CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 050012333000201300974 02 (67617) Demandante: ALINA MARÍA ÁLVAREZ DUQUE Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS Tema: Derrumbe de ladera.

Imposibilidad de estudiar el fondo del asunto por variación de la causa petendi. Límites del recurso de apelación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, el 27 de abril de 2011, a la altura del kilómetro 6 de la autopista “Medellín – Bogotá”, en el sector “Loma los Duque”, del municipio de Copacabana (Antioquia), se presentó un deslizamiento de tierra que destruyó varias viviendas, entre las que se encontraba el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 012-40421, de propiedad de Alina María Álvarez Duque.

La demandante considera que “la destrucción… de su casa de habitación” es imputable al departamento de Antioquia, al municipio de Copacabana, al Instituto Nacional de Vías, al Instituto Nacional de Concesiones, a la Corporación Autónoma del Centro de Antioquia y a Devimed S.A. porque no controlaron ni vigilaron los factores de riesgo en el sector, tampoco adelantaron obras de mitigación y permitieron que se realizaran construcciones irregulares que finalmente desencadenaron el derrumbe que ocasionó el siniestro.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 28 de mayo de 2013, Alina María Álvarez Duque, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra del departamento de Antioquia, el municipio de Copacabana, el Instituto Nacional de Vías (en adelante Invías), el Instituto Nacional de Concesiones (en adelante INCO), la Corporación Autónoma del Centro de Antioquia (en adelante Corantioquia) y Devimed S.A., por los perjuicios ocasionados por “la destrucción… de su casa de habitación” en el municipio de Copacabana (Antioquia).

Como pretensiones de su demanda, Alina María Álvarez Duque solicita condenar a las entidades demandadas a pagarle, por perjuicios morales, 100 SMLMV; por daño a la vida de relación, 100 SMLMV; y por lucro cesante, la suma de $800.000.000. En apoyo de las pretensiones, la parte actora afirma que mediante escritura pública No. 925, otorgada el 27 de agosto de 2005 en la Notaría Única del Círculo de Copacabana, adquirió el derecho real de dominio sobre un lote de terreno de 1.500 metros cuadrados, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 012-40421, ubicado en la “Loma los Duque” del referido municipio.

Refiere que la propiedad colindaba con una ladera que hacía parte de la autopista “Medellín - Bogotá”. No obstante, resalta que las aguas que escurrían de la ladera fueron desviadas por la construcción de una nueva vía y los “descoles”, generando filtraciones que causaron agrietamientos en la ladera, los cuales afectaban a la comunidad y amenazaban con la destrucción del inmueble de su propiedad.

Indica que el 27 de abril de 2011, la ladera se derrumbó a la altura del kilometro 6 de la Autopista Medellín - Bogotá y destruyó el predio de la actora, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 012-40421. La demandante considera que “la destrucción… de su casa de habitación” es imputable a las entidades demandadas porque no adelantaron actuaciones tendientes a evitar el derrumbe que ocasionó el daño a su propiedad.

Textualmente señaló que: “la finalidad con ésta demanda es recibir la indemnización correspondiente a los perjuicios ocasionados a la demandante por la destrucción total de su casa de habitación […] que tuvo como causa hechos imputables a las entidades demandadas […] Bajo esta perspectiva ha de entenderse que se encuentra acreditada la existencia de una falla imputable a las entidades requeridas en la presente solicitud y la causación del daño antijuridico derivado de dicha falla, daño consistente en la afectación al patrimonio económico de la solicitante y lesionada a raíz de la destrucción de su vivienda, por la falta de construcción -como ya se vio- de obras de contención, mitigación y/o protección marginal a las aguas que corrían sin control por dicho sector, evitando que las mismas se dirigieran hacia ese inmueble.

El carácter antijuridico del señalado daño deviene de no imponérselo el ordenamiento jurídico y, menos, la obligaba a soportarlo”. 2. Contestaciones El 13 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1. El departamento de Antioquia manifestó que el daño no le era imputable porque no incumplió ni omitió ninguna de sus funciones.

Formuló como excepciones las que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de nexo causal”, “inexistencia de obligación de indemnizar”, “ausencia de falla del servicio”, “hecho de un tercero” y “fuerza mayor”. 2.2. El municipio de Copacabana se opuso a las pretensiones indicando que el derrumbe tuvo origen en la fuerte ola invernal que sacudió la región en la temporada 2010 - 2011.

Por ello, propuso la excepción de fuerza mayor. 2.3. El Invías se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no le asistía responsabilidad frente al daño reclamado, comoquiera que para la época en que ocurrieron los hechos la vía estaba a cargo del Instituto Nacional de Concesiones - INCO. Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de nexo causal e inexistencia de obligación de reparar. 2.4.

La ANI-, antes Instituto Nacional de Concesiones – INCO, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el hecho lesivo sufrido por los demandantes no le era atribuible, dado que no tuvo injerencia en su producción, pues éste se produjo por las obras que realizaron los propietarios de los predios aledaños. Invocó como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de nexo causal y hecho de un tercero. 2.5.

Corantioquia argumentó que el daño no le era imputable, puesto que se produjo por un evento constitutivo de fuerza mayor. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.6. Devimed S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que el extremo activo no probó la falla del servicio que le endilgó. 2.7.

La Compañía de Seguros Previsora S.A., llamada en garantía por el municipio de Copacabana, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que los hechos que originaron el daño que se reclamaba no fueron responsabilidad de la entidad pública demandada, pues el municipio no incumplió deber normativo alguno. 2.8. La Compañía Allianz Seguros S.A., llamada en garantía por Devimed S.A., alegó que el llamamiento referido excedía las condiciones pactadas en la póliza No. 2464.

Adicionalmente, propuso las excepciones de culpa grave y prescripción de la acción derivada del contrato de seguros. 2.9. La Compañía QBE Seguros S.A., llamada en garantía por la ANI, guardó silencio. 3. Audiencia inicial El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio.

Frente al objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si: “el departamento de Antioquia, Devimed S.A., el Invías, la ANI, el municipio de Copacabana y Corantioquia, son administrativamente responsables por el daño antijurídico por el dolor sufrido tras la pérdida de su vivienda y los enseres en las condiciones descritas en los hechos a causa de la avalancha ocurrida en el mes de abril de 2011 en el sector “Lomas los Duque” en el municipio de Copacabana, departamento de Antioquia”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 1º de noviembre de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. Los demandantes, el departamento de Antioquia, el municipio de Copacabana, el Invías, la ANI, Corantioquia, Devimed S.A., Seguros Previsora S.A. y Allianz Seguros S.A. reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, respectivamente. 4.2.

La Compañía QBE Seguros S.A. alegó que los hechos que originaron el daño que se reclamaba no fueron responsabilidad de la ANI, en tanto dicha entidad no incumplió ni omitió deber normativo alguno. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al constatar que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño reclamado.

Al efecto la sentencia referida sostuvo que: “hay muchos elementos en el expediente que dan cuenta de las afectaciones en la zona, de manera general, pero el daño tenía que ser acreditado específicamente respecto de la propiedad de la demandante; pues este tipo de daño material no puede determinarse por simple presunción, de tal manera que las afectaciones generales no relevan a la parte demandante de acreditar de manera específica, los daños sufridos por su propiedad; lo cual no se observa en el expediente”. 6.

Recurso de apelación El 30 de julio de 2021 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 9 de agosto de 2021 y admitido el 26 de noviembre de 2021. 6.1. El extremo activo indicó que el a quo no valoró adecuadamente los elementos materiales probatorios, pues las pruebas aportadas al plenario daban cuenta de la causación de un daño antijurídico, consistente en “la pérdida total del valor comercial de la propiedad”.

Textualmente señaló: “es preciso indicar que materialmente puede la propiedad no sufrir ningún daño, pero que por el acontecer factico de la avalancha y la decisión política del Municipio por lo ocurrido, el valor comercial del inmueble se vea seriamente afectado como ciertamente ocurrió […] Al respecto, no hay que ser un perito experto para saber que en un lugar donde haya ocurrido un deslizamiento y la zona haya sido declarada de alto riesgo por inestabilidad y peligro de sufrir deslizamientos, genera de por sí, la pérdida completa de valor de cualquier propiedad, así la misma siga en pie.

Y justamente la anterior situación fue la que efectivamente se dio, ya que el municipio de Copacabana, una vez realizados los estudios pertinentes y ante la magnitud del desastre, declaró toda la zona de influencia como zona de alto riesgo, lo cual genera para la propiedad, la pérdida total del valor comercial de la propiedad, y es este el daño reclamado, ya que en este estado jurídico de las cosas, dictaminado por el municipio de Copacabana para evitar mayores desastres, cambia completamente la realidad comercial del inmueble, así esta materialmente no haya sufrido algún daño, pero que para la realidad jurídica y comercial ya no vale nada, generando así en la hoy demandante un daño el cual no estaba obligada a soportar”. 7.

Trámite en segunda instancia El Despacho no corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, puesto que de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 del 2021, no se decretaron pruebas en segunda instancia. Asimismo, se advierte que en esta instancia del proceso el Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La jurisdicción como expresión de la soberanía que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República. Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras, i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena, y vi) la especial para la paz.

Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio.

Al efecto, esta Corporación ha definido que, de manera regular, la competencia se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii)  la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción).

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública también demandada no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio.

Justamente, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 2007, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados.

De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas” Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo recientemente en sentencia del 3 de agosto de 2020, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “[…] la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso deban ser juzgados de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda de manera concurrente contra al menos una entidad estatal y contra sujetos de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados, siendo menester para dichos efectos estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega.

Descendiendo al caso en concreto, es pertinente resaltar que la demandante pretende la declaratoria de responsabilidad del departamento de Antioquia, el municipio de Copacabana, el Invías, el INCO, Corantioquia y a Devimed S.A., pues alega que la destrucción de su inmueble les es imputable por no haber controlado ni vigilado los factores de riesgo en el sector, ni haber realizado obras de mitigación y porque permitieron realizar construcciones irregulares que finalmente desencadenaron el derrumbe que ocasionó el siniestro.

Lo anterior permite inferir razonablemente que la responsabilidad de las entidades públicas puede quedar comprometida, al igual que la de la entidad de carácter privado, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum establecido en el libelo introductorio así lo permite establecer. En efecto, los hechos que dan origen a la demanda se relacionan con la destrucción de la vivienda de propiedad de Alina María Álvarez Duque y en tal acto introductorio se alega que dichas entidades son patrimonialmente responsables por una falla en el servicio.

En suma, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial que la sociedad Devimed S.A. pudiera tener por la destrucción del inmueble de Alina María Álvarez Duque. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normatividad vigente al momento en que se presentó la demanda, toda vez que se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de entidades públicas que también fueron demandadas, a saber, el departamento de Antioquia, el municipio de Copacabana, el Invías, el INCO (hoy ANI) y Corantioquia, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad predicada respecto de la sociedad Devimed S.A., pues el fuero de atracción permite la vinculación de esta entidad de derecho privado.

Por lo demás, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de presentación de la demanda, pues la cuantía, dada por el valor de la mayor pretensión de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación. 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por una omisión imputable al departamento de Antioquia, el municipio de Copacabana, el Invías, el INCO, Corantioquia y a Devimed S.A. 3. Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal y, por ende, ha de ser examinado de oficio.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que el medio de control de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el 27 de abril de 2011 ocurrió el derrumbe o deslizamiento de tierra que supuestamente destruyó el inmueble de propiedad de la demandante, según da cuenta el informe de asesoría y asistencia técnica expedido por el Departamento Administrativo del Sistema de Prevención y Atención y Recuperación de Desastres; ii) que el 16 de abril de 2013 la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 27 de mayo de 2013; y iii) que el 28 de mayo de 2013 se presentó la demanda, esto es, dentro del término de dos (2) años que disponía la ley procesal vigente. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis. 4.1. Alina María Álvarez Duque es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa porque está acreditado que es la propietaria del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 012-40421, que aduce resultó destruido con el derrumbe de una ladera, según da cuenta copia de la escritura pública No. 925 de 27 de agosto de 2005 y el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente. 4.2.

El departamento de Antioquia y el municipio de Copacabana están legitimados en la causa por pasiva, toda vez que son las entidades señaladas por la demandante de no ejercer vigilancia y control de las obras realizadas en la ladera donde se produjo el deslizamiento que ocasionó el siniestro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 298, 300, 311 y 313 de la Carta Política. 4.3.

La Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, antes Instituto Nacional de Concesiones - INCO, está legitimada en la causa por pasiva, pues se probó que desde el 12 de septiembre de 2003 la vía en que ocurrió el derrumbe estuvo a su cargo. De hecho, quedó acreditado que en el año 1996, el Invías y Devimed S.A. suscribieron el contrato No. 275, cuyo objeto era adelantar “obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto ‘Medellín – Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo – Caño Alegre’”; y se demostró que el 12 de septiembre de 2003, el Instituto Nacional de Vías cedió su posición contractual, como entidad concedente del contrato No. 275 de 1996 al INCO. 4.4.

Devimed S.A. está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que la carretera en la que ocurrió el accidente de tránsito, sector conocido como “Medellín - Bogotá”, le fue entregada en concesión mediante contrato No. 0275 de 1996, según da cuenta copia auténtica de dicho contrato. 4.5. El Invías no está legitimado en la causa por pasiva, pues conforme se acreditó en el plenario, para la época de la ocurrencia de los hechos que aquí se debaten, la vía que conducía de Medellín a Bogotá, en la que ocurrió el siniestro, no se encontraba a su cargo, ni bajo su responsabilidad. 4.6.

Corantioquia no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues en su contra no se esgrime ni se prueba hecho alguno que la relacione con los hechos que dieron lugar a la presente controversia, ni que a priori comprometa su responsabilidad patrimonial. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a estudiar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación cuando a través de ellos la recurrente pretende variar la causa petendi adicionando nuevos cuestionamientos a aquellos que fueron planteados en el libelo introductorio. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante indicó que el a quo no valoró adecuadamente los elementos materiales probatorios, pues las pruebas aportadas al plenario daban cuenta de la causación de un daño antijurídico, consistente en “la pérdida total del valor comercial de la propiedad”.

Ahora bien, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el recurso de apelación no puede dar lugar a analizar cargos que no fueron expuestos originalmente en el libelo introductorio, pues ello quebrantaría los principios dispositivos de defensa, contradicción y congruencia. Además, debe recordarse que el juez de segunda instancia no puede abordar nuevos cuestionamientos que no fueron planteados al inicio del proceso o sobre los cuales no se haya cumplido la carga procesal de sustentación que permita cuestionar la sentencia impugnada.

Frente a esto, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, esta Corporación señaló que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente “no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación, pues lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida”.

En el presente caso la parte demandante en el escrito de demanda solicitó declarar patrimonialmente responsables al departamento de Antioquia, al municipio de Copacabana, al Invías, al INCO, a Corantioquia y a Devimed S.A., por “la destrucción total de su casa de habitación”, inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 012-40421.

De hecho, el tenor literal de la demanda señaló lo siguiente: “la finalidad con ésta demanda es recibir la indemnización correspondiente a los perjuicios ocasionados a la demandante por la destrucción total de su casa de habitación […] que tuvo como causa hechos imputables a las entidades demandadas […] Bajo esta perspectiva ha de entenderse que se encuentra acreditada la existencia de una falla imputable a las entidades requeridas en la presente solicitud y la causación del daño antijuridico derivado de dicha falla, daño consistente en la afectación al patrimonio económico de la solicitante y lesionada a raíz de la destrucción de su vivienda, por la falta de construcción -como ya se vio- de obras de contención, mitigación y/o protección marginal a las aguas que corrían sin control por dicho sector, evitando que las mismas se dirigieran hacia ese inmueble.

El carácter antijuridico del señalado daño deviene de no imponérselo el ordenamiento jurídico y, menos, la obligaba a soportarlo” Lo anterior permite evidenciar que el reparo al que hace referencia el recurso de alzada no fue expuesto originalmente en la demanda y que lo que pretende la parte recurrente a través de éste es variar la causa petendi, adicionando un nuevo cuestionamiento a aquellos que fueron planteados inicialmente en el libelo introductorio.

De hecho, mientras que en la demanda se pidió declarar patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por el daño antijurídico consistente en la destrucción de su inmueble; en la alzada se solicitó declarar patrimonialmente responsable a dichas entidades pero por la pérdida del valor comercial de dicho bien, bajo el entendido que no fue destruido, sino que perdió valor comercial con ocasión del deslizamiento de tierra, ocasionándole un daño que no estaba obligada a soportar.

Según lo expuesto, se advierte, entonces, que no es posible realizar un pronunciamiento de fondo frente a lo pretendido en el recurso de apelación, pues ello violaría flagrantemente el derecho de defensa y contradicción de las entidades accionadas, quienes no tuvieron la oportunidad de controvertir en las oportunidades procesales legalmente dispuestas para ello lo allí expuesto y se verían sorprendidas con un fallo nugatorio de sus garantías fundamentales, en tanto se definiría una situación de hecho distinta a la originalmente planteada en el libelo introductorio.

De hecho, pretender con el recurso de alzada que se analice un daño antijurídico distinto al que fue alegado en el libelo introductorio rompería el equilibrio procesal en detrimento de las entidades demandadas, porque estas no tuvieron la oportunidad de oponerse a esos argumentos en el curso procesal, impidiéndole manifestar sus razones de disenso, de haber lugar a ellas, e impidiéndole proponer pruebas para oponerse a los nuevos cargos propuestos o controvertirlos, así como hacer frente a las pruebas con que se pretende acreditar los nuevos hechos sugeridos en el recurso.

Y aunque no se desconoce que la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, podía ser objeto de apelación, lo cierto es que los reparos realizados frente a ella debían guardar congruencia con lo pedido originalmente en la demanda y lo argumentado por el fallador de instancia, de donde mediante el recurso de alzada no se pueden invocar aspectos distintos a los abordados durante el tránsito procesal, pues debe recordarse que el recurso de apelación debe plantear contradicción, oposición o disentimiento con relación a lo decidido por el a quo, sin variar el elemento fáctico de la pretensión, pues no pueden formularse argumentos que no hayan sido expuestos ni en el petitum ni en la causa petendi.

Por todo lo anterior, fuerza concluir que no es posible estudiar lo invocado en el recurso de alzada, por tratarse de un aspecto que no se invocó originalmente en la demanda ni fue objeto de la sentencia apelada. Por ello, en la parte resolutiva de la sentencia se confirmará el proveído del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. 8.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 ibídem, prevé las siguientes reglas para proceder a la condena en costas:    “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.  […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

(Se subraya) De conformidad con las normas anteriormente transcritas, en la parte resolutiva se condenará en costas a la parte actora, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por esta no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

Ahora, en relación con las agencias en derecho en segunda instancia, es menester poner de presente que se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora. A su turno, el Acuerdo 2222 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinó que en los procesos ordinarios en segunda instancia, éstas podrán fijarse en hasta el 5% del valor de las pretensiones.

No obstante, comoquiera la parte demandada no desplegó ninguna actuación en segunda instancia, no habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo del extremo activo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Invías y por Corantioquia.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.

QUINTO: NEGAR las agencias en derecho por la segunda instancia.

SEXTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF