CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-33-35-010-2020-00190-01 (5509-20241) Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia Tema: Diferencia salarial soldados voluntarios Decisión: Rechaza recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia ASUNTO El despacho procede a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 5 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. I.
ANTECEDENTES 1. El señor Yairton de Jesús Mosquera Perea, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del oficio No. 20183110739611: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 24 de abril de 2018 y la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%. 2.
El demandante señaló que ingresó directamente al régimen de carrera del personal de soldados profesionales previsto en el Decreto 1793 de 2000, esto es, sin haber sido soldado voluntario. Adujo que, en un plano de igualdad, cumple las mismas funciones de quienes previamente fueron soldados voluntarios y está sujeto a idénticas causales de retiro.
Además, comparte las normas de reincorporación, vestuario y capacitación, pero 1 Obrante en la herramienta electrónica Samai. Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 su salario resulta inferior, dado que lo percibe en un monto equivalente a un salario mínimo aumentado en un 40%. 3.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del oficio y del acto ficto, la parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.
Además, que se ordenara a realizar la reliquidación de todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%. 4. El 29 de enero de 2024, el Juzgado Décimo (10) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.
Decisión que fue confirmada parcialmente mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 5. El demandante presentó recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia en contra de la providencia del 5 de junio de 2024, al considerar que no aplicó las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para conocer del presente recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia, en virtud de lo previsto en el artículo 259 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 2.2. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Este recurso extraordinario fue previsto por el legislador como un instrumento judicial para dar prevalencia a las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, ello por cuanto la única causal de procedencia del mismo es cuando la sentencia impugnada contraríe o 2 En adelante CPACA.
Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 se oponga a una sentencia de unificación de esta Corporación, tal como lo establece el artículo 258 del CPACA. Este mecanismo dispuso que las sentencias judiciales proferidas por los tribunales administrativos, dictadas en única y segunda instancia, sean objeto de revisión por el Consejo de Estado a efectos de analizar si se apartaron de una sentencia con carácter vinculante como lo son las de unificación jurisprudencial, conforme a los artículos 270 y 271 del CPACA.
Por último, para tramitar este mecanismo conforme al artículo 262 del CPACA, se requiere i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.
En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA. 2.3.
Procedencia del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia en el caso concreto El 18 de junio de 2024, el señor Yairton de Jesús Mosquera Perea, mediante apoderada, interpuso el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia en contra de la sentencia del 5 de junio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, notificada por medios electrónicos el 7 de junio de 2024; por consiguiente, el medio impugnatorio se presentó en la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA.
Ahora, revisada la providencia de 5 de junio de 2024 se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resaltó que mediante el Decreto 1794 de 2000 se estableció para los soldados profesionales, que ingresaban por primera vez a la institución, una asignación básica mensual equivalente a un (1) smlv, incrementado en un (40%) del Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4 mismo salario, y para los soldados voluntarios que fueron homologados al nuevo régimen continuarían percibiendo como asignación básica a un (1) smlv incrementado en un (60%).
El Tribunal puso de presente, además, que: (i) la situación fáctica del demandante y la prevista para los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales desde el 1º de enero de 2001, resulta disímil frente a las condiciones de ingreso y (ii) la diferencia de trato está sustentada en la garantía de los derechos adquiridos de los vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985, por lo que no le asistía razón al demandante.
Al respecto, precisó: “De otro lado, en gracia de discusión, si bien es cierto de los soldados profesionales de los cuales se aportó su certificación de tiempos en el Ejército Nacional, de esta mínima documental no es posible predicar que los primeros citados, pese a acreditar situación igual a la del actor (vinculados por primera vez como soldado profesional) se le reconoció una asignación salarial superior a un salario mínimo legal incrementado en un 40%.
Por lo anterior, no se acogen los argumentos del recurrente sobre el reajuste salarial del 20%, por lo tanto, se confirmará de la decisión del Juez de primera instancia que negó esta pretensión, tal como también lo expuso el Ministerio Público al momento de rendir su concepto”. En cuanto al subsidio familiar, el Tribunal señaló que el actor no tenía derecho al reconocimiento, debido a que no consolidó las condiciones requeridas bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000.
En este punto, el Tribunal señaló: “(…) Según quedó consignado en el Oficio acusado y en la hoja de servicios, el demandante percibe un 25% por concepto de subsidio familiar, el cual, le fue reconocido acorde con lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, norma que la parte actora considera no se les aplicable sino el artículo 11 del Decreto 1794, como lo afirma en la demanda.
Y es el porcentaje que se le viene cancelando, como consta en el certificado allegado por la accionada que da cuenta de los valores devengó el Soldado Profesional en el mes de marzo de 2023. Nótese además, que conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar surge para los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, el cual está supeditado al reporte del cambio de estado civil por parte del conscripto y que solo pudo consolidarse en el caso de autos con la Escritura Pública N°2060 del 5 de septiembre de 2014 cuando ya había entrado en vigor el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 (…)”.
Así las cosas, la autoridad judicial en mención concluyó que el demandante no reunía los requisitos exigidos, ya que no acreditó su vinculación como soldado profesional antes de 31 de diciembre de 2000. Sobre el particular, el recurrente expuso: Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 “(…) Desde lo subjetivo: Los soldados para los cuales se unificó la jurisprudencia son para los que ostentaron la calidad de soldados voluntarios.
Los soldados que demandan en esta oportunidad nunca han sido soldados voluntarios. Desde lo fáctico existe una discrepancia absoluta. Los hechos que sirvieron de base a la sentencia de unificación tienen que ver con el descuento del 20% de salario a los solados voluntarios. Los hechos de la presente litis tiene que ver con discriminación salarial, pues al hacer el mismo trabajo los soldados demandantes en comparación son los soldados voluntarios, los primeros reciben un salario inferior por la misma cantidad y calidad de trabajo, TRABAJO- IGUAL.
Desde el punto de vista jurídico: El fundamento jurídico de la sentencia de unificación es la protección de los derechos adquiridos. El fundamento jurídico de la demanda que nos convoca es la violación del Derecho fundamental de la igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, y las prerrogativas constitucionales del artículo 53 de la constitución, tales como el pago proporcional del trabajo, entre otras (…)”.
En ese orden, el recurrente manifestó que la decisión objeto del recurso desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, emitida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 85001- 33-33-002-2013-00060-01 (3420-2015), en la que se fijaron las siguientes reglas: “(…) UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación de la Ley 131 de 1985, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% (…)”.
Dicha sentencia fue objeto de aclaración, mediante providencia del 6 de octubre de 2016: “(…)
PRIMERO: Aclarar el numeral 1 de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así:
PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
SEGUNDO: Aclarar el numeral 7.º de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así:
SÉPTIMO: La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente; término que deberá contabilizarse en cada caso en particular, teniendo en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por el interesado, mas no la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, NEGAR en todo lo demás la solicitud de aclaración, corrección y adición de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016 (…)”. Lo anterior, en la medida en que en el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016 existía una frase Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 6 que ofrecía duda, al señalar que los soldados voluntarios, en aplicación de la Ley 131 de 1985 fueron incorporados como profesionales, pues, la normativa que permitió dicha incorporación fue el Decreto Ley 1793 de 2000.
De ahí que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 5.º del Decreto Ley 1793 de 2000, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 198516 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios.
En la decisión que aclaró la postura jurisprudencia también se hizo la siguiente precisión: “(…) Precisa la Sala, que la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016 no ordena el reajuste salarial y prestacional de todos los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, sino que unificó la postura de la Sección Segunda sobre la materia; razón por la cual se señaló en el numeral 7.º de su parte resolutiva, que no es sentencia constitutiva del derecho a reclamar el mencionado reajuste y que, en consecuencia, «el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente».
Ello significa, que el derecho a reclamar la diferencia del reajuste salarial y prestacional del 20% no nace con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, sino que deviene del contenido mismo del artículo 1.º, inciso 2.º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, que señala: «… quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.» Por lo tanto, la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 no tiene como efecto el que a partir de ella empiece a contar el término de prescripción cuatrienal para reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se uniformó la jurisprudencia. Así las cosas, las reclamaciones de dicho reajuste salarial y prestacional del 20% de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, ya sea que aún permanezcan en servicio activo o que se encuentren retirados, tanto en sede gubernativa como judicial, deberán someterse a la regla de prescripción cuatrienal, término que deberá contabilizarse en cada caso en particular teniendo en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado, mas no la fecha de ejecutoria de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 (…)”.
De igual forma, en esta decisión se aclaró que las expresiones contenidas en la sentencia de unificación que aludían al respeto por los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, no ofrecían motivos de duda. Por último, se señaló que el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 constitucional, no fue trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no era posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 7 que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares.
En consecuencia, al revisarse la sentencia de unificación de la referencia se evidencia que no existe unidad de materia entre la situación del recurrente y los aspectos que fueron objeto de unificación, puesto que el recurso interpuesto hizo referencia a una errónea interpretación que desconocía el derecho a la igualdad entre los soldados voluntarios y los que no lo eran.
Al parecer del recurrente, la normatividad distinguía entre los soldados voluntarios que fueron incorporados en vigencia de la Ley 131 de 1985 y los que luego fueron vinculados como soldados profesionales en los términos del inciso 2 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1793 de 2000. El despacho debe anotar que la sentencia de unificación tuvo que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales.
El demandante en este caso no fue soldado voluntario. De ahí que en la decisión del 6 de octubre de 2016 que aclaró la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016 haya sido enfática en sostener que no se ordenaba el reajuste salarial y prestacional de todos los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, justamente porque su tratamiento jurídico es distinto.
Por lo tanto, como la sentencia de unificación invocada no es aplicable al caso concreto, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA3. Por último, no se impondrán costas a la parte recurrente, toda vez que, de conformidad con el artículo 361 del Código General del Proceso,4 estas incluyen la totalidad de las expensas y gastos incurridos durante el trámite de la controversia, así como las agencias en derecho; sin embargo, en el presente asunto no se causaron ni se demostraron, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. 3 “Parágrafo.
El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso”. 4 En adelante, CGP. Número Interno: 5509-2024 Demandante: Yairton de Jesús Mosquera Perea Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 8 Con fundamento en lo anterior, se III.
RESUELVE
PRIMERO: RECHAZAR de plano el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por el señor Yairton de Jesús Mosquera Perea en contra de la sentencia del 5 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.
SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte recurrente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia y efectuadas las anotaciones que fueren necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.