Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Demandante: Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional Demandado: José Espitia Castro Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. DECLARA INFUNDADA. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional en contra la sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Segunda, Subsección E2, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor José Espitia Castro ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Nacional - Fondo Pensional con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones CPS 00032 del 3 de febrero del 2006 y CPS 000121 del 3 de abril de 2006, mediante las cuales se le reconoció la pensión de jubilación y se negó la reliquidación de la misma con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, respectivamente.
Que el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación por servicio universitario, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de bienestar, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, Navidad, vacaciones y quinquenio. 1 La presentación de la acción se efectuó el 22 de septiembre de 2020, de acuerdo con índice 00001 SAMAI. 2 Decisión que revocó la sentencia del 15 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Espitia Castro.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó y confirmó la sentencia de primera instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 17 de noviembre de 20153, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Segunda, Subsección E, confirmó y modificó la decisión de la primera instancia, al considerar que el monto de pensión de jubilación debía liquidarse de conformidad con los dispuesto en la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta los factores salariares devengados en el último año de servicios.
Para sustentar su decisión, expuso los siguientes argumentos: Encontró que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años y más de 15 años de servicio, y, por ende, al momento de efectuar el reconocimiento, debió aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición. Que la entidad pensional omitió incluir en el ingreso base de liquidación los factores de prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, navidad y vacaciones devengadas por el durante el último año de servicios, conceptos que conforme a los presupuestos de habitualidad y retribución se debían tener en cuenta como factores salariales.
Precisó que el demandante recibió durante el último año el factor salarial denominado quinquenio por lo cual se debía reconocer en forma proporcional y, por otro lado, que las vacaciones no serían incluidas en la liquidación como lo explicó el juez de primera instancia porque no es constitutivo de factor salarial. Que la bonificación por bienestar universitario y especial bienestar no tienen carácter salarial, porque la competencia para fijar los emolumentos de carácter salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional es el Gobierno Nacional, con base a los criterios establecidos por el legislador.
Consideró que la bonificación especial de recreación no podía incluirse en la liquidación porque su objeto es contribuir el adecuado desarrollo de la recreación y no remunerar directamente la prestación del servicio. En cuanto a los aportes a pensión ordenados incluir en la liquidación expresó que se debían realizar por todos los meses de vida laboral del señor José Espitia Castro en que se causó cada factor materia de reliquidación y en la proporción legal que corresponde, como lo determinó el artículo 21 del Decreto 692 de 1994.
Ordenó la reliquidación de pensión de jubilación con inclusión de los factores 3 Archivo digital «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», pág. 138 del Índice 00003 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 salariales percibidos en el último año de servicio, entre ellos: asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, navidad y vacaciones y el quinquenio.
Todo ello, con los descuentos correspondientes por aportes derivados de los nuevos factores salariales incluidos, en la proporción que le correspondan a partir del 19 de diciembre de 2008, por prescripción trienal. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La Universidad Nacional – Fondo pensional interpuso acción de revisión la cual sustentó con los siguientes argumentos: Que el fallo proferido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resulta a todas luces violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso, en la medida que no se tuvo en cuenta que para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia era totalmente improcedente la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicio en aplicación de la Sentencia SU- 230 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional.
Expresó que el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo deja a salvo, los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales se deben regir por las disposiciones legales anteriores a la citada ley, pero no el salario base de liquidación de la mesada pensional, el que se obtiene según los parámetros fijados por el inciso tercero. Que el desconocimiento del precedente está causando un detrimento patrimonial a la entidad porque quedó obligada realizar y pagar una pensión con lo devengado en el último año de servicio, cuando claramente la Corte Constitucional estableció la improcedencia de este tipo de órdenes por considerar que violaban el ordenamiento legal - especialmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, el cual estableció en su parágrafo tercero que el monto de la pensión se determinaría con lo devengado en los últimos 10 años.
Afirma que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional porque la mesada ahora percibida por el causante se incrementó para el año 2005 de una cuantía equivalente a $821.303 a $1.048.651. Expresa que en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se creó una regla de naturaleza general relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema pensional genera de forma automática un detrimento al principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 hubiere efectuado las cotizaciones»4.
Contestación a la acción especial de revisión La parte demandada se opuso5 a las pretensiones al argumentar que en la decisión recurrida se dio aplicación a la línea jurisprudencial vigente del Consejo de Estado, en particular la sentencia del 4 de agosto de 2010, que fijó una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad conforme a la Ley 1437 de 2011, que exigía interponer la acción dentro del año siguiente a la ejecutoria de la demanda, es decir, antes del 1.° de diciembre de 2016. Afirmó que los pagos cuestionados se realizaron en cumplimiento de una orden ejecutoriada, sin que medie fraude ni colusión que pueda controvertir la existencia de la buena fe.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no se pronunció al respecto. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la parte demandada en su intervención solicitó se declarara la improcedencia la acción especial de revisión, la Sala entrará, previa formulación del problema jurídico, a examinar esta cuestión. Cuestión previa La Subsección precisa que, aunque no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión, el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar el argumento relativo a la caducidad de la acción de revisión, en la medida que hace parte de la defensa del pensionado.
Adujo que en el caso concreto se configuró el fenómeno de la caducidad con fundamento en que la sentencia cobró ejecutoria el 1.° de diciembre del 2015, y toda vez que la acción solo fue presentada hasta el 22 de septiembre de 2020, se presentó extemporáneamente al haberse agotado el plazo de un año del que trata el artículo 251 del CPACA.
Al respecto, debe señalarse que el artículo 251 del CPACA dispone que en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la acción deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia 4 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, la SU-023 de 2018 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional. 5 índice 00033 SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 judicial, así es claro que el plazo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la decisión judicial y se extiende hasta el momento de su presentación. En ese sentido, se advierte que mal haría la Sala en tomar como fecha límite para efectos de la caducidad el 1.° de diciembre de 2015, pues el término vencía el 1.° de diciembre de 2020.
Por las razones expuestas, la Subsección advierte que la acción fue presentada en el término legal, razón por la cual no es de recibo el argumento propuesto por la parte demandada y, en consecuencia, se entrará a estudiar de fondo el asunto. Problema jurídico Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor José Espitia Castro, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades de la acción especial de revisión, ii) Causal de revisión invocada; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto que la acción de revisión contemplada por el artículo 20, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial7 por al menos tres razones: su 6Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 7 Para tales efectos la providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03- 25-000-2012-00561-00 (2129-12), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.
Frente a los motivos para interponer el recurso se advierte que son aquellos establecidos taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, que estableció las causales de revisión relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.
Acerca de la causal consagrada en el literal b, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]»11 Nótese que el principal objetivo del artículo 20 está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones.
Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 8 Ibid. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2016-02022-00.
C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 11 Véase: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
Para ser beneficiario del régimen de transición se requiere que, al 1.° de abril de 1994, la persona demuestre tener 35 años o más si son mujeres, 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema «a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» En dicha norma se estableció que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes les falte menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, este se determinará con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo restante para alcanzar dicho derecho, o durante todo el tiempo cotizado si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente según la variación del IPC, certificado por el DANE.
El artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento. De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 201012, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social».
Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en dicha normativa, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 4 de agosto de 2010. Exp: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Caso concreto Respecto de la causal invocada, la Sala observa que los argumentos de la acción están orientados ademostrar la presunta afectación al patrimonio público derivada de la orden judicial de reliquidación de la pensión, con el 75 % de lo percibido en el último año de servicios.
Señala la entidad recurrente que luego de la expedición de la Resolución FP0144 del 16 de mayo de 2016 «por la cual se reliquida una pensión en cumplimiento de una sentencia judicial»13, el valor de la mesada pensional correspondiente al año 2005 pasó de $821.303 a $1.048.651, lo que representó un incremento de $227.348; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social.
La Subsección advierte que no está en discusión la calidad de beneficiario del actor al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco que, en su condición de empleado público, le es aplicable la Ley 33 de 1985 pues de hecho así fue reconocido en la acción. El punto de controversia recae en el IBL que fue aplicado por el Tribunal, para lo cual debe señalarse que el proceso que había iniciado para obtener la reliquidación de su mesada pensional fue fallado en segunda instancia el 17 de noviembre de 2015 — quedando ejecutoriada el 1.° de diciembre de 201514— cuando se encontraba vigente la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, que estableció que a los beneficiarios del régimen de transición les resultaban aplicables las reglas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluida la determinación del IBL conforme al 75 % del promedio del último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados.
Por lo tanto, la definición de su caso particular tuvo lugar con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas no pueden aplicarse retrospectivamente a decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. En ese sentido, era procedente que el Tribunal tuviera en cuenta los factores salariales efectivamente devengados por el demandante durante el último año de servicios.
Dentro de dicho periodo, se incluyeron los siguientes conceptos: asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, navidad y vacaciones y el quinquenio15. A partir de lo anterior, la Sala considera que el Tribunal actuó conforme al marco jurisprudencial vigente al momento de la decisión. En ejercicio de su autonomía e independencia judicial, aplicó el precedente fijado por el Consejo de Estado — máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa—, sustentando que 13 Archivo digital «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3» pág. 29 del índice 00003 SAMAI. 14 Pág. 160 Ibid. 15 Véase certificado laboral emitido por la División Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional de Colombia, pág. 117, ibid.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dicha postura era más acorde con los principios de igualdad material, favorabilidad e inescindibilidad normativa. Por tanto, no se advierte una actuación arbitraria, caprichosa o contraria a derecho, sino una decisión razonada y jurídicamente fundamentada.
La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional argumenta también la causal invocada en el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, la recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. En lo que respecta al precedente, la Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C-258 de 2013 difiere del aplicable al demandado, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular no está sujeto a esta normativa especial.
Además, es de resaltar que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el Tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.
Por otro lado, en la Sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas, situación que se acreditó en el expediente.
En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la Universidad Nacional- Fondo Pensional, en tanto Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión, por lo que se declarará infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.
Según lo estipulado en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable mediante remisión expresa del artículo 188 ibidem, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente», procede la condena en costas en contra de la Universidad Nacional – Fondo Pensional habida cuenta que la acción especial de revisión fue fallada en su contra.
En consonancia con lo establecido en la legislación vigente, las costas no solo abarcan los gastos generados durante el proceso, sino que también incluyen las agencias en derecho. De modo que, en este caso particular se justifica la fijación de este componente debido a que la parte demandada intervino a través de apoderado judicial en el proceso al contestar la acción. Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión interpuesta por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional, contra la sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), que revocó la sentencia del quince (15) de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONDENAR en costas a la Universidad Nacional – Fondo Pensional en favor del señor José Espitia Castro, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero. Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría INGRESAR el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00781-00 (2384-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente