Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 – Compatibilidad pensional Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda.
Condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 2 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta,1 que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. El señor Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó (i) la nulidad parcial de la Resolución 201750000883, de 13 de julio de 2017, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció 1 Con ponencia del magistrado Daniel Montero Betancur. 2Expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. Archivo «3_ED_02DEMANDAELVIRADIA.PDF».
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y ordenó el pago de la pensión de jubilación, en tanto condicionó el reconocimiento pago de la pensión de jubilación; ii) la nulidad de la Resolución 201750011726 de 19 de octubre de 2017, que decidió confirmar la resolución antes citada, iii) la nulidad de la Resolución 201850080297, de 7 de noviembre de 2018, por medio de la cual se le negó su solicitud de ajuste de la Resolución que le concedió la pensión de jubilación y iv) 201950001920 de 11 de enero de 2019, que confirmó en todas sus partes la Resolución 201750000883, de 13 de julio de 2017. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que devenga como docente del municipio de Medellín, desde la adquisición del estatus de pensionado el 29 de marzo de 2017 hasta la fecha en la que se desvincule del servicio docente, que se le cancelen los valores adeudados con los incrementos anuales ordenados por la ley, debidamente indexados. 4.
Finalmente solicitó que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2. Hechos. 5. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. La señora Díaz Anzola nació el 28 de junio de 1960 y laboró como docente en el municipio de Medellín desde el 17 de febrero de 1997. 7. Solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 26 de mayo de 2017, por lo que a través de la Resolución 201750000883, de 13 de julio de 2017, se le reconoció la pensión, condicionando el pago de esta al retiro del servicio, donde se indicó que los factores salariales que sirvieron como base para la liquidación y reconocimiento de la pensión de jubilación ascendieron a un total de $4´541.248, que multiplicado por el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el valor de la primera mesada pensional ascendía a $3´405.936. 8.
Al 15 de noviembre del 2019, fecha en la cual se generó el último certificado de historia laboral antes de la reclamación administrativa, contaba con un tiempo de servicio de 22 años, 4 meses y 28 días, por lo que, en su consideración, adquirió su derecho pensional el 4 de diciembre de 2019 cuando cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicios. 9.
Según lo indicó, continuó laborando como docente por lo que percibió salarios, prestaciones sociales desde el 29 de marzo de 2017, cuando adquirió el estatus de pensionado y hasta la fecha, en calidad de docente con recursos propios del municipio de Medellín, pero no se le ha incluido en nómina de pensionados ni recibido su mesada pensional.
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. El 29 de marzo de 2017, el demandante interpuso recurso de reposición contra la resolución de reconocimiento pensional para que se reconociera el derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario, que fue resuelto a través de la Resolución 201750011726, de 19 de octubre de 2017, confirmando la decisión inicial. 11.
El 14 de septiembre de 2018, solicitó a la entidad accionada que le reconociera el derecho a la compatibilidad entre la pensión y el salario desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado y a que se le pagara dicha pensión de jubilación desde la fecha de cumplimiento de los requisitos legales, petición que fue resuelta de forma desfavorable mediante Resolución 201850080297 de 7 de noviembre de 2018, notificada el 27 de ese mismo mes y año. 12.
El 29 de noviembre de 2018 interpuso recurso de reposición contra la resolución mencionada, pero mediante Resolución 201900001920 de 11 de enero de 2019, fue confirmada la decisión recurrida. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 13. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 4.°, 25, 48 y 58 de la Constitución Política, artículo 5.° del Decreto Ley 224 de 1972, 36 y 70 del Decreto Ley 2277 de 1979, 15 de la Ley 91 de 1989, 19 de la Ley 4ª de 1989, 5 del Decreto 14 de 1992, 6.° de la Ley 60 de 1993, los Decretos 1285 de 1995 y 196 de 1995 y los Acuerdos 82 de 1959 y 20 de 1985. 14.
En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los actos acusados están afectados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, pues los funcionarios competentes para expedir los actos administrativos desconocieron las normas legales precisas que tienen incidencia directa en los intereses del demandante, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de ese año, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos. 15.
En consecuencia, la entidad accionada no se puede sustraer de la aplicación de la ley, y además toda duda debe resolverse a favor del trabajador por lo que no pueden aceptarse decisiones arbitrarias que pretenden desconocer la compatibilidad de salario y pensión docente establecida por el legislador. 16. Por tanto, su pensión debe reconocerse y liquidarse atendiendo al cumplimiento de 55 años de edad, 20 de servicios y los factores salariales que deben incluirse en la liquidación son todos aquellos percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, contenidos en la Ley 62 de 1985.
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Contestación de la demanda. 17. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio contestación a la demanda, tal como se indicó en la audiencia inicial celebrada el 5 de diciembre de 20193 2.3.
La sentencia apelada4. 18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 19. Para ello, hizo una referencia general a la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para señalar que las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esa norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. 20. Luego abordó el tema de la compatibilidad de la pensión y la remuneración en el sector docente. Con ello analizó el tema de los artículos128 constitucional, 5.° de la Ley 224 de 1972, 70 del Decreto 2277 de 1979, 19 de la Ley 4ª de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1278 de 2002 de los que extrajo que, en principio, el derecho a gozar de la pensión de jubilación era compatible con el ejercicio de cargos en el servicio educativo estatal, por lo cual era posible que un docente disfrutara la prestación mientras continuaba vinculado al cargo; sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del decreto 1278 de 2002, es decir, el 19 de junio de 2002, ambas situaciones dejaron de ser compatibles.
En este orden de ideas, la compatibilidad entre el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal y el goce de la pensión de jubilación dependerá de la fecha de vinculación al cargo, así: i) Si el docente se vinculó antes de la entrada en vigencia del referido decreto, - sin desatender lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C- 666 de 2016-, está exceptuado de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en providencia de 1° de agosto de 2018. ii) Si la vinculación se dio después de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, esto es, el 19 de junio de 2002, el docente no podrá disfrutar de la pensión 3 Ibidem.
Archivo «CUADERNO PRINCIPAL.pdf», folio 91. 4 Archivo «053_SENTENCIA.pdf», Idem. Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de jubilación mientras se encuentre ejerciendo un cargo en el sector educativo estatal, pues ambas situaciones son incompatibles, por disposición expresa del artículo 45 del citado decreto. 21.
Luego de analizar las pruebas allegadas concluyó que el señor Gutiérrez Restrepo ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues se vinculó con el municipio de Medellín desde el 17 de febrero de 1997 hasta el 29 de marzo de 2017, cuando se encontraba vinculado al servicio docente, por lo que el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años y 20 años de servicios, adquiriendo el estatus el 29 de marzo de 2017 y los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Además, se vinculó antes de entrada en vigencia del Decreto 1278 de 19 de junio de 2002. 22. Según lo estimó el docente se encontraba dentro de las excepciones establecidas en el literal g) artículo 19 de la Ley 4a de 1992, que conservó las compatibilidades que existían en el sector de los docentes, como lo es en este caso la que existe entre la pensión y el salario por lo que para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio, dado que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario.
Por tanto, el docente se encuentra exceptuado de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, toda vez que su situación se encuentra inmersa dentro de la excepción consagrado en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993. 23. En consecuencia, estimó que había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, no ocurrió la prescripción, por cuanto la accionante adquirió el estatus pensional el 4 de diciembre de 2019 y presentó demanda el 1.° de octubre de 2021. 24.
Por lo anterior, declaró la nulidad solicitada frente a los actos administrativos demandados y ordenó el reconocimiento de la pensión en los siguientes términos: «SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, mediante acto administrativo ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo, a partir de la fecha en que la que adquirió el estatus de pensionado, es decir, el 29 de marzo de 2017.
Así mismo, ORDÉNASE a la entidad demandada, pagar a favor del demandante, el retroactivo de las mesadas pensionales adeudadas, con los respectivos ajustes anuales, desde que adquirió el estatus de pensionado el el (sic) 29 de marzo de 2017. Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Las sumas reconocidas serán indexadas, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NIÉGANSE la pretensión de intereses moratorios, conforme lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO. CONDÉNASE en costas a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos discernidos previamente.
QUINTO. DÉSE cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 4 del artículo 187 y los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO
NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 203, en armonía con lo dispuesto en el artículo 205, de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- 2.4. Recurso de apelación 25. El apoderado de la entidad accionada5 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. 26.
Lo anterior al señalar en síntesis que los docentes territoriales no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia pensional para los demás servidores públicos de «régimen común», por lo cual en su respecto cabía la exigencia que aún hoy se incluye, como en el asunto debatido que se precisa al rubro, atinente a que para entrar a disfrutar de la pensión derecho, deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición de estirpe constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del Tesoro Público, prohibición que tan sólo admite una excepción en el caso de los maestros, «cual es la consistente en que el docente puede disfrutar de la pensión derecho y al mismo tiempo de la pensión gracia, por lo demás, para disfrutar de la pensión de vejez les correspondía como al resto de los servidores públicos acreditar su retiro definitivo del servicio». 27.
Las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no establecieron el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo. La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la pensión gracia y el sueldo.
Además, el Decreto 224 de 1972 en su artículo 5.° señaló que el ejercicio de la docencia era incompatible con la pensión de jubilación, norma que iba dirigida para reajustar asignaciones y estímulos del profesorado dependiente del Ministerio de Educación Nacional. 5 Índice2. Expediente digitalizado archivo one drive 30 ibidem. Documento «11.1 RecursoApelación.pdf».
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.5. Alegatos de segunda instancia 28. En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 29.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1506 de la Ley 1437 de 2011. 31. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problema jurídico 32. La Sala se ocupará de determinar si ¿el señor Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo tiene derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y el salario como docente oficial durante el tiempo en que ha estado activo en servicio? 33.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales y con ello a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes y se verificará el acervo probatorio. 3.3. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 34. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado7 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 7Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 35. A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 36. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.4. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 37.
El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 38. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumplieran su labor de tiempo completo. 39.
Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». 40. Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 41.
La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 42. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 43.
Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. 44. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute8: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19929 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, 8 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 9 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 45.
A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó10: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]». 46.
En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 47.
Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 48. Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «Artículo 45.
Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; 10 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 49. No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública11.
Lo anterior en los siguientes términos: «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]». 50.
Además, en sentencia de esta Subsección de 22 de junio de 202312, se indicó, a partir del análisis de dicha providencia, que no existe distinción frente a docentes nacionales y territoriales frente a la aplicación de la citada compatibilidad: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota al margen de las consideraciones sobre la falta de competencia del Gobierno Nacional para modificar el régimen disciplinario de los maestros oficiales, que el legislador en el marco de sus potestades había 11 Sentencia de 22 de junio de 2023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 12 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez, dictada dentro del proceso radicado 17001-23- 33-000-2017-00853-01.
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública.
En suma, efectivamente los educadores del Estado (tanto nacionales como territoriales sin distinción), a quienes les sea aplicable el régimen especial de pensiones del magisterio, están habilitados normativamente para encontrarse jubilados en pleno goce de su respectiva prestación, y al mismo tiempo continuar en el ejercicio de su cargo como educadores del Estado, esto por lo menos hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.» 51.
Como se aprecia de todo lo anterior, es compatible el percibir el salario y la pensión de jubilación en los términos de la ley, condición que opera para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Por ende, si después del cumplimiento del estatus tales docentes continúan laborando es perfectamente compatible que perciban la pensión de jubilación y el salario por su labor docente. 3.5.
Análisis del caso concreto 52. Como lo advirtió el Tribunal, en este caso se tiene que el demandante se encuentra cobijado por las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Tal aspecto no se encuentra en discusión, pues como se vio la apelación gira en torno a la figura de la compatibilidad de la pensión con el salario como docente. 53.
Al respecto, tal como lo señala la Resolución 201750000883 de 13 de julio de 201713 proferida por el secretario de educación del municipio de Medellín, el demandante se vinculó a la docencia oficial en ese ente distrital y acreditó tiempos de servicios desde el 17 de febrero de 1997 al 29 de marzo de 2017: «[…] 13 Ibidem. Archivo «CUADERNO PRINCIPAL.pdf», folios 25 a 27 del archivo pdf.
Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 […]». 54. En el acto de reconocimiento pensional se indicó que acreditó el estatus pensional el 29 de marzo de 2017 y que dicha prestación sería efectiva a partir del retiro del servicio ( sic para toda la cita): « ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar a GUTIÉRREZ RESTREPO OVIDIO DE JESUS con CC.
Nro. 70.251.775 una Pensión de Jubilación por el valor mensual de$ 3.405.936, a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio, como docente de Vinculación Municipal Recursos Propios.
ARTÍCULO SEGUNDO: El valor reconocido se pagará con cargo a la cuenta Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Entidad Fiduciaria, previas las deducciones ordenadas por la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 artículo 81, decreto 2341 de 2003, Ley 1122 de 2007 y Ley 1250 de 2008. […]» 55. A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia determinó que el demandante se encontraba amparado por la Ley 33 de 1985, que exigía 55 años y 20 años de servicios. 56.
La decisión de hacer efectivo el pago de la pensión a partir del retiro del servicio fue reiterada a través de las Resoluciones 20175001172614 de 19 de octubre de 2017, 201850080297 de 7 de noviembre de 2018, y 201950001920 14 Folios 35 y s.s. Ibidem. Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de 11 de enero de 2019, por las que se confirmó la indicado en la Resolución 201750000883, de 13 de julio de 2017. 57.
Como se advierte de todo lo anterior, le asistió razón al Tribunal de acuerdo con lo señalado en el acápite precedente 3.3., pues sólo para aquellos docentes cuya vinculación sea anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, en materia pensional les son aplicables las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que la vinculación legal y reglamentaria a la docencia por parte del demandante ocurrió en el año 1997 antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigor la Ley 812 del mismo año. 58.
En consecuencia, se evidencia que el demandante se encuentra cobijado por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972, sin que sea determinante su vinculación territorial, como lo determinó esta Subsección en la sentencia de 22 de junio de 202315. 59.
Es de precisar también que la incompatibilidad entre pensión y salario no la da la vinculación anterior o posterior al Decreto 1278 de 2002, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por vincularse a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 60.
Tal como lo ha señalado esta Subsección, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, toda vez que debe acudirse a las previsiones de la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. 61.
De esta manera, al estar cobijado el demandante por la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente ser beneficiario de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972, se advierte que tiene derecho a percibir su pensión de jubilación desde la fecha de adquisición del estatus ( 23 de marzo de 201716), sin que haya ocurrido el fenómeno de la prescripción, por cuanto presentó la solicitud el 6 de mayo de 201717 y la demanda fue presentada el 3 de abril de 201918. 15 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez, dictada dentro del proceso radicado 17001-23- 33-000-2017-00853-01. 16 La Resolución 201750000883 de 13 de julio de 2017. 17 Como se lee en la Resolución demandada en el índice 42 de la primera instancia. 18 Ibidem.
Archivo «CUADERNO PRINCIPAL.pdf», folios 20 y 65 del archivo pdf. Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 62. En ese orden de ideas de acuerdo con la línea jurisprudencial citada en los párrafos que anteceden, y dado que los demás tópicos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo no fueron objeto de apelación, corresponde a la Sala confirmar la decisión de primera instancia. 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia 63. En el caso concreto, advierte que hay lugar a condenar en costas: Por los siguientes motivos: 64. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 65. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 66. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 67.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad accionada por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. 68.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que accedió Radicado: 05001233300020190101201 (0483-2023) Demandante: Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Ovidio de Jesús Gutiérrez Restrepo contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la entidad accionada por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.