismas condiciones de los empleados de planta y pese a que se desarrolló por medio de contratos de prestación de servicios, en realidad disfrazó la verdadera relación laboral que surgió entre las partes con el fin de no pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor. ii) Así las cosas, el acto administrativo cuestionado es nulo por violación de las normas jurídicas en que debían fundarse. 1.2.

Contestación de la demanda 4 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez El apoderado del municipio de Pereira (sucesor procesal del hoy liquidado Instituto de Cultura y Fomento al Turismo) se opuso a las pretensiones de la demanda1 al indicar que el demandante manifestó haber laborado para el referido instituto, entidad diferente al ente territorial.

Propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales o falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa o falta de reclamación administrativa y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 18 de septiembre de 2020,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante pretende el reconocimiento de una relación laboral desde el 1° de julio de 2008, pero de las pruebas allegadas se demostró que el vínculo inició el 15 de julio de 2008; en consecuencia, no existe certeza de algún tipo de vinculación entre las partes del 1° al 14 de julio de 2008, pues no se pueden aceptar períodos de prestación de servicios diferentes a los acreditados y respecto de los cuales no se allegaron otras pruebas que demuestren el acuerdo de voluntades. ii) Igualmente, se advierte que el actor solicitó el reconocimiento anotado hasta el 1° de mayo de 2014, empero de las pruebas descritas quedó debidamente acreditado que prestó los servicios hasta el 22 de mayo de 2014; por consiguiente, en garantía de los derechos y principios mínimos que cobijan las relaciones laborales, se tendrá como probado el período del 2 al 22 de mayo de 2014. iii) Con los elementos de prueba arrimados al plenario se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios al Instituto Municipal de Cultura 1 Expediente digital, índice 2 de la plataforma Samai, archivo 6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF) 2 Ibidem.

Con ponencia del magistrado Leonardo Rodríguez Arango. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez y Fomento al Turismo con el propósito de realizar labores de gestión y apoyo en los diversos programas del instituto y que se pactó una remuneración por dichos servicios. iv) En cuanto a la subordinación, según se aprecia en desarrollo del objeto contractual el actor debía realizar, entre otras, actividades de apoyo operativo en la organización y planificación logística de las actividades encaminadas a la promoción de la ciudad de Pereira, especialmente en las fiestas de aniversario y fomento del turismo; asistir operativamente a los eventos como el día del libro o el cumpleaños de la biblioteca, concurso de escritores pereiranos, crear espacios de lectura; recibir las trasferencias documentales de todas las direcciones del Instituto con el fin de realizar el archivo central; efectuar el inventario de archivo en la base de datos; cooperar en campañas de promoción y difusión de los servicios bibliotecarios; y hacer los inventarios de la red municipal de bibliotecas públicas satélites.

Adicionalmente, el testigo Héctor Fabio Bautista Hincapié, indicó que sabe que la labor que desempeñó el actor en el Instituto era en la oficina con los contratistas, le tocaba recibir todos los contratos y realizar la gestión para la suscripción y debida ejecución de estos, de igual forma lo veía con muchos papeles, pues era el encargado de todo lo que llegaba del Instituto; asimismo, que laboraba de 8:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y de 2:00 a 6:00 de la tarde, de lunes a viernes. v) Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que se demostró el elemento de la subordinación, en la medida que al demandante le correspondía seguir las directrices y orientaciones de los directores del instituto, realizando principalmente labores de gestión y apoyo en los programas y actividades de esa dependencia, inicialmente en el sector turístico y posteriormente con la red de bibliotecas públicas y archivo, siendo indispensable su presencia para prestar servicios al usuario y a los demás funcionarios, lo que demuestra que aquel no tenía autonomía en la realización de su labor y que la función asignada no la podía realizar en otros lugares.

En consecuencia, resulta procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez vi) Sin embargo, operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo, pues existió una interrupción significativa en los contratos suscritos en el período comprendido entre el 30 de septiembre de 2011 y el 31 de enero de 2012, que dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual.

No así respecto de los intervalos posteriores que no son significativos dentro del contexto de la relación laboral y «aunque se observa que existe una interrupción significativa del 7 de agosto de 2013 al 21 de octubre de 2013, lo cierto es que para este lapso el demandante tenía para presentar la reclamación administrativa hasta el 7 de agosto de 2016 y como la radicó el 19 de mayo de 2016, dicho periodo no prescribió».

Así pues, operó el referido fenómeno prescriptivo en relación con el derecho causado con anterioridad al 1° de febrero de 2012, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de los tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva. vii) En lo atinente a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación de calzado y vestido de labor por el período en que laboró, como el accionante devengó un monto superior a los dos salarios mínimos mensuales, no cumple con los presupuestos normativos para su otorgamiento. viii) Referente al pago de la prima de servicios, si bien en principio se había concedido a funcionarios de entidades territoriales en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, no se puede perder de vista que la Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013 declaró exequible dicha frase, por lo que debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional. ix) En torno a la solicitud de pago del trabajo dominical ha de indicarse no existe ninguna prueba de su causación, pues el testigo relacionó los horarios normales laborales, y ni siquiera se mencionó en el escrito de demanda que hubiese desempeñado labores en esa jornada.

Por tal razón no se accederá a ese 7 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez reconocimiento. x) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los períodos anteriores al 1° de febrero de 2012 y la nulidad del acto demandado; ordenó al municipio de Pereira, como sucesor del instituto demandado a) pagar las prestaciones laborales de orden legal, tomando como base los honorarios contractuales de los períodos comprendidos entre el 1° de febrero y el 30 de diciembre de 2012, el 8 de febrero y el 7 de agosto de 2013, el 22 de octubre y el 21 de diciembre de 2013 y el 23 de enero al 22 de mayo de 2014; b) pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a la seguridad social que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y conforme la prescripción extintiva declarada, c) cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondería como empleador en todos los contratos de prestación de servicios celebrados, d) computar para efectos pensionales el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) El hecho de que la entidad contratante esté continuamente ejerciendo supervisión o vigilancia no puede ser un indicio que permita suponer la existencia de subordinación, sino que obedece a la coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato y de los cometidos estatales. ii) En defensa del erario deberán ser analizados nuevamente tanto los testimonios traídos al proceso como la prueba documental adosada, en aras de 3 Ibidem. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez revocar la sentencia atacada, pues del análisis de estos no se extrae, como lo afirmó el a quo, los elementos configurativos de la relación de trabajo. iii) En gracia de discusión, el Tribunal se apartó de la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado respecto de la no procedencia del reconocimiento de dotación y del conteo del término de prescripción cuando media, aunque sea, un día de interrupción entre cada contrato de prestación de servicio suscrito. 11.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes no emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.4 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer si está probado en el expediente que entre el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez y el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo del municipio de Pereira (liquidado), existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 4 Ibidem. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la 10 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios 12 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001- 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez 2.2.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 19 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados18 De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca el demandante 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 18 Todas las pruebas que a continuación se relacionan se encuentran en el expediente digital, índice 2 de la plataforma Samai, archivo 6_ED_ACTUACIONE_01CUADERNO1(.PDF). 20 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez De conformidad con la copia de las órdenes de prestación de servicios el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo del municipio de Pereira: Órdenes de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 097 15/07/2008 31/12/2008 5 meses y 15 días Apoyo a la gestión en la logística para la ejecución y consolidación de los corredores turísticos y las actividades de promoción turística que desarrolla la Dirección Operativa de Fomento al Turismo. 2 294 09/03/2009 31/12/2009 9 meses y 21 días Apoyo a la gestión en la logística para las diferentes actividades y eventos desarrollados por parte de la Dirección Operativa de la biblioteca pública municipal Ramón Correa Mejía 3 041 22/01/2010 21/06/2010 5 meses Apoyar a la biblioteca pública municipal Ramón Correa Mejía, fomentando la lectura a través del préstamo de libros, cuentos, revistas, folletos y periódicos, para un mejor servicio al usuario 4 125 15/07/2010 14/12/2010 5 meses 5 014 01/02/2011 30/09/2011 8 meses 6 20120 011 Adición 01/02/2012 30/12/2012 11 meses Servicios técnicos a la gestión del Instituto, en la sostenibilidad y custodia del archivo central e histórico protegiendo el acervo documental institucional, misional, histórico y cultural 7 20130 043 08/02/2013 07/08/2013 6 meses Apoyo a la gestión en el desarrollo del programa red municipal de bibliotecas satélite 8 20130 192 22/10/2013 21/12/2013 2 meses Apoyo técnico en la promoción y fomento a la lectura en desarrollo del programa red municipal de bibliotecas satélites 9 20140 083 23/01/2014 22/05/2014 4 meses Servicios técnicos de apoyo a le gestión documental de la hemeroteca, apoyando la actualización permanente de los inventarios y registrándolo en el SIABUC en formato Excel 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa 21 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez i) El 19 de mayo de 2016, el demandante, a través de su apoderada, en ejercicio del derecho de petición solicitó al Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquel y la entidad entre el 1° de julio de 2008 y el 1° de mayo de 2014; y como consecuencia de ello pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho. ii) El 14 de junio de 2016, mediante el Oficio 606, la directora general del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.

Contra la anterior decisión la entidad no dio la oportunidad de interponer los recursos procedentes. 2.3.3. Otros medios probatorios 2.3.3.1. Testimoniales El 26 de marzo de 2019, rindió testimonio el señor Héctor Fabio Bautista Hincapié, quien en suma indicó lo siguiente:19 Usted ha sido llamado a declarar en un proceso donde el señor Carlos Arturo Reyes a demandado al ahora municipio de Pereira, en su momento Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo por efecto que unas relaciones contractuales, en voces de la apoderada de la parte demandante, suscritas entre el 1° de julio de 2008 al 1° de mayo de 2014 lo que hicieron fue encubrir una verdadera relación laboral entre el señor demandante y la entidad, sírvase decirle al despacho todo lo que le conste en relación con ese vínculo que sostuvieron los que ya se han mencionado.

Contestó: bueno, el vínculo es directamente con Carlos, yo con el tuve la oportunidad de trabajar en un proceso político de los cuales Carlos fue al instituto de cultura a trabajar y yo fui a otra entidad. Preguntado: pero pregunto por el vínculo que sostuvo Carlos Arturo con el Instituto de Cultura. Contestó: Carlos tenía una labor en la oficina con básicamente con los contratistas, el cumplía esa función en horarios de Oficina de digamos de 8 a 12 y de 2 a 6, horarios completos pues todos los días, estamos hablando de lunes a viernes o no recuerdo si el sábado también se involucraba.

Preguntado: en específico que le correspondía hacer a él con esos contratistas. Contestó: pues, yo siempre que tenía la oportunidad de estar allá donde Carlos siempre lo veía con las hojas en la mano funcionando con esa parte, eso es más o menos lo que yo puedo decir en el momento. Preguntado: usted, lo que le conste, en que época estuvo el señor Carlos Arturo prestando sus servicios.

Contestó: estuvo al rededor del año 2007 más o menos, ya en el instituto y hasta el 2014 más o menos, 19 Ibidem, grabación audiencia de pruebas. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez las fechas no las recuerdo porque, pues cuando a uno lo asignan allá hay mucho movimiento para los ingresos.

Preguntado: a usted por qué le consta esto. Contestó: porque hicimos un proceso político y en política a uno lo ubican en esas entidades. Preguntado: y a usted por qué le consta que él prestaba los servicios en ese horario que usted acaba de mencionar. Contestó: porque tuve la oportunidad de trabajar también en otro momento yo estuve cuatro años en el instituto de cultura trabajando y ahí si fuimos compañeros de trabajo.

Preguntado: en qué año. Contestó: yo pienso que la verdad fueron cuatro años, más o menos como del 10 al 14 si más o menos. Preguntado: cuando usted compartía labores con él quién les daba las órdenes. Contestó: las órdenes allá en el instituto las daba la Dra. Janeth Gómez que era la directora de la biblioteca del área de la biblioteca pública y también lógicamente que estamos a disposición de Adriana de la Pava que era la directora pues la encargada de todo el instituto.

Preguntado: qué tipo de órdenes les daba. Contestó: por decir algo en mi labor yo estaba en el área de la biblioteca, yo trabajaba la parte nocturna y yo era encargado de esa biblioteca en la parte de la noche, también tenía oportunidad de trabajar en el día, había unos días que yo hacía labores de día. Preguntado: pero directamente que le hubiera dado órdenes a Carlos Arturo Reyes, como lo hacía o qué tipo de órdenes le daba.

Contestó: si, de contratos porque Carlos tuvo la oportunidad a veces de tener contratos míos en la mano ayudándome a hacer procesos allá. Preguntado: qué tipo de procesos. Contestó: pues el recibía los contratos y todas las gestiones que se hacen cuando, de lo que manejan ellos allá, uno lleva el contrato y hay otro proceso ahí con eso.

Preguntado: hacían reuniones que fueran ordenadas por el Instituto de Cultura. Contestó: pues si, si, si hubo reuniones, yo recuerdo una que estuvimos por allá en la ruana no se Carlos si estuvo esa vez que compartimos con todo el personal del instituto con Adriana con Jannet con toda la gente del instituto de cultura de todas las áreas y estuvimos todos en esa integración. Preguntado: era una integración o una reunión de trabajo.

Contestó: si celebramos algo de trabajo haciéndonos una invitación a todos los empleados. Preguntado: hubo interrupciones o trabajó derecho todos los años que usted mencionó. Contestó: esos años pues que yo sepa fueron directos hasta el 14 que ya vino el problema de ese contrato que se nos acabó el contrato básicamente yo también tuve ese problema de retiro.

Preguntado: estuvo enterado si Carlos Arturo tuvo vacaciones. Contestó: la verdad es que cuando uno es contratista no hay vacaciones […] Preguntado: en caso de que don Carlos por alguna razón debiera ausentarse de su trabajo, él podía hacerlo libremente o él tenía que solicitar un permiso previo. Contestó: no, no no, Carlos tenía que cumplir la función de 8 a 12 y de 2 a 6 porque el contrato es básicamente estar toda la jornada ese tipo de contratos.

Preguntado: qué debía hacer don Carlos que le requería estar todo el día en una Oficina, cuáles eran las funciones que hacía don Carlos que necesitaba estar en una oficina de 8 a 12 y de 2 a 6. Contestó. El siempre encargado de cuestiones de Papelería, siempre estuvo funcionando con papeles, papeles acá, y lógicamente que era el encargado, o ahí en esa parte de todo lo que llegaba del instituto le llegaba a él de contratos.

Preguntado: don Carlos podía decir que como estaba por contrato de prestación de servicios podía delegar a una persona para que realizara las funciones que estaban encomendadas a él. Contestó: no, no Carlos siempre el tiempo que yo lo conocí él siempre estuvo allá cumpliendo su función de Oficina. Preguntado: usted en algún momento vio o se enteró de que le llamaran la atención a Carlos por alguna circunstancia. Contestó: pues la verdad yo nunca me enteré de algo así porque Carlos era un buen empleado la gente lo quería porque era muy servicial, a mí me consta porque a mí me sirvió en muchas cosas.

Preguntado: usted sabe por qué don Carlos dejó de trabajar en el instituto. Contestó: pues, yo tengo que ser sincero acá, pues para mí, para mí, el empezó a tener un choque de pronto allá o lo que yo tengo más claro que es que en política cuando uno pierde, perdemos 23 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez todos.

Preguntado: a ustedes al momento de la terminación del contrato les dieron alguna liquidación. Contestó: no, no no. 2.3.3.3. Documentales Además, obran en el expediente copia del informe de actividades realizadas por el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formuló el recurso de apelación objeto de análisis en el que se afirmó, entre otras cosas, que en el expediente no está probado el elemento de la subordinación. Así las cosas, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 2.4.1.

¿Está probado en el expediente que entre el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez y el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo del municipio de Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? Es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado de manera intermitente con la entidad demandada; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio El demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 9 contratos de prestación de servicios que se celebraron y que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. El objeto de cada vinculación, en términos generales, fue prestar servicios como apoyo a la gestión de actividades de promoción turística y en la biblioteca pública municipal Ramon Correa Mejía. 2.4.1.2.

Remuneración En este caso, las órdenes de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por el demandante. 2.4.1.3. Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. Del contenido de los contratos se extrae que el demandante tuvo que prestar sus servicios personales entre las instalaciones del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo y de la Biblioteca Pública Municipal.

Asimismo, en algunas ocasiones las obligaciones contractuales comprendían actividades encaminadas a fomentar y promover la lectura a través de las instituciones educativas en el municipio de Pereira por lo que debía adelantar visitas informativas; así como realizar campañas de promoción y difusión de servicios bibliotecarios a la comunidad de entornos rurales y urbanos. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez ii) El horario de labores.

De la prueba testimonial recaudada no se podría afirmar inequívocamente la imposición de un horario o jornada de labores al contratista por todo el período contractual reclamado. Nótese que el señor Héctor Fabio Bautista Hincapié, vinculado en calidad de contratista en el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo entre los años 2010 y 2014 en su declaración indicó que el señor Reyes Sánchez cumplía un horario de actividades de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, cuando prestaba servicios en las instalaciones del referido instituto, pero nada referenció sobre el presunto horario o las funciones que desarrollaba al interior de la Biblioteca Pública Municipal.

De igual modo se observa que al dossier no se aportó ningún otro soporte probatorio (como cuadros de turnos, o de control de ingreso) que corrobore la afirmación de que al actor se le exigía el cumplimiento de un horario o jornada entre los años 2008 y 2009,20 o que de forma clara precise la hora de inicio y/o terminación de aquella. Sin embargo, en gracia de discusión, el hecho de que el demandante presuntamente hubiera desarrollado sus labores a través de una jornada de trabajo no acredita per se el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia puede hacer parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, 20 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 26 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».21 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las pruebas que se recaudaron con el propósito de acreditar este indicio fueron los contratos de prestación de servicio y el testimonio del señor Héctor Fabio Bautista Hincapié. En primer lugar, al revisar el contenido de los contratos se tiene que las obligaciones que debía ejecutar el demandante eran actividades de apoyo operativo en la organización y planificación logística de las actividades encaminadas a la promoción turística de la ciudad de Pereira; así como crear espacios de lectura; recibir las trasferencias documentales de todas las direcciones del Instituto con el fin de realizar el archivo central; efectuar el inventario de archivo en la base de datos; cooperar en campañas de promoción y difusión de los servicios bibliotecarios; entre otras, sin que del contenido de aquellas, per se, se pueda concluir directamente que el ejercicio de su labor no se dio de manera coordinada o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes.

En segundo lugar, el testimonio del único deponente no indica o hace énfasis en que el señor Reyes Sánchez recibiera órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato, pues únicamente refirió que «si, de contratos porque Carlos tuvo la oportunidad a veces de tener contratos míos en la mano ayudándome a hacer procesos allá», cuando dio respuesta a la pregunta: ¿pero directamente que le hubiera dado órdenes a Carlos Arturo Reyes, como lo hacía o qué tipo de órdenes le daban? Asimismo, agregó que el demandante tenía una labor de oficina «básicamente con los contratistas», pero no logró especificar en qué consistían estas, o que le correspondía hacer, tan solo afirmó que «yo siempre que tenía la oportunidad de estar allá donde Carlos siempre lo veía con las hojas en la mano funcionando con 21 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez esa parte, eso es más o menos lo que yo puedo decir en el momento».

Tampoco hizo énfasis alguno respecto de las actividades plasmadas en las obligaciones contractuales de fomentar y promover la lectura a través de las instituciones educativas en el municipio de Pereira o realizar campañas de promoción y difusión de servicios bibliotecarios a la comunidad de entornos rurales y urbanos, sino que se refirió a las labores de recepción documental referente a los procesos de algunos contratistas, sin efectuar mayor precisión o explicación que permitiera entender las circunstancias de tiempo, modo y lugar que presuntamente conoció como compañero del actor.

En ese orden, del estudio de las pruebas aportadas al dosier, bajo criterios de sana crítica, no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo o de la Biblioteca Pública Municipal, pues más allá de las obligaciones contractuales convenidas, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus deberes.

De suerte que la Sala no encuentre en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez La Sección Segunda del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.22 En suma, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida el demandante, tal como se afirmó en el recurso de apelación interpuesto.

Por consiguiente, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista, más no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,37 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 22 Véase entre otras, la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Así, debe entenderse que, con la anterior modificación, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones para determinar si procede o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 del CGP, pese a que se revocará la decisión apelada, se observa que los fundamentos planteados tanto en la demanda como en el trámite de primera instancia no presentan carencia de fundamentación legal.

Contrario a ello, la parte actora propuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó, en segunda instancia, la no procedencia del derecho, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación continuada, propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En ese orden, se revocará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 30 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00931-01 (2035-21) Demandante: Carlos Arturo Reyes Sánchez Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Arturo Reyes Sánchez, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone, Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.