Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Retiro del servicio activo por «Llamamiento a Calificar Servicios».
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. Se solicitó la nulidad del Decreto 1572 del 31 de julio de 20151, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante. 3. Como restablecimiento del derecho, se exigió su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría, con el respectivo pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue retirado del servicio y hasta el día en que se produzca su reincorporación. 4.
Subsidiariamente se demandó la incorporación del actor al escalafón complementario, teniendo en cuenta las condiciones profesionales en su grado y por haber cumplido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta para continuar en la institución. Hechos que fundamentan la demanda. 5. Desde su ingreso al Ejército Nacional, el accionante siempre se destacó por ocupar los primeros puestos en los cursos de ascenso, por contar con una hoja de vida impecable y por no tener sanciones de ninguna índole.
Prueba 1 Folios 26 a 29 del PDF 15 del expediente digital. Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ello es que en los últimos 10 años fue evaluado en lista uno (1) de clasificación. 6.
Durante su estancia en la institución castrense se hizo merecedor de 44 medallas y 253 felicitaciones, 59 de ellas en el grado de coronel. Además, en reconocimiento de su hoja de vida fue seleccionado en 6 oportunidades para comisiones en el exterior y fue el único coronel de su promoción que comandó 3 unidades de nivel brigada en su grado. 7.
Al terminar su estadía en el Colegio Real de Defensa en Londres, fue asignado como jefe del Estado Mayor de la Tercera División en Popayán y ante la dimisión de varios generales, se le asignó el mando de la Tercera Brigada en Cali, unidad que bajo su mando logró resultados superiores a los obtenidos por los anteriores comandantes. 8.
El 2 de febrero de 2015 solicitó al comandante del Ejército Nacional su inscripción en el escalafón complementario. Sin embargo, mediante el Oficio 20155531299933 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-53-3 del 10 de febrero de 2015 se le informó que en la actualidad no se contaba con disponibilidad de cupos para su ingreso. 9. Mediante el Decreto 1572 del 31 de julio de 2015 el presidente de la República retiró al señor Monsalve Hernández bajo la modalidad de llamamiento a calificar servicios, a pesar de no tener investigaciones penales o disciplinarias en curso y/o ejecutoriadas que pudiesen evitar su postulación para adelantar el curso de ascenso.
Fundamentos de derecho. 10. Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2.°, 4.°, 29 y 209 de la Constitución Política; numeral 3.° del artículo 57 del Decreto 1512 de 2000; Decreto Ley 1790 de 2000 y artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, se expuso lo siguiente: 11. El acto demandado está viciado por falsa motivación pues, aunque no todos los militares pueden alcanzar los cargos más altos en las Fuerzas Militares, la elección de los promovidos debe respetar a los que tengan perfiles adecuados, siendo el demandante uno de los coroneles con mejor desempeño académico y militar, incluso por encima de aquellos que fueron seleccionados para ascenso. 12.
La motivación que se realizó obedeció al poder de los integrantes de la Junta de Generales, encargados de votar por los coroneles considerados dentro del grupo de alumnos que deben realizar el curso de altos estudios militares. La situación planteada sería diferente si los perfiles de los 13 seleccionados fueran superiores al del accionante, en cuanto a condiciones profesionales, militares, morales e intelectuales se refiere.
Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. Bajo estos presupuestos, el retiro del coronel Jorge Monsalve se produjo por no ser llamado al Curso de Altos Estudios Militares - CAEM 2015, decisión que, se reitera, estuvo en manos de la citada junta. 14.
De conformidad con los lineamientos establecidos en el Decreto 1790 de 2000, el retiro de un oficial del Ejército Nacional debe tener como objetivo el mejoramiento del servicio. Por ello, cuando la desvinculación no tenga esa finalidad se constituye la desviación de poder, como ocurrió en el presente caso. 15. El Consejo de Estado declaró la nulidad de un acto administrativo que, invocando la modalidad de llamamiento a calificar servicio, desvinculó a un oficial del Ejército Nacional a quien, en el año inmediatamente anterior al retiro, se le registraron 66 anotaciones positivas relacionadas con su profesionalismo, ejercicio en el mando, competencias administrativas y buen desempeño. En dicha providencia se indicó que los militares con esas altas calidades se esperan en las filas castrenses, a fin de garantizar el cumplimiento de los fines que la Constitución Política le impone a la fuerza pública. 16.
En el caso de marras, la decisión demandada no estuvo acorde con los fines previstos en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, ni tampoco resultó proporcional a los que supuestamente le sirvieron de causa, pues en sus últimos años en la institución, el demandante obtuvo anotaciones favorables que daban cuenta de su idoneidad personal y profesional para desempeñar el grado que ostentaba.
Contestación de la demanda. 17. Dentro de la oportunidad de ley, el Ejército Nacional contestó la demanda2, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines alegó: 18. La parte actora confunde dos situaciones diferentes: de un lado, la selección de los candidatos al curso de estado mayor, requisito esencial para ascender al grado inmediatamente superior y, de otro, la facultad discrecional del ministro de defensa de llamar a calificar servicios a los funcionarios que llevan más de 15 años en la institución militar. 19.
En ese contexto, precisó que la no inclusión en el curso de estado mayor no constituye un requisito para el retiro por la aludida modalidad. Los oficiales que no son recomendados tienen la posibilidad de continuar en la institución por 5 años más en el escalafón complementario, para lo cual deben manifestar su voluntad, situación que no ocurrió en el presente caso. 2 Folios 230 a 254 del PDF 15 del expediente digital.
Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. Aunque en la demanda se adujo que el actor contaba con una buena hoja de vida, los otros compañeros que fueron seleccionados también la tenían, pero solamente fueron escogidos los necesarios para llenar las vacantes, de acuerdo con la planta de personal y los que, a consideración de la junta asesora, reunían las mejores condiciones para ser brigadier general. 21.
Sostuvo que, aunque la ley no establece un procedimiento específico para el estudio de ascensos, frente al personal militar se basa en la trayectoria institucional registrada en el folio de vida, el cual contiene calificaciones anuales, evaluaciones, sanciones y reconocimientos. 22. En el caso del demandante, es claro que el gobierno nacional tuvo en cuenta el interés general y no las consideraciones particulares que se dicen en la demanda.
Además, siendo el llamamiento a calificar servicios una decisión que no requiere motivación alguna, salvo el cumplimiento del requisito que la persona haya cumplido 15 años de servicio. 23. Así las cosas, la decisión cuestionada se ajustó a los parámetros previstos en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000. Sentencia de primera instancia. 24.
Mediante sentencia de 9 de mayo de 20243, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante. Con tales propósitos, concluyó lo siguiente: 25. Mediante el Decreto 1572 del 31 de julio de 2015, el actor fue retirado por la causal del llamamiento a calificar servicios, decisión que se fundamentó en los artículos 99 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, entre otras disposiciones.
En la parte motiva del acto se dejó constancia de que, según certificación del 19 de enero de 2015, suscrita por el oficial de Altas y Bajas de la Dirección de Personal del Ejército Nacional el demandante contaba con tiempo de labores superior a 15 años, lo que lo hacía merecedor a la asignación de retiro. 26. Además, dicha decisión tuvo en cuenta la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa consignada en el Acta 10 del 26 de diciembre de 2014, en la que se indicó que el demandante no fue seleccionado para integrar el curso de altos estudios militares CAEM-2015. 27.
De acuerdo con la doctrina constitucional, que al expedir el acto no se requiera motivación, no implica que esa figura sea utilizada como herramienta de persecución, discriminación o abuso de poder. Por ende, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de dicha 3 PDF 52 del expediente digital. Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modalidad, debe demostrar esos hechos y, además, que su objetivo no estuvo encaminado a mejorar el servicio, sino a satisfacer los intereses personales del nominador. 28.
Tales situaciones no fueron evidenciadas, toda vez que el buen desempeño militar no otorga una estabilidad laboral absoluta, ni mucho menos limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor castrense. 29. Tampoco es de recibo que el desempeño y formación de los oficiales y suboficiales configure una expectativa legítima de ascenso, de estabilidad y permanencia en la institución militar, en razón a que la decisión de retiro no depende de ellos. 30.
Tanto la decisión de negar el ingreso del accionante al curso de altos estudios militares, como la negativa a inscribirlo en el escalafón complementario, son absolutamente independientes de la facultad discrecional prevista en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, la cual se funda única y exclusivamente en la acreditación de que su destinatario tiene los requisitos para disfrutar de su asignación de retiro y, además, de que previamente se obtuvo la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. 31.
Quedó demostrado que el demandante, una vez tuvo conocimiento de su no inclusión en el curso de altos estudios militares CAEM - 2015, radicó el 2 de febrero de ese año una petición ante el comando del Ejército Nacional en la que exigió ser inscrito en el escalafón complementario, solicitud que fue negada mediante oficio del 10 de febrero de 2010.
Sin embargo, en la demanda no se solicitó su nulidad y tampoco se expuso el concepto de violación respecto a esta pretensión. Recurso de apelación. 32. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del demandante la recurrió en apelación4. En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: 33.
Si bien el a quo acertó en dar por cierto que el demandante tuvo una destacada carrera militar, estos distintivos no se tuvieron en cuenta, pese a lo establecido por la Corte Constitucional. 34. De los documentos aportados al proceso, se advierte una arbitrariedad en el llamamiento a calificar servicios, dado que el señor Monsalve Hernández cumplió con los requisitos para continuar vinculado en el grado que ostentaba o, incluso, para ser promovido a uno superior. 4 PDF 53 del expediente digital.
Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. Al actor se le vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que las razones por las cuales la junta asesora recomendó su retiro del servicio solo las pudo conocer en el trámite judicial. 36.
Con la desvinculación que ahora se demanda, el Ejército Nacional no mejoró el servicio, pues el coronel Monsalve fue el único de su promoción que comandó tres unidades de nivel brigada en su grado así: la Décima Brigada del Cesar y La Guajira, la Brigada Móvil Nro. 8 con sede en Planadas -Tolima y la Jefatura de Estado Mayor de la Tercera División en Popayán. Además, reiteró que obtuvo mejores calificaciones que varios de los oficiales que fueron promovidos. 37.
Con fundamento en lo anterior, en el presente caso se presentó una clara desviación de poder ejercida por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, toda vez que el demandante contaba con una mayor experticia y preparación académica que otros uniformados, prueba de ello son las múltiples felicitaciones y condecoraciones por su actuar militar que no justifican un retiro discrecional.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 38. La admisión del recurso. Mediante auto de 25 de septiembre de 20245 se admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA, solo intervino la apoderada de la parte demandada,6 quien solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 39.
Control de legalidad7. Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 40. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 5 Actuación visible en el índice 4 de la plataforma SAMAI. 6 Actuación visible en el índice 9 de la plataforma SAMAI. 7 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes». 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.
No obstante, en caso de que ambas partes hayas apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 42. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos planteados por el recurrente, le corresponde a la Sala establecer sí: 42.1 ¿El acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder? 42.2 ¿Con la decisión cuestionada se vulneró el derecho al debido proceso del coronel Jorge Iván Monsalve Hernández? 42.3 ¿La hoja de vida del actor y su buen desempeño militar fueron valoradas por el tribunal de primera instancia? El caso concreto.
Resolución de los interrogantes planteados. 43. Primer interrogante: ¿El acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder? 44. La desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo. En el artículo 137 del CPACA la «desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto administrativo», comúnmente conocida como «desviación de poder» se erige, con autonomía, como una causal de anulación que se concreta, en sentir de la jurisprudencia de esta Subsección «[…] cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico».10 45.
Esta irregularidad se configura cuando la finalidad perseguida con la decisión es distinta a la prevista en el ordenamiento jurídico. En tratándose de actos administrativos dimanados de la potestad discrecional, debe demostrarse que existe contradicción entre el objeto perseguido por la ley y el alcanzado por su autor. Así, para el caso bajo estudio, es necesario acreditar que con la determinación acusada se desmejoró la prestación del servicio militar. 9 «competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]» 10 Sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17). C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46. Por tanto, al invocar esta causal de nulidad, el demandante deberá aportar las pruebas pertinentes que le permitan al fallador verificar si esas condiciones se presentaron o no -independientemente de si tal objetivo fue o no expresado en él-, esto es, si tal finalidad satisfizo los intereses públicos -tales como la garantía de buen servicio- o, por el contrario, si fue ajena a la norma o normas que posibilitaron su emisión. Sobre el particular, en sentencia de 16 de julio de 2020,11 esta Sala de Subsección concluyó: «Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.
Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad». 47. Esta Corporación, aunque ha reconocido las dificultades que se pueden presentar en punto a la demostración de esta causal, no ha morigerado la carga probatoria que le asiste a quien la alega. Por tanto, el interesado deberá acreditar que el interés o móvil que subyace a las expresiones de la determinación gubernamental, escapan a la finalidad prevista en la disposición citada como fundamento de aquella. 48.
Así las cosas, y de acuerdo con lo analizado, la Sala abordará el primer interrogante. 49. Como se anotó en el acápite anterior, corresponde a la parte actora demostrar la causal de nulidad por «desviación de poder», para lo cual deberá acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los autorizados por la norma que le sirvió de base. 50.
En el presente caso, el abogado apelante insistió en que la decisión demandada está impregnada por esa irregularidad, pues no propendió por el mejoramiento del servicio, dado que el actor tuvo mejores calificaciones que varios compañeros que ascendieron y también contaba con una experticia y preparación académica mayor a la de varios coroneles, fundamentada en felicitaciones y condecoraciones. 51.
Advierte la Subsección que la afirmación relacionada con el “no mejoramiento del servicio” carece de respaldo probatorio para hacer brotar el nexo causal con la aludida desvinculación. 11 17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18), C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.
En primer lugar, se desconoce la lista de los oficiales que ascendieron, los puntajes obtenidos y los parámetros aplicados para su selección. Si bien se aportaron extractos de hoja de vida de algunos oficiales que si fueron seleccionados al Curso de Altos Estudios – CAEM-2015, ello no desvirtúa la legalidad del acto acusado. La comparación entre las hojas de vida de oficiales promovidos y aquellos que no fueron no afecta la validez del acto administrativo de retiro, siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos para el llamamiento a calificar servicios, situación que se acreditó en el plenario. 53.
A ello se suma que los oficiales convocados al curso también registran en sus hojas de vidas12 múltiples felicitaciones, condecoraciones y anotaciones positivas, lo que evidencia que la trayectoria destacada no era exclusiva del actor. 54. En segundo lugar, conforme la reiterada jurisprudencia de esta Corporación13 la formación académica, el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de todo servidor estatal.
De suerte que, la excelente trayectoria militar no restringe la potestad discrecional con que cuenta el Gobierno Nacional para conformar la cúpula de las Fuerzas Militares y, de contera, señalar quienes no pueden continuar en servicio activo. 55. Por ende, se insiste, las condecoraciones, felicitaciones y anotaciones positivas en la hoja de vida del personal uniformado no condicionan la voluntad del nominador para definir qué oficiales son idóneos para continuar en el servicio, pues con esos fines atiende elementos tales como la conveniencia, oportunidad y necesidad del servicio. 56.
Adicionalmente, no puede pasarse por alto que, según lo establecido en el artículo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, el gobierno nacional tiene total libertad para escoger a los coroneles que ascenderán al grado de brigadier general, por lo que, el cumplimiento de los requisitos de ley y aun la superación del “Curso de Altos Estudios Militares”, no garantiza la aludida promoción. 57.
En consecuencia, no se demostró que el acto enjuiciado haya incurrido en «desviación de poder». Lo que si se acreditó fue que el ente accionado satisfizo los requerimientos legales previstos para emplear esa figura, esto es: i) que su destinatario había cumplido las exigencias para acceder a la asignación de retiro y; ii) que previamente la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares emitió la recomendación de retiro. 12 PDF 1 del expediente digital. 13 Entre otras, sentencia del 27 de marzo de 2025 con radicado interno (1701-2022) c.p: Juan Camilo Morales Trujillo, sentencia del 18 de abril de 2024 con radicado interno (0763-2023) c.p: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.
Segundo interrogante: ¿Con la decisión cuestionada se vulneró el derecho al debido proceso del coronel Jorge Iván Monsalve Hernández? 59. La Sala responde que el derecho alegado no fue vulnerado por la entidad demandada. 60. El abogado de la parte actora insistió en que antes de su desvinculación la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares no emitió ningún concepto de retiro, amén de que éste solo fue conocido en el curso de este proceso. 61.
Sobre el particular, precisa la Sala que, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, sí existió concepto previo a su retiro. Véase que mediante el Acta 10 del 26 de diciembre de 201414 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares recomendó la desvinculación del actor, por haber cumplido más de 15 años de servicio en la institución castrense y por tener derecho a la asignación de retiro.
Además, se indicó que fue seleccionado a calificar servicios porque no fue considerado para el Curso de Altos Estudios – CAEM-2015. 62. Ahora, frente al reparo relacionado con la falta de comunicación del documento mencionado, la Sala recuerda que su eventual ocurrencia no afecta la validez de las decisiones administrativas sino su eficacia. Con todo, se destaca que el actor tuvo pleno conocimiento de los fundamentos de esa recomendación, pues fueron consignados en el acto administrativo que ordenó su desvinculación del servicio militar.
Por tanto, se descarta la infracción de ese derecho fundamental. 63. Tercer interrogante: ¿La hoja de vida del actor y su buen desempeño militar fueron valoradas por el tribunal de primera instancia? 64. La Sala responde que, para negar las pretensiones de la demanda, el a quo sí reseñó y valoró las pruebas que el demandante aportó en el libelo.
Véase que en la parte considerativa de la sentencia apelada se indicó que: «[…] pues si bien el demandante aseguró que su retiro no tuvo en cuenta la mejora del servicio porque desconoció el buen servicio que prestó en la carrera militar, además de sus calidades académicas y amplios reconocimientos y condecoraciones, los que incluso considera superan a los de los oficiales que fueron llamados al curso de asenso CAEM 2015, no obstante, esa situación, por si sola, no constituye un abuso de poder que vicie de ilegalidad el acto administrativo, ya que según lo advierte la jurisprudencia “ el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor”.
Además, no se puede pretender que el desempeño y formación de los oficiales y suboficiales, constituyan el amparo de una expectativa legítima de ser ascendidos y no 14 Folios 307 a 316 del PDF 15 del expediente digital. Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser retirados del servicio, en razón a que la decisión de retiro no depende en todo de tales ítems [ ]» 65.
Lo anterior demuestra que, contrario a lo afirmado por el apelante, el a quo sí evaluó las evidencias aportadas al plenario. No obstante, llegó a la conclusión de que tales medios no desvirtúan la presunción de legalidad del acto demandado, situación que comparte esta Sala15, pues se reitera que la existencia de un desempeño sobresaliente y el cumplimiento de los requisitos para ascender, no le otorga a su titular un derecho adquirido de inamovilidad en el cargo, ni mucho menos limita la facultad discrecional del Estado para gestionar la renovación de las Fuerzas Militares. 66.
Por lo que sigue, y en atención a que los cargos formulados en la apelación no prosperaron, se confirmará la sentencia de primera instancia. Condena en costas 67. En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, fruto del análisis de la demanda -en nuestro caso, del recurso interpuesto-, se concluya que fue presentada con «manifiesta carencia de fundamento legal». 68.
Así las cosas, se considera que los argumentos vertidos en el escrito impugnatorio no detentan aquella condición, pues la parte actora sustentó su posición en razones jurídicas que, aunque no fueron acogidas por la Sala, no se estiman irracionales y carentes de fundamento jurídico. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 9 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Iván Monsalve Hernández en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 15 En sentencia del 28 de noviembre de 2024, con radicado 25 000 23 42 000 2022 00359 01 (4937-2023), se llegó a esa misma conclusión. Radicado: 76001-23-33-004-2016-00382-01 (4338-2024) Demandante: Jorge Iván Monsalve Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.