73001233300020150061401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 73001-23-33-000-2015-00614-01 Número interno: 0247-2019 Actor: Ana Oliva Moyano Zárate Demandado: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Asunto: Pensión de sobrevivientes ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Ana Oliva Moyano Zárate, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 0975 del 13 de febrero de 2015, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima que le reconoció a la señora Nidia Olaya Moreno una sustitución pensional, como beneficiaria del docente fallecido, señor Yesid Mejía Valencia. y del acto ficto configurado por el silencio administrativo del departamento del Tolima, ante la reclamación de sustitución pensional que elevó el 16 de diciembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar a su favor una pensión de sobreviviente, proporcional al tiempo compartido, con ocasión al fallecimiento del señor Yesid Mejía Valencia, a partir del 20 de agosto de 2012; (ii) pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha de causación del derecho;

(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; (iv) pagar intereses moratorios, indexación y costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La parte actora afirma que el señor Yesid Mejía Valencia nació el 15 de agosto de 1957 y falleció el 19 de agosto de 2012.

Precisó que convivió con el causante por un lapso superior a 32 años y fruto de dicha relación tuvieron tres hijos, nacidos en los años 1986, 1988 y 1991. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 3, 48 y 53. De la Ley 717 de 2001, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, el artículo 47. De la Ley 113 de 1985, el artículo 1.

De la Ley 12 de 1975, el artículo 1. Del Decreto 797 de 1949, el artículo 13. La parte actora sostuvo que la entidad demandada vulneró las normas antes citadas, en tanto le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento del señor Yesid Mejía Valencia, por haber convivido con el causante por 32 años continuos e ininterrumpidos. 2.

Contestación de la demanda 2.1. El apoderado del departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que el ente territorial no ha desconocido los derechos de la accionante, en la medida en que fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad que emitió el acto administrativo acusado. Planteó las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 2.2.

El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[2]. Manifestó que la sustitución pensional fue reconocida en un 100% a la señora Nidia Olaya Moreno, por medio de la Resolución núm. 0975 del 13 de febrero de 2015, expedida por el departamento del Tolima.

Agregó que el reconocimiento prestacional deprecado no está a cargo del FOMAG, de modo que no existe cargo alguno en contra de la entidad. Como excepciones planteó las que denominó: falta de material probatorio que permitan concluir la existencia y vigencia de la unión marital de hecho, inexistencia del derecho a reclamar, buena fe, prescripción y falta de legitimidad en la causa por pasiva. 2.3.

La señora Nidia Olaya Moreno, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Manifestó que compartió techo, lecho y mesa con el causante desde el 11 de enero de 2006 hasta la fecha de su fallecimiento, en la ciudad de Ibagué. Relató que, durante el tiempo de convivencia, adquirieron bienes que forman parte de la masa social, tales como una motocicleta, entre otros.

Destacó que, mediante acta de conciliación núm. 00894 del 24 de mayo de 2008, los señores Yesid Mejía Valencia y Nidia Olaya Moreno constituyeron una unión marital de hecho, desde el 11 de enero de 2006. Lo anterior, fue ratificado por el Juzgado Primero de Familia del Círculo de Ibagué, quien terminó anticipadamente el proceso de declaratoria de existencia de sociedad conyugal, en la medida en que esta ya se encontraba legalmente constituida por voluntad de las partes.

Propuso las excepciones de: inexistencia del derecho a reclamar y mala fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora[4]. Indicó que, de los testimonios rendidos en el proceso, hubo concordancia en los siguientes aspectos: (i) El señor Yesid Mejía Valencia y la señora Ana Olivia Moyano Zárate vivieron por más de veinte años en diferentes domicilios;

(ii) durante la relación procrearon tres hijos; (iii) El causante visitaba a la demandante en el corregimiento de Frías, Falán, de forma circunstancial. Manifestó que la señora Ana Oliva Moyano Zárate no demostró su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que no probó haber tenido vida marital con el señor Yesid Mejía Valencia durante sus últimos cinco años de vida.

Destacó que no cumplieron los presupuestos de tener una vida en pareja permanente, una convivencia continua y estable, así como tampoco cohabitaron bajo el mismo techo, requisitos que eran indispensables para el reconocimiento prestacional. Por otra parte, quedó establecido que el causante y la señora Nidia Olaya Moreno, mediante conciliación surtida el 24 de mayo de 2018 en la Casa de Justicia de Ibagué, declararon que entre ellos existía una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial desde el 11 de enero de 2006; documento que consideró válido el Juzgado Primero de Familia de Ibagué, quien terminó anticipadamente el proceso ordinario de declaratoria de unión marital de hecho, al encontrar que las partes ya la habían constituido voluntariamente. 4.

El recurso de apelación 4.1. La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda[5]. Adujo que, en el presente caso, el Tribunal Administrativo del Tolima no valoró adecuadamente las pruebas arrimadas al proceso, pues otorgó una interpretación parcial e incompleta a las declaraciones rendidas por los testigos.

Destacó que la pareja, a pesar de trabajar en municipios diferentes, se visitaba de forma regular y sistemática cada quince días, y en vacaciones se quedaban juntos. Además, fue la señora Ana Olivia Moyano Zárate, quien recibió el cadáver del causante, recogió sus pertenencias y sufragó los gastos del funeral. Alegó que, según el testimonio rendido por la señora Jeidy Valera Serrano, las visitas del causante a la demandante eran periódicas y habituales, cada quince días, y se extendieron hasta la fecha de su fallecimiento.

Manifestó que el hecho de que el causante tuviera una unión marital de hecho con la señora Nidia Olaya Moreno, en nada obsta para que mantuviera dos relaciones coexistentes; pues para efectos de la pensión de sobreviviente, estas pueden reconocerse proporcionalmente. Relato que, a pesar de la distancia, siempre estuvieron vivos los lazos afectivos y la relación, sin perder la intención de compartir sus vidas; de modo que en dichos encuentros periódicos compartían techo, lecho y mesa y nunca desapareció la comunidad de vida. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. El departamento del Tolima solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[6]. 5.2. La parte demandante reiteró su solicitud de revocar la sentencia de primera instancia, en la medida en que el señor Mejía Valencia era el responsable económicamente de sus gastos hasta la fecha de su fallecimiento[7]. 5.3.

La señora Nidia Olaya Moreno pidió condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, en tanto provocó un desgaste judicial injustificado[8]. Resaltó que para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes compartida, es necesario que exista una sociedad conyugal vigente anterior, lo que de tajo la excluye de la prestación que ahora depreca.

Agregó que convivió con el causante hasta el día de su deceso. Además, destacó que la señora Ana Olivia Moyano Zárate, en su calidad de docente adscrita a la Secretaría de Educación del departamento del Tolima, percibía importantes ingresos salariales fijos, de modo que le resta vocación pensional, pues no dependía económicamente del señor Mejía Valencia. 6.

El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la señora Ana Olivia Moyano Zárate, quien alega la calidad de compañera permanente, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes proporcional al tiempo de convivencia, como beneficiaria del fallecido señor Yesid Mejía Valencia. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos relevantes probados; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados (i) El señor Yesid Mejía Valencia nació el 15 de agosto de 1957, según el registro civil de nacimiento[9] y falleció el 19 de agosto de 2012, según registro civil de defunción[10]. De las pruebas para la sustitución pensional - La señora Ana Oliva Moyano Zárate nació el 27 de diciembre de 1960[11]. - En la declaración extraprocesal rendida por la señora María Gricelly Mejía Valencia ante el notario único del Círculo de Mariquita – Tolima, refiere que conoce a la señora Ana Olivia Moyano Zárate desde hace 32 años, aproximadamente, y que convivió en unión marital de hecho, compartiendo techo, lecho y mesa de forma permanente e ininterrumpida con el señor Yesid Mejía Valencia. De dicha unión procrearon tres hijos.

Además, afirmó que la accionante cubrió los gastos del sepelio y que hasta el momento de su muerte, el causante no convivió con ninguna otra persona[12]. - En la declaración extraprocesal rendida por la señora Jeidy Valero Serrano ante el notario único del Círculo de Mariquita – Tolima, afirmó lo siguiente[13]: “(…) Conozco de vista, trato y comunicación a la señora ANA OLIVA MOYANO ZARATE, desde hace veinte años aproximadamente, por ser compañeras de trabajo y vecinas.

(…) Manifiesto además que al momento de la señora ANA OLIVA MOYANO ZARATE trasladarse a vivir como vecina mía, ya convivía en unión marital de hecho con el señor quien en vida respondía al nombre de YESID MEJIA VALENCIA. (…) Manifiesto además que de la unión marital entre el señor YESID y la señora ANA fueron procreados tres hijos de nombres JEHISSON VLADIMIR MEJIA MOYANO, YESSICA PAOLA MEJIA MOYANO y DIVA YISED MEJIA MOYANO, mayores de edad, quienes al igual que su señora madre dependían económicamente para sus gastos de manutención de señor YESID MEJIA VALENCIA. (…) igualmente manifiesto que la señora ANA OLIVA MOYANO ZARATE fue quien cubrió los gastos del sepelio de su compañero marital YESID MEJIA VALENCIA”. - La señora Ana Olivia Moyano Zárate, en declaración extraprocesal rendida ante la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué, afirmó que[14]: “Conviví e hice vida marital durante treinta y dos (32) años, compartiendo techo, lecho y mesa con YESID MEJIA VALENCIA (QEPD), hasta el día de su fallecimiento el 19 de agosto del 2012.

Que de la unión procreamos tres hijos, que responden a los nombres de JEHISSON VLADIMIR, YESSICA PAOLA, DIVA YISED, los tres de apellidos MEJIA MOYANO y mayores de edad todos. Que el sostenimiento del hogar en mención estaba a cargo de YESID MEJIA VALENCIA ya que era el encargado de sufragar todos los gastos de manutención y subsistencia. Que la señora ANA OLIVA MOYANO ZARATE y sus tres hijos dependíamos económicamente de él. Que aparte de la señora ANA OLIVA MOYANO ZARATE, creo que NO existen mas personas con igual o mayor derecho a reclamar”. - Según certificado expedido el 5 de diciembre de 2013, la coordinadora de suscripción de Servicios Funerarios Cooperativos del Tolima dio constancia de que el señor Yesid Mejía Valencia fungía como afiliado beneficiario del plan integral grupo en calidad de cónyuge de la señora Ana Oliva Moyano Zárate[15]. - Obra copia de los registros civiles de nacimiento de Jehisson Vladimir Mejía Moyano, Yessica Paola Mejía Moyano y Diva Yised Mejía Moyano, en los que constan como padres los señores Yesid Mejía Valencia y Ana Oliva Moyano Zárate[16]. - Mediante Resolución núm. 4097 del 21 de julio de 2014, la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima reconoció a favor de la señora Ana Oliva Moyano Zárate, en calidad de compañera permanente, el seguro por muerte con ocasión al fallecimiento del señor Yesid Mejía Valencia, por la suma de $31.515.864[17]. - A través de la Resolución núm. 5044 del 16 de septiembre de 2014, el secretario de educación del departamento del Tolima reconoció a favor de Ana Oliva Moyano Zárate (50%), Jehisson Vladimir Mejía Moyano (12.5%), Diva Yised Mejía Moyano (12.5%), Yessica Paola Mejía Moyano (12.5%) y Yineth Karine Mejía Gil (12.5%), en calidad de beneficiarios, las cesantías definitivas del señor Yesid Mejía Valencia, por la suma de $90.966.405[18]. - Obra copia del acta de conciliación núm. 00894 del 24 de mayo de 2008, en la que los señores Yesid Mejía Valencia y Nidia Olaya Moreno constituyeron una unión marital de hecho y la correspondiente sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, desde el 11 de enero de 2006[19]. - El Juzgado Primero de Familia del Círculo de Ibagué, mediante auto del 6 de febrero de 2013, terminó anticipadamente el proceso de declaratoria de de sociedad conyugal, por carencia actual de objeto, en la medida en que ya se encontraba constituida por voluntad de las partes, a través de conciliación legalmente reconocida[20]. - En audiencia de pruebas del artículo 181 del CPACA efectuada el 24 de abril de 2017, rindieron testimonio los señores María Gricelly Mejía Valencia, Jeidy Valero Serrano, Pedro Luis Mendieta Castro, Marleny González Villamil, Ana Oliva Moyano Zárate y Nidia Olaya Moreno[21]. |Declarante |Declaración | |María Gricelly|“La señora Ana Oliva Moyano Zárate fue la señora de| |Mejía Valencia|mi hermano, relación de la cual hay tres hijos, (…)| | |convivieron por 32 años hasta la fecha en que él | | |falleció”. | | | | | |“En un principio convivieron en la casa con | | |nuestros padres y después ella fue trasladada y él | | |fue trasladado a Venadillo, desde el 2010 (…) Nunca| | |fui a visitarlo a la casa donde vivía, pero nos | | |encontrábamos en el pueblo”. | | | | | |“Ana Oliva Moyano vive en el corregimiento de Frías| | |con una sobrina.

En el año 2009 nos fuimos para donde Marleny | | |González, quien nos subarrendó un apartamento, | | |hasta el año 2012, en Ibagué”. | | | | | |“Vivíamos en Ibagué, aunque su sitio de trabajo era| | |en una habitación cerca del colegio en Malabar. Yo | | |iba a llevarle la ropa, comida, medicamentos, me | | |iba a veces los fines de semana o él se venía para | | |acá”. | | |“Él me había comentado que tenía una señora e hijos| | |pero nunca fueron a visitarlo donde vivíamos ni | | |donde trabajaba”. | | | | | |“Yo fui a reclamar el cadáver, pero la señora Ana | | |Oliva se me adelantó, porque yo no lo tenía | | |afiliado”. | | | | | |“Él [causante] nunca visitaba a sus hijos y ellos | | |tampoco lo visitaron”. | | | | | |“El [causante] venía a verme los fines semana, | | |vacaciones, días libres y yo dejaba ropa y | | |pertenencias en la habitación de él”. | | | | | |“Él decía que se había separado hace muchos años”. | | |“Yo le pagaba los recibos de la moto, del teléfono,| | |de la luz, del vestuario, le lavaba la ropa”. | - Acto Administrativo acusado Mediante Resolución núm. 0975 del 13 de febrero de 2015, el secretario de educación del departamento del Tolima reconoció a favor del señor Yesid Mejía Valencia una pensión de jubilación, a partir del 20 de agosto de 2012; en el mismo acto sustituyó dicha prestación a favor de la señora Nidia Olaya Moreno, en calidad de compañera permanente supérstite, indicando lo siguiente[22]: “Cumpliendo la edad cronológica para tener derecho a la pensión, y que a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que el (los) beneficiarios tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación y sustitución. (…) Que los fundamentos legales para el reconocimiento y pago de esta prestación entre otros son: Ley 12 de 1975, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 3752 de 2003”.

El 16 de diciembre de 2013, la señora Ana Oliva Moyano Zárate solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Yesid Mejía Valencia, en la calidad de beneficiaria como compañera permanente. Solicitud reiterada el 29 de mayo de 2015[23]. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial La pensión de sobrevivientes fue prevista para atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y como una forma evitar un cambio sustancial en las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.

Ahora bien, la pensión de sobrevivientes se estableció para los servidores docentes a través del Decreto 224 de 2 de febrero de 1972 "por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en los siguientes términos: “Artículo 7°.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”.

Así las cosas, para hacerse acreedor del goce de la pensión, es necesario acreditar: i) la muerte del docente sin que hubiese cumplido los requisitos para obtener la pensión; ii) haber trabajado 18 años de manera continua o discontinua; y, iii) no contraer nuevas nupcias o que el hijo menor cumpla la mayoría de edad. En relación con los beneficiarios de la pensión, la norma dispuso como tales, el cónyuge y los hijos menores quienes tendrían el derecho a percibir el 75% de la asignación señalada para el cargo y por máximo 5 años.

Ahora bien, en cuanto a la sustitución pensional, los docentes se encuentran regulados por el artículo 3º de la Ley 71 de 1988, que extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado así: “1.

El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. 2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales. 3.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante”.

En el mismo sentido, se debe acudir al Decreto 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, sobre beneficiarios de la sustitución pensional, así: “Artículo 5º.- Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional: 1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil. 2.

A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales o adoptantes del causante, que dependan económicamente de éste. 4.

A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente hijos y padres con derecho, a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante hasta cuando cese la invalidez. (…) Artículo 8º.- Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2.

A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. 3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá a los hijos con derecho, por partes iguales. 4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión a los padres con derecho. 5.

Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos del causante. Parágrafo- Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás en forma proporcional.

(…) Artículo 12. Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente (…) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales. Parágrafo. El compañero o compañera permanente pierde el derecho a la sustitución pensional que esté disfrutando cuando contraiga nupcias o haga vida marital.

(…) Artículo 14º.- Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias. (…)”. De lo anterior, se tiene que hay sustitución pensional en los siguientes casos: (i) cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez o (ii) cuando muere un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. En estos casos, sus beneficiarios serán las personas indicadas en el Decreto 1160 de 1989 (artículo 6), en el orden precisamente allí previsto.

No obstante, se precisa que las normas referidas no hacen mención a los casos en que existe concurrencia de compañeras permanentes y/o alegaciones de convivencia simultánea. Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y en ella se regula lo concerniente a la pensión de sobrevivientes en los artículos 46 y 47 sobre requisitos y beneficiarios, respectivamente: “ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y, b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO. -Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” Conforme con lo anterior, gozan de beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

Y con relación a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece: de manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Y a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante con la condición de que éstos dependan económicamente de la persona fallecida, y en su defecto, los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. De lo anterior se puede advertir, que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, ampliaron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante al contrario de lo que dispone el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que solo protege a los hijos y al cónyuge.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

La disposición que hace referencia a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C- 461 de 1995[24], “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad”, por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. En ese sentido, el artículo 288 ibídem, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa, dispuso: “Artículo 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibídem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la demandante, en calidad de compañera permanente, solicita el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo compartido con el causante, circunstancia que solo podría analizarse a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que dispuso en el párrafo tercero del literal b), la posibilidad del reconocimiento de dicha prestación en casos de convivencia simultánea, así: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo[25].

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. De modo que si bien, se destaca que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran excluidos de las previsiones de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que las normas anteriores a esta no contemplaron la posibilidad de analizar el caso de convivencia simultánea, como se plantea en el sub lite, por lo que en virtud del principio de favorabilidad, se considera acertado realizar dicho análisis a la luz del Sistema General de Pensiones. 2.3.

Caso Concreto La señora Ana Oliva Moyano Zárate acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad del acto administrativo a través del cual se le reconoció una sustitución pensional a la señora Nidia Olaya Moreno, en calidad de compañera permanente del docente fallecido, señor Yesid Mejía Valencia. A su vez, pidió la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo del departamento del Tolima, ante la reclamación administrativa que elevó para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, en forma proporcional al tiempo compartido con el causante.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que, conforme a las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la accionante no logró acreditar cinco años de convivencia efectiva y/o vida marital con el causante previos a su fallecimiento. Precisó que en el proceso no se demostró que la demandante y el finado tuvieran una vida en pareja permanente, ni convivencia continua y estable, y tampoco bajo un mismo techo, pues todas las declaraciones rendidas coincidieron en que la señora Ana Oliva Moyano Zárate vive hace más de veinte años en el corregimiento de Frías, Falán, mientras el señor Yesid Mejía Valencia, por el mismo tiempo, lo hizo en municipios como Mariquita y Venadillo.

La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación alegando que las pruebas testimoniales practicadas dieron cuenta de que hubo convivencia efectiva y comunidad de vida por treinta y dos años, inclusive en los últimos cinco años de vida del fallecido. Reiteró que recibía visitas del causante de forma sistemática, cada quince días y en vacaciones y, si bien, vivían en municipios diferentes, lo cierto es que ello fue por motivos laborales.

Destacó que se encargó de los gastos fúnebres, de recoger los objetos personales del finado luego del fallecimiento y de la reclamación del cadáver. Aclarado lo anterior, la Sala precisa que las señoras Nidia Olaya Moreno y Ana Oliva Moyano Zárate, invocando la calidad de compañeras permanentes, pidieron ante la administración el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Yesid Mejía Valencia. Pues bien, en el sub lite, si bien se observa que el causante se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento del fallecimiento, y por ello se encuentra excluido de las previsiones de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en virtud del principio de favorabilidad, el caso debe ser analizado a la luz del Sistema General de Pensiones, en tanto es dicha normativa la que consagra el supuesto de hecho de convivencia simultánea de dos o más compañeros/as permanentes que concurren a un mismo derecho pensional.

Se precisa que la señora Nidia Olaya Moreno sí obtuvo el reconocimiento, mediante la Resolución 0945 del 13 de febrero de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del Tolima. Para el efecto, demostró tener una unión marital de hecho declarada por acta de conciliación con la respectiva sociedad patrimonial constituida con el finado desde el año 2006, hasta el fallecimiento.

Por su parte, la demandante, señora Ana Oliva Moyano Zárate afirmó que tuvo una comunidad de vida con el causante por el término de treinta y dos años hasta la fecha de su muerte, relación de la que fueron procreados tres hijos. Ahora bien, del análisis en conjunto del material probatorio, a saber, las pruebas documentales allegadas al proceso, las declaraciones extra procesales y los testimonios rendidos en sede judicial, para la Sala no está acreditada la comunidad de vida de la demandante con el señor Mejía Valencia, pues aunque procrearon tres hijos, no hay certeza sobre el apoyo mutuo, la convivencia efectiva y la vida en común durante los 5 años previos a su muerte, como pasa a explicarse: Conforme el acervo probatorio, es cierto que los señores Yesid Mejía Valencia y Ana Oliva Moyano Zárate tuvieron una relación de la cual procrearon tres hijos y habitaban en domicilios diferentes.

El señor Mejía Valencia residió en Mariquita por aproximadamente veinte años y, en sus últimos dos años de vida en el corregimiento de Malabar, mientras que la señora Moyano Zárate residió por más de veinte años, en Frías, Falán. Según el testimonio rendido por las señoras María Gricelly Mejía Valencia y Jeidy Valero Serrano, el señor Yesid Mejía Valencia visitaba a la señora Ana Oliva Moyano Zárate cada quince días y en temporada de vacaciones; ocasiones en las que pernoctaba en casa de esta última.

Además, señalaron que la accionante cubrió los gastos funerarios, hecho que se corrobora con la certificación de servicios funerarios que fue allegada al proceso. Al valorar estas pruebas bajo la sana crítica, la Sala debe precisar que si bien las testigos declararon que el señor Yesid Mejía Valencia tenía una relación con la señora Moyano Zárate, lo cierto es que de dicha prueba no es posible establecer con precisión si existió efectivamente una convivencia en los últimos cinco años de vida, en la medida en que carecen de exactitud en cuanto al aspecto temporal.

Ahora, recuérdese que la actora y el causante residían en sitios diferentes, por ello, aquella tenía la carga de la prueba de demostrar en el curso del proceso que pervivían los lazos solidaridad, o que nunca dejó de prestarle socorro mutuo, presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión, en tanto no existía convivencia permanente bajo el mismo techo.

Además, de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, no se puede establecer con claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la convivencia del demandante con la causante en los últimos cinco años, como tampoco se pudo determinar que la demandante estuviese al cuidado o apoyo de su compañero. En tal sentido, la misma señora Ana Olivia Zárate Moyano afirmó que nunca fue a visitar al causante mientras vivió en el corregimiento de Malabar por el periodo de dos años sino hasta que se presentó a recoger sus elementos personales al momento del fallecimiento, de modo que en las declaraciones rendidas afirmó: “(…) nunca fui a visitarlo a Venadillo, porque no tenía necesidad de ir, a Mariquita sí” (…) Yo fui por las cosas en el colegio donde trabajaba al momento de su fallecimiento”.

En contraste con lo anterior, la señora Nidia Olaya Moreno refirió que ella era la encargada de enviarle medicamentos, acompañarlo, pagar los recibos y otras actividades que se derivan del cuidado y apoyo mutuo. Sobre el particular, en la declaración rendida, expresó que: “Yo iba a llevarle la ropa, comida, medicamentos, me iba a veces los fines de semana o él se venía para acá” y “Yo le pagaba los recibos de la moto, del teléfono, de la luz, del vestuario, le lavaba la ropa”.

En este punto, se destaca que el criterio material de la convivencia se edifica como el factor determinante por el legislador, para tener derecho a la sustitución pensional, por cuanto su objetivo primordial es garantizar al cónyuge o compañero los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del pensionado, sin que ello haya sido alegado o demostrado en el curso del proceso, pues también se encuentran ausentes pruebas que lleven a determinar que existía dependencia económica alguna por parte de la demandante.

Ahora, si bien fue la señora Moyano Zárate quien asumió los gastos funerarios en virtud de la afiliación que mantenía con dichos servicios, lo cierto es que este auxilio al momento del fallecimiento no permite relevar a la actora de la carga que le asistía de demostrar dicho apoyo durante los últimos cinco años de vida y mucho menos deducir, a partir de ello, la existencia de una comunidad de vida.

La Sala destaca que los medios de prueba que obran en el expediente no se compadecen con la cantidad de elementos probatorios que una pareja puede llegar a recaudar cuando en verdad sostiene una relación permanente de convivencia y proyectos en común durante los 32 años que se indica permanecieron juntos. Conforme con lo expuesto, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, al encontrar que en el presente caso no se logró demostrar el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en cuanto no se estableció de forma inequívoca el requisito de convivencia que la ley exige, para el reconocimiento de esta clase de prestaciones, toda vez que no se demostró el auxilio o apoyo mutuo, y la vida en común, con vocación de estabilidad y permanencia, para legitimar el derecho reclamado, condiciones que no se probaron con suficiencia en este caso.

Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal en contra de la parte demandante.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral tercero, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral tercero, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Aceptar la renuncia de poder de la abogada Johana Carolina Restrepo González como apoderada del departamento del Tolima, de acuerdo con el memorial allegado el 16 de junio de 2020 en la plataforma SAMAI, visible en Índice 17. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Folios 87 a 97. [2] Folios 144 a 163. [3] Folios 244 a 257. [4] Folios 374 a 388. [5] Folios 434 a 440. [6] Folios 472 a 473. [7] Folios 475 a 476. [8] Folios 486 a 492. [9] Folio 230. [10] Folio 14. [11] Folio 22. [12] Folio 19. [13] Folio 20. [14] Folio 21. [15] Folio 3. [16] Folios 16 a 18. [17] Folios 234 a 235. [18] Folios 237 a 239. [19] Folio 258. [20] Folios 42 a 44. [21] Cd visible en folio 373. [22] Folios 11 a 13. [23] Folio 15. [24] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] mediante Sentencia C-1035-08 de 22 de octubre de 2008, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el texto subrayado “en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.