CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-01350-01 (2444-2022) Demandante: Claudia Cecilia Leal Hernández Demandados: Departamento del Atlántico, Contraloría Departamental del Atlántico Temas: Reajuste salarial y prestacional.
MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el Departamento del Atlántico y la Contraloría Departamental contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Claudia Cecilia Leal Hernández instauró demanda en contra del Departamento del Atlántico, Contraloría Departamental del Atlántico, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 01048216 del 24 de mayo de 2016, proferido por el Contralor Departamental del Atlántico, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación incompleta de las cesantías, así como de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se les condene a reconocer y pagar: i) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012; ii) los intereses a las cesantías, correspondientes al 12%, causados en los años 2008 y 2009; iii) la indemnización prevista en el artículo 5 del Decreto 116 de 1976 por el no pago de los intereses descritos en el numeral anterior y iv) las diferencias salariales y prestacionales derivadas de la falta de reajuste salarial durante los años 2001, 2003 y 2004, así como por las correcciones salariales entre el 2002 y el 2012, sumas debidamente indexadas.
HECHOS Que, la señora Claudia Cecilia Leal Hernández presta sus servicios a la Contraloría General del Departamento del Atlántico, como Profesional Universitario, código 219, grado 09, desde el 22 de diciembre de 2008, con una asignación salarial de $2.367.483. Que, su salario no corresponde al que debe percibir, dado que, durante los años 2001, 2003 y 2004 no se efectuó el aumento legal respectivo, y entre 2002 y 2012 tampoco se realizaron las correcciones salariales debidas.
De ahí que sus «cesantías anualizadas y definitivas» hayan sido liquidadas y pagadas de forma parcial, al igual que los intereses que sobre estas tiene derecho, lo que da lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prevén las Leyes 244 de 1995 y 344 de 1996. Que, mediante la Ordenanza 000077 del 22 de diciembre de 2009, se otorgaron facultades especiales al Gobernador del Atlántico, con base en las cuales, el 30 de diciembre del mismo año, se suscribió el programa de saneamiento fiscal, y, se expidió el Decreto 504 de 2010, mediante el cual se ordenó el pago del retroactivo y demás acreencias laborales a los trabajadores y extrabajadores de la Contraloría Departamental que estuvieron vinculados entre el 2001 y 2010.
Que, a través del Decreto Ordenanzal 000398 del 2 de mayo de 2013, se efectuó una nueva reestructuración administrativa, pasando de 106 a 81 funcionarios; se fijó una nueva escala de remuneración salarial, que no superaba el límite de los gastos fijados en la Ley 617 de 2000, sino que por el contrario atendiera los reajustes dejados de hacer durante los años 2001, 2003 y 2004, así como las correspondientes correcciones salariales desde el 2002 hasta el 2013.
Que, por medio de la Resolución Reglamentaria 000015 del 3 de mayo de 2013, el Contralor Departamental del Atlántico, ordenó, entre otras cosas, la nivelación de los salarios y la liquidación del retroactivo a pagar a cada funcionario, para determinar el pasivo pensional y remitirlo al Comité de Seguimiento del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero del Departamento del Atlántico.
No obstante, hasta la fecha de presentación de la demanda ello no ha sido materializado. Que, el 3 de mayo de 2016, la demandante solicitó al Contralor General del Atlántico el reconocimiento y pago de los conceptos descritos en las pretensiones de esta demanda. Que, mediante Oficio 01048216 del 24 de mayo de 2016, el Contralor Departamental del Atlántico, negó lo pedido.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 25 de enero de 2018 se admitió la demanda y se notificó a la entidad demandada. El Departamento del Atlántico, se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que es la Contraloría Departamental la llamada a atender las reclamaciones de la demandante. Como fundamento, citó las disposiciones contenidas en la Ley 1416 de 2010 y la sentencia C-643 de 2010, proferida por la Corte Constitucional.
Seguidamente, propuso las excepciones de: i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos legales; ii) prescripción; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) inexistencia de obligaciones laborales a cargo del Departamento del Atlántico y v) confianza legítima. Por su parte, la Contraloría Departamental del Atlántico, afirmó que la sanción moratoria que reclama la demandante no se causa por una indebida o errada liquidación de las cesantías y que la demandante, el 25 de marzo de 2015, presentó ante la Contraloría una petición bajo las mismas pretensiones de la solicitud que dio lugar al acto objeto de discusión en el presente asunto.
Finalmente, propuso como excepciones: i) la Caducidad del medio de control; ii) inepta demanda y iii) la prescripción extintiva. La audiencia inicial se celebró el 13 de febrero de 2019, dentro de la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y, en aplicación del principio de la primacía del derecho sustancial, tuvo como demandado no solo el acto administrativo descrito en la demanda, sino también el Oficio SDJ-093-15/01035315 del 16 de abril de 2015, emitido por la Contraloría; se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, así como una de oficio.
Luego de agotado el período probatorio, por medio de auto del 25 de abril de 2019, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento. El Ministerio Público guardó silencio. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 23 de julio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que, la Contraloría Departamental no presentó proyecto alguno sobre los incrementos salariales para sus empleados durante las vigencias 2001, 2003 y 2004, omisión con la que se vulneró el principio de movilidad del salario, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política y el derecho a recibir un incremento anual que garantice el trabajo en condiciones dignas y justas.
Que le asiste razón a la demandante en que se reajuste la base salarial durante esos años, debidamente indexada, en tanto que ello repercutirá en la base salarial recibida a partir del 2008, año en el que se vinculó con la entidad demandada. Que, si bien se solicita el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas desde el 22 de diciembre de 2008, lo cierto es que estas se ordenarán a partir del 3 de mayo de 2013, en razón de que las sumas generadas con anterioridad se encuentran prescritas, pues la reclamación se radicó tan solo hasta el 3 de mayo de 2016.
En cuando a los intereses a las cesantías consideró que operó la prescripción extintiva, pues trascurrieron más de tres años desde que se hicieron exigibles. Para el efecto citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016. Y, en lo que se refiere a la sanción moratoria, explicó que esta no se configura por un reajuste en las cesantías.
Que, si aún no se ha efectuado el pago en favor de la demandante le corresponde al Departamento del Atlántico y a la Contraloría Departamental asumir de forma concurrente la condena impuesta en el caso concreto, de conformidad con lo previsto en el artículo 305, numeral 7 de la Constitución Política, en armonía con la Ley 330 de 1996, y el programa de ajuste fiscal, institucional y financiero desarrollado a través de la Ordenanza 00077 de 2009 y el Decreto 000504 de 2010.
RECURSOS DE APELACIÓN El Departamento del Atlántico inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación expresando que la Contraloría Departamental es quien debe asumir el pago de la condena impuesta por el Tribunal, porque omitió presentar el proyecto de presupuesto para ser incorporado en el presupuesto anual de ingresos y gastos del ente territorial, y porque de acuerdo con los artículos 272 constitucional, 66 de la Ley 42 de 1993 y 2, literal b) de la Ley 80 de 1993, la Contraloría Departamental goza de autonomía presupuestal, administrativa y contractual.
Que, el hecho de que la Contraloría Departamental no cuente con personería jurídica no implica por sí mismo que ello le exima de responder, con su presupuesto, por las condenas que se le impongan. En consecuencia, solicitó revocar la decisión apelada, para, en su lugar, condenar a la Contraloría Departamental del Atlántico. Por su parte, la Contraloría Departamental del Atlántico interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que todas las diferencias salariales reconocidas en favor de la demandante, y respecto de las cuales el Tribunal manifestó que debían pagarse si no se ha hecho, le fueron canceladas durante el tiempo en que estuvo vinculada con el ente fiscal.
Asimismo, que no puede partirse de la premisa errónea de que, al no haberse efectuado ajuste salarial durante los años 2001, 2003 y 2004, tampoco se hicieron en los años subsiguientes. En consecuencia, pidió revocar los numerales primero y segundo de la decisión objeto de apelación, y, en su lugar, negar todas las pretensiones de la demanda.
Aportó una certificación en la que constan las resoluciones a través de las cuales se fijó la asignación correspondiente al cargo ocupado por la demandante entre 2009 y 2017. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de mayo de 2022, se admitieron los recursos de alzada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3.º del artículo 247 del CPACA.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos contenidos en los recursos de apelación prestados por el Departamento del Atlántico y la Contraloría Departamental, se deberá determinar i) si la demandante tiene derecho a que se reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales reclamadas y, en caso afirmativo, ii) cuál es la entidad encargada de asumir la condena impuesta.
Reajuste del salario de los servidores de la Contraloría Departamental del Atlántico Por medio de la Ordenanza 000077 del 22 de diciembre de 2009, la Asamblea del Departamento del Atlántico autorizó al Gobernador para suscribir el «Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, que incluyó “el pago del pasivo real de la Contraloría Departamental por concepto de incremento salarial pendiente desde el año 2001 y otras obligaciones estimadas”»; el cual se materializó a través del Decreto 504 del 30 de diciembre de 2010.
Posteriormente, se expidió la Resolución Reglamentaria 000015 del 3 de mayo de 2013, mediante la cual se estableció la nivelación salarial, entre otros, para el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 09. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: «[…] Que antes de adoptar la nueva planta de cargos de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, la distribución de los cargos en la nueva estructura organizacional, adoptar su escala salarial y el manual de funciones, se hace necesario aplicar a todos los empleos de la planta de personal actual, la nivelación de los salarios, conforme al cargo, nivel y grado del empleo, a efectos que pueda determinarse el valor total del pasivo laboral de la Contraloría, para su remisión al Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, en los términos previstos en el Convenio de Desempeño. Que en el ítem 10.1 del Análisis Financiero de los mencionados Estudios Técnicos Previos, se estableció que "conforme al propósito de la presente Reorganización Administrativa de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, consistente en modernizar su estructura organizacional para poder ajustar su tamaño acorde con su misión institucional, a la luz del Plan Estratégico 2012-2015 y con las limitaciones presupuestales, se determinó que debe ponerse fin a la problemática laboral surgida por incumplir con los incrementos salariales durante los años 2001, 2003 y 2004, realizando los aumentos salariales omitidos, de manera que se trunque el continuo incremento de esos pasivos laborales, para lo cual fue necesario realizar un cálculo actuarial de los salarios; es decir traerlos a valor presente, según el “deber ser” o lo justo que deberían estar devengando los empleados" […]» (Resaltados del texto original).
De acuerdo con lo anterior, es razonable concluir que, durante las anualidades 2001, 2003 y 2004, a los trabajadores de la Contraloría no se les aplicó ni pagó ningún reajuste salarial. Las Contralorías Departamentales y su responsabilidad en el pago de condenas judiciales De conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 1416 de 2010, las entidades territoriales asumirían de forma directa y con cargo a su presupuesto el pago, entre otras, de las condenas impuestas a las contralorías.
No obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-643 de 2012, declaró inexequible dicha normativa, con fundamento en lo siguiente: «La Corte encuentra que la disposición acusada desconoce abiertamente la autonomía territorial, como quiera que asignar a las entidades territoriales el pago de las condenas, conciliaciones e indemnizaciones de las respetivas contralorías propicia el incremento de los costos de la administración territorial, que no depende de la decisión tomada en materia presupuestal por las autoridades y órganos locales, en desarrollo de las atribuciones que les confieren los artículos 287, 300, 305, 313 y 315 de la Constitución Política.
La autonomía de las entidades territoriales resulta lesionada toda vez que, de continuar vigente la norma bajo estudio, estas deberán asumir el pago que resulte de las conciliaciones, condenas o indemnizaciones generadas por la Contraloría respectiva. […]» De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que, según lo prevé el artículo 272 de la Constitución, las Contralorías gozan de autonomía administrativa, financiera y son responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, es razonable concluir que en los casos en que se profieran decisiones en su contra, la condena debe ser impuesta a ellas y no a los departamentos.
Al respecto, esta Corporación se pronunció en los mismos términos mediante sentencias proferidas el 26 de agosto de 2019 y 29 de octubre de 2020. Resolución al caso concreto La Contraloría Departamental aseveró que el Tribunal adoptó la decisión apelada bajo una premisa errónea, a saber, que al no haberse hecho los reajustes salariales para los años 2001, 2003 y 2004, tampoco se hicieron los que corresponden a los años de vinculación de la demandante, esto es, del 2008 y siguientes.
Para el efecto, aportó con el recurso una certificación emitida, el 3 de noviembre de 2021, por el Subsecretario de Despacho de Talento Humano de la Contraloría Departamental, dentro de la que se relacionan los actos administrativos por medio de los cuales se fijó la asignación salarial entre el 2009 y 2017, con el objeto de demostrar que no se adeuda suma alguna a la demandante.
Por su parte, el Departamento del Atlántico, afirmó que no es el ente encargado de asumir, de forma conjunta con la Contraloría Departamental, la condena impuesta en primera instancia, dado que esta última goza de autonomía administrativa, contractual y presupuestal. De ahí que, la condena deba estar dirigida solo a esta entidad fiscal. Así las cosas, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 328 del CGP, la Sala centrará su estudio en estos argumentos.
Pues bien, en relación con lo expuesto por la Contraloría, se advierte, que, aun cuando la certificación aportada con el recurso no podrá ser valorada, en tanto no fue allegada dentro de las oportunidades procesales pertinentes ni tampoco bajo los supuestos que prevé, para el efecto, el artículo 212 del CPACA, lo cierto es que su contenido replica la información que ya obra dentro del expediente administrativo, allegado por la entidad en primera instancia, de manera que serán aquellos documentos los que se analicen para resolver la impugnación. Ahora, tal como lo aseveró el Tribunal, la demandante se vinculó a la Contraloría Departamental el 22 de diciembre de 2008, en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 09, fecha para la cual no se habían materializado los reajustes ordenados en virtud del programa de saneamiento fiscal, con el fin de solventar la omisión en el ajuste salarial en el que incurrió la Contraloría durante los años 2001, 2003 y 2004, por lo que su salario se encontraba disminuido.
De ahí que tenga derecho a que se reajuste la base salarial de los citados años, en razón a que ello incidirá en los años subsiguientes. Dicho de otro modo, contrario a lo señalado por la Contraloría, la demandante tiene derecho a que se reconozca y pague el retroactivo del reajuste salarial de los años 2001, 2003 y 2004, para los cargos desempeñados en la entidad, dado que ingresó al servicio de esta cuando los reajustes no se habían efectuado, y porque dentro del expediente no está demostrado que se hubieren realizado al punto de incidir en la fijación de las asignaciones posteriores.
Denótese que, si bien, en el proceso obran certificaciones que dan cuenta de las resoluciones a través de las cuales la Contraloría sí fijó el salario entre 2009 y 2017, ello solo evidencia los pagos para cada una de estas anualidades junto con el retroactivo correspondiente, según el mes en que aquellos fueron expedidos, más no del ajuste que se debió efectuar en 2001, 2003 y 2004 y su incidencia y pago en los demás años.
Motivo por el cual, es razonable concluir que la obligación aún no se ha cumplido. Finalmente, en lo que se refiere a la inconformidad manifestada por el Departamento del Atlántico, respecto de quién debe cumplir la condena impuesta en primera instancia, la Sala considera que le asiste razón a este ente territorial en cuanto afirma que dicha obligación está a cargo de la Contraloría Departamental, pues se encuentra dotada de autonomía administrativa y presupuestal, tal y como se explicó en párrafos anteriores.
De manera que en este aspecto será modificada la decisión objeto de discusión. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, los apelantes en sus escritos expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 23 de julio 2021, en el sentido de precisar que es la Contraloría Departamental del Atlántico la encargada de asumir el pago de la condena impuesta en primera instancia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 23 de julio 2021.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente