Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) F.T: 264 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: JULIETH LILIANA SALAZAR NOSSA Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Temas: Acción de tutela contra providencia judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las súplicas de la demanda relacionadas con la anulación de los actos administrativos a través de los cuales se excluyó a unos participantes del curso de ascenso dentro de la Convocatoria 336 de 2016 del INPEC.

Incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, frente al desacuerdo relativo a la inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, y ausencia del desconocimiento del precedente invocado. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos y medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los señores Julieth Liliana Salazar Nossa, José Benedicto Parra Galindo y Roosevelt Eduardo Vanegas Bernal participaron en la Convocatoria abierta por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, mediante el Acuerdo 564 de 2016, en la que se ofertaron, entre otros, 90 vacantes para el cargo de teniente de prisiones.

Aquellos superaron las pruebas de la fase I del curso de ascenso; sin embargo, antes del inicio de la siguiente etapa fueron requeridos, vía correo electrónico, con el propósito de que remitieran una documentación, para aplicar los criterios de desempate definidos en el artículo 73 del referido Acuerdo, entre los puestos 79 a 99 de los aspirantes, teniendo en cuenta que existió un empate entre Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 veintiún candidatos.

Posteriormente, fueron excluidos de la Convocatoria, al no alcanzar una posición dentro de los cupos ofertados. Por lo anterior, instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las entidades precitadas, con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Comunicación del 23 de noviembre del 2016, por medio de la cual el gerente de la Convocatoria 336 del 2016 del INPEC fijó como aplicativo de criterios de desempate el artículo 73 del Acuerdo 546 de 2016;

(ii) Comunicación del 3 de diciembre de la misma anualidad citada, en la que el mismo funcionario determinó que los demandantes no obtuvieron una posición de mérito dentro de los 90 cupos ofertados para el curso de ascenso y (iii) Comunicación núm. 005 del 29 de diciembre de 2016, por medio de la cual la directora de la Escuela Penitenciaria Nacional determinó los 90 admitidos de la Convocatoria referida a la escuela de formación. Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron su reintegro a la convocatoria de ascenso y autorización para culminar el proceso, integrar la lista y posesionarse en el cargo de teniente de prisiones, y reconocerles y pagarles los perjuicios causados, por concepto de pérdida de oportunidad y morales, en razón a la ilegalidad de las decisiones administrativas.

El 14 de junio de 2019 el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los dos primeros actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó a las entidades demandadas reintegrar a los demandantes a la Convocatoria 336 de 2016, incluyéndolos en el curso de capacitación, lo anterior, al concluir que las decisiones desatendieron el ordenamiento jurídico superior, puesto que el criterio de desempate empleado no estaba contemplado para la fase I del concurso de ascenso.

Inconforme con la decisión la CNSC instauró recurso de apelación. El 1.° de agosto de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección B, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas del medio de control. b) Inconformidad Los accionantes Julieth Liliana Salazar Nossa, José Benedicto Parra Galindo y Roosevetl Eduardo Vanegas Bernal consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, transgredió sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como fundamento, indicaron que aquel desatendió el precedente constitucional fijado en las sentencias C-083 de 1995 y SU-132 de 2013.

Al respecto, en primer lugar, explicaron que la autoridad judicial accionada desconoció la primera sentencia referida, porque aplicó la analogía de forma equivocada y, en ese sentido, pasó por alto que la CNSC debió acudir a la ley de manera prevalente frente a las situaciones no contempladas en el Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016.

Asimismo, sostuvieron que aquella no expuso cuál fue el precedente de unificación administrativo que la entidad consideró para resolver esa situación, y debió emplear las normas constitucionales y la elaboración doctrinaria de la Corte Constitucional, para la interpretación judicial y la decisión del caso bajo Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 estudio, pero no lo hizo así, por lo que es evidente la inobservancia de la ley y de los artículos 4.° y 230 de la Constitución Política, en tanto que no se cumplieron con los presupuestos necesarios para emplear la analogía como mecanismo de integración normativa.

En segundo lugar, arguyeron que la Subsección accionada desconoció la sentencia SU-132 de 2013, comoquiera que no aplicó la excepción de inconstitucionalidad, por quebrantamiento del artículo 4.° de la Constitución Política, por lo que acogió una interpretación contraria a los derechos y principios relativos al mérito, pues la analogía no era un criterio obligatorio, sino auxiliar.

Además, resaltaron que las normas de la convocatoria no reglamentaron la forma de desempatar la lista de aspirantes, de manera que era inapropiado e inconstitucional imponer esa carga a los participantes y validar la decisión de la CNSC respecto a utilizar el criterio de desempate previsto en el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, cuando, en derecho, debió permitirles realizar el curso de capacitación y con los resultados de esa etapa efectuar el desempate.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó, primero, amparar sus derechos fundamentales previamente citados y, segundo, dejar sin efectos la sentencia proferida el 1.° de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, requirió ordenarle emitir una nueva decisión, dentro de las 48 horas siguientes al presente proveído, que se ajuste al precedente judicial de las sentencias C-083 de 1995 y SU-132 de 2013.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. El magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón afirmó que se atiene a lo que se demuestre en el trámite de la referencia y que las razones que sirvieron de fundamento al pronunciamiento objeto de cuestionamiento están consignadas en la parte motiva de aquel.

Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La jueza Martha Elena Quintero Quintero sostuvo que en la sentencia de primera instancia que profirió en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 2017-00177 analizó las normas y jurisprudencia aplicable y concluyó que debía declararse la prosperidad de las pretensiones.

Dicha decisión fue objeto del recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 1.° de agosto de la presente anualidad. INPEC Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El señor José Antonio Torres Cerón, coordinador del Grupo de Tutelas de la Oficina Jurídica, advirtió que la solicitud constitucional de la referencia no cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues los aquí accionantes no agotaron el recurso extraordinario de revisión, el cual procede para debatir la validez de las sentencias ejecutoriadas.

Por lo anterior, solicitó declarar su improcedencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 relevancia constitucional;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el presente caso, se analizará la configuración del desconocimiento del precedente jurisprudencial, luego de que se examine el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad frente al desacuerdo relativo a la falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en los términos definidos en la sentencia SU-132 de 2013.

Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El desacuerdo relativo a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad que los accionantes proponen en esta instancia constitucional, con el propósito de sustentar la desatención de la sentencia SU-132 de 2013, fue planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, de esta manera, se agotó en debida forma el mecanismo judicial incoado? 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrado que la parte accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo judicial con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 3.

¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al decidir sobre la aplicación analógica del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, desatendió el criterio jurisprudencial invocado por la parte accionante? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (III) perjuicio irremediable, (IV) inexistencia de una situación de imposibilidad o de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio, (V) desconocimiento del precedente y (VI) examen del precedente invocado.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El desacuerdo relativo a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad que los accionantes proponen en esta instancia constitucional, con el propósito de sustentar la desatención de la sentencia SU-132 de 2013, fue planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, de esta manera, se agotó en debida forma el mecanismo judicial incoado? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Existencia de otro mecanismo de defensa Los señores Julieth Liliana Salazar Nossa, José Benedicto Parra Galindo y Roosevetl Eduardo Vanegas Bernal consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, desatendió la sentencia SU-132 de 2013. Dicho desacuerdo lo sustentaron en la falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por inobservancia del artículo 4.° de la Constitución Política y de los principios y garantías relativas al mérito.

Sobre el particular, la Subsección, de manera previa, aclara que si bien los accionantes invocaron el desconocimiento de una decisión de unificación de la Corte Constitucional, como se enunció en precedencia, dicha inconformidad tiene su origen en la falta de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tema tratado en el pronunciamiento invocado.

En ese sentido, al examinar el proceso ordinario donde se profirió la sentencia que se controvierte en esta sede, se advierte que los demandantes no solicitaron allí la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, con el propósito de que el juez de segunda instancia resolviera lo pertinente y definiera si debía acudirse a dicha figura o no. Igualmente, se denota que aquellos tampoco propusieron en la demanda, como sustento de la violación de normas superiores respecto de los actos administrativos demandados, la inobservancia del artículo 4.° de la Constitución Política, sino, únicamente, la transgresión de las garantías previstas en los artículos 13, 29, 40 y 53 de aquella.

Así, se tiene que los peticionarios de la salvaguarda pudieron exponer, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como aquí lo aducen, que, en el sub judice, el juez debía aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por la conculcación del artículo 4.° de la Constitución Política. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el desacuerdo se concreta en que, a su juicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil no podía emplear, por analogía, el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, como regla de desempate en la fase inicial, comoquiera que debía darle prevalencia a las normas constitucionales y a la ley, en los términos previstos en el mandato constitucional que consideran inobservado.

De esa forma, es evidente que pudieron discutir esa situación, al ser uno de los aspectos centrales de la controversia del proceso mencionado. Sin embargo, no manifestaron el desacuerdo que esgrimen en el escrito de tutela, para sustentar la omisión por parte de la autoridad accionada de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por transgresión del artículo 4.° de la Constitución Política.

En ese entendido, la Subsección evidencia que la parte accionante no permitió que el juez natural del proceso resolviera lo pertinente y analizara esa controversia, al no ponerle de presente su posición frente a dicha excepción, por lo que no utilizó en Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 debida forma el mecanismo del que disponía, para que la autoridad judicial aquí accionada se pronunciara sobre la materia que ahora es objeto de debate, lo cual impide que se haga un estudio del desacuerdo en esta instancia. Bajo ese contexto, es claro que la acción constitucional no puede utilizarse, para subsanar las falencias argumentativas en que pudieron haber incurrido las partes.

Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter excepcional y sumario de la acción de tutela, se impone como una obligación dirimir los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales, en un principio, a través de las vías ordinarias previstas para el efecto, situación que en el asunto objeto de estudio no ocurrió. En todo caso, en los siguientes acápites se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite estudiar de fondo el presente asunto. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrado que la parte accionante se encontraba en una situación que le impedía utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? III.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional6, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.

Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. IV.

Inexistencia de una situación de imposibilidad o de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la parte accionante no demostró la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es viable efectuar un análisis de fondo, menos aun cuando los solicitantes del amparo tampoco plantearon ningún argumento tendiente a demostrar la imposibilidad de alegar en la oportunidad pertinente las inconformidades aquí esgrimidas.

En esa medida, además, resulta evidente que pretenden utilizar la solicitud de amparo como el medio principal para subsanar sus falencias argumentativas, lo cual no puede admitirse. En consecuencia, por no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, y al no haberse acreditado el impedimento de agotar el mecanismo judicial con el que se contaba ni la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, frente al desacuerdo relativo a la desatención de la sentencia SU-132 de 2013, por la inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad. - Tercer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al decidir sobre la aplicación analógica del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, desatendió el criterio jurisprudencial invocado por la parte accionante? V. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones del apartamiento. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que se considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 VI. Examen del precedente invocado Los accionantes señalaron que la corporación accionada desatendió el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995, porque aplicó la analogía de forma equivocada y, en ese sentido, pasó por alto que la CNSC debió acudir a las normas constitucionales, la ley y la elaboración doctrinaria de la Corte Constitucional de manera prevalente para resolver las situaciones no contempladas en el Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016, pero no lo hizo así, por lo que transgredió las garantías consagradas en los artículos 4.° y 230 de la Constitución Política.

Al respecto, la Subsección observa, en primer orden, que la autoridad judicial accionada, a efectos de definir sobre la aplicación extensiva del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016 por parte de las entidades demandadas, explicó que la integración jurídica permitía que cuando no existiera una norma aplicable y resultara indispensable emitir una respuesta jurídica o dar una solución al caso concreto, podía acudirse a la analogía; además, precisó que ese procedimiento interpretativo permitía aplicar la consecuencia de una disposición a un supuesto de hecho semejante al de esta, siempre que exista una igualdad esencial y no corresponda a una ley que prevea excepciones o restringa derechos.

Así las cosas, señaló que, de acuerdo con el artículo 8.° de la Ley 153 de 1887, la analogía permite que «Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho» y, conjuntamente, se refirió a la sentencia C-083 de 1995, en la que la Corte Constitucional declaró dicha norma exequible, y determinó que dicho método conlleva la aplicación de la ley previa a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que solo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes y no frente a la fundamentación o ratio juris de la norma.

A partir de lo anterior, la Subsección advierte que la accionada, al resolver el caso concreto, determinó que la CNSC, entidad competente para adelantar la convocatoria y definir las pautas para proveer los empleos vacantes y culminar el proceso de ascenso de la planta de personal del INPEC, ante el empate que se presentó entre varios concursantes, en la fase I de la Convocatoria 336 de 2016 para el curso de ascenso de los aspirantes al cargo de teniente de prisiones, decidió acudir a los parámetros de desempate fijados en el artículo 73 del Acuerdo 564 del año citado, norma regulatoria de la actuación, en caso de empate en la lista de elegibles, lo cual era perfectamente válido, viable y ajustado a derecho, comoquiera que se trataba de la utilización del método de interpretación analógica de las normas que regulaban el curso de ascenso.

Finalmente, se tiene que la Subsección accionada, a partir del contenido normativo y jurisprudencial previamente referido, iteró que, en el sub judice, se encontraban satisfechos los presupuestos necesarios para el uso de la analogía, en tanto que existía: (i) ausencia de regulación en cuanto al empate en la fase I del concurso; (ii) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 una disposición normativa que reglamentaba un asunto semejante y (iii) identidad de razón jurídica frente a la situación fáctica no regulada y el espíritu de la norma expresa, máxime cuando no resolver el empate suscitado iría en contra de los principios que rigen el ejercicio de la función pública y los referentes a la carrera administrativa.

Del anterior recuento, se denota que la autoridad judicial accionada, en la decisión objeto de cuestionamiento, no desatendió el criterio de la Corte Constitucional en relación con la analogía. Por el contrario, se avizora que consideró la decisión que los aquí accionantes citaron como desconocida sobre el tema y explicó que la entidad a cargo de la convocatoria tenía la competencia en materia administrativa para hacer uso del método de interpretación analógica de una norma similar a efectos de llevar a cabo un procedimiento en ejercicio de sus funciones y, con ello, actuó con estricto apego a la Constitución Política y a la ley y respetó los derechos al debido proceso y a la igualdad, sin que por dicha causa, modificara las reglas pactadas para el desarrollo del proceso de selección. Así las cosas, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró en su decisión que la aplicación analógica del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, para resolver el empate entre los participantes de la Convocatoria 036 de ese mismo año, para el curso de ascenso del cargo de teniente de prisiones, era válida, en tanto que si bien dicha disposición definió los criterios de desempate en la fase II, específicamente, en la lista de elegibles, lo cierto era que existía una similitud entre los dos procedimientos; la norma de referencia podía aplicarse válidamente a la situación suscitada en la etapa inicial del proceso de ascenso y era necesaria, con el propósito de propender por el principio de legalidad y las garantías constitucionales que orientan la carrera administrativa, sin que tal posición resulte irrazonable.

Por lo tanto, no puede afirmarse que la Subsección accionada desatendió el precedente jurisprudencial relacionado con la interpretación analógica y que, por ello, incurrió en ese defecto al revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Aunado a lo anterior, se advierte que los accionantes mencionaron que la autoridad judicial accionada debió acudir a las normas constitucionales y a la elaboración doctrinaria de la Corte Constitucional, con el propósito de resolver el asunto puesto a su consideración; sin embargo, ni siquiera invocaron el artículo de la Constitución Política o la ley que debió aplicarse para resolver el empate que se suscitó en la Convocatoria 036 de 2016, frente al cargo de teniente de prisiones.

De esta forma, no es posible realizar mayores elucubraciones frente a ese desacuerdo ni, con base en él, es posible extraer la existencia de un desconocimiento del precedente. En consecuencia, al no encontrarse acreditada la causal de procedencia estudiada en este acápite, se negará el amparo solicitado por los señores Julieth Liliana Salazar Nossa, José Benedicto Parra Galindo y Roosevelt Eduardo Vanegas Bernal, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y se rechazará Radicado: 11001-03-15-000-2022-05181-00 Accionantes: Julieth Liliana Salazar Nossa y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por improcedente, frente al desacuerdo relativo a la inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por transgresión del artículo 4.° de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por los señores Julieth Liliana Salazar Nossa, José Benedicto Parra Galindo y Roosevelt Eduardo Vanegas Bernal, frente al desconocimiento del precedente judicial, y rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por aquellos en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en cuanto al desacuerdo relativo a la inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por conculcación del artículo 4.° de la Constitución Política, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).

Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                               Firma electrónica                GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ                Firma electrónica                RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                                                          Firma electrónica     LYGR