Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa Demandados: Departamento del Meta y otro Referencia: Controversias Contractuales Tema: Liquidación unilateral del contrato.
Subtema 1: Decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Subtema 2: Efectos de la nulidad de actos administrativos generales. Subtema 3: Incumplimiento contractual. Subtema 4: Facultades del interventor. Subtema 5: Mayores cantidades de obra y obras adicionales. Subtema 6: Intereses moratorios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015) por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO Fernando Bolívar Correa y la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del departamento del Meta celebraron un contrato de obra, cuyo objeto consistió en la construcción e instalación de pisos y muebles de la sala quirúrgico-obstétrica general del Hospital Departamental de Villavicencio.
El señor Bolívar Correa pretende que esta jurisdicción declare que la entidad demandada incumplió el contrato 713 de 2002 con ocasión de las suspensiones que este tuvo con ocasión de la tardanza en la entrega de obras por parte de la contratante, suspensiones que lo habrían llevado a asumir sobrecostos en la importación de materiales, que no fueron reconocidos por el departamento del Meta.
La entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin reconocer los montos deprecados por el particular. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) Fernando Bolívar Correa1 presentó, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, demanda2 contra el departamento del Meta (en adelante, el Departamento) y la Unidad 1 Identificado con ese nombre y cédula de ciudadanía número 17.341.796 de Villavicencio, de acuerdo con el poder con presentación personal ante notario que obra a folios 39 y 40, c. ppal. 2 F. 1-21, c. ppal.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública (en adelante, la Unidad o UAEPCP) del mencionado ente territorial, con el fin de que en su favor fueran concedidas las siguientes pretensiones: 2.1.1.1. Principales declarativas: (i) que las partes suscribieron el contrato núm. 713 de 2002, cuyo objeto fue la construcción de pisos y muebles para el servicio quirúrgico-obstétrico central de urgencias del hospital departamental de Villavicencio;
(ii) que los entes demandados incumplieron el contrato, ocasionando la suspensión de su ejecución por 11 meses, sin que se reconociera el precio de las obras construidas; (iii) que por la suspensión se “rompió la ecuación económica contractual” por el aumento del precio de los materiales; y (iv) que la resolución núm. 058 del 16 de enero de 2006, que liquidó unilateralmente el contrato, es nula por falsa motivación y desviación de poder. 2.1.1.2.
Principales condenatorias: (i) condenar a los demandados a pagar la suma de doscientos sesenta y nueve millones novecientos noventa y cinco mil trescientos veintidós pesos ($269.995.322), comprensiva del valor reconocido en el acta de recibo de obra y de las mayores cantidades de obra ordenadas por la interventoría “[a] este valor se le debe descontar el monto del anticipo entregado”;
(ii) condenar a los demandados al pago de sesenta y ocho millones setecientos dieciocho mil ciento un pesos ($68.718.101) por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato; y (iii) condenar a los demandados al pago de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales. 2.1.1.3.
Subsidiarias: (i) declarar que los precios de las obras se desactualizaron por el tiempo que duró la suspensión del contrato, debido a causas imputables a los demandados; y (ii) declarar que se produjo un enriquecimiento sin justa causa de la contratante. 2.1.2. A modo de sustento fáctico, la demandante refiere que: 2.1.2.1. El Departamento formuló el proyecto de inversión 1204 de 2002, que tuvo por objeto la terminación de la central de urgencias, así como la remodelación arquitectónica y urbanística del hospital departamental de Villavicencio. 2.1.2.2.
Para dar desarrollo al anterior proyecto, la UAEPCP publicó un aviso en el que expresó estar interesada en recibir ofertas para la construcción de pisos y muebles para el servicio quirúrgico-obstétrico central de urgencias. A dicha convocatoria concurrió el señor Bolívar Correa, quien resultó elegido para celebrar el contrato núm. 713 del 26 de diciembre de 2002. 2.1.2.3.
Pese a que las partes firmaron acta de inicio de la obra el 10 de enero de 2003, tres días después la suspendieron, porque “la loza [sic] de concreto Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa de antepiso” a cargo de la Administración no había sido terminada y era indispensable para construir las obras. 2.1.2.4.
El interventor autorizó al contratista para “subcontratar la ejecución” de algunos ítems del contrato, relacionados con los pisos de salas de cirugía, pues dada su especificidad resultaba necesario importarlos de Suiza, y cancelarlos a la tasa del euro vigente para el momento de la instalación. No obstante, el precio unitario de estos insumos fue tasado en el contrato en pesos colombianos. 2.1.2.5.
La instalación de los pisos fue llevada a cabo por la firma Pisos Técnico M. Estrada E.U., único distribuidor en Colombia de los materiales requeridos, a quien hubo de pagar el contratista, con recursos propios, una suma mayor a la entregada por el Departamento por concepto de anticipo. 2.1.2.6. Por las anteriores razones, el contratista elevó solicitud de restablecimiento del equilibrio contractual, “mediante oficio de fecha 13 de junio de 2003”.
Argumentó, en sustento de su pretensión, que, al suspenderse el contrato, se vieron afectados varios ítems de la construcción, y el precio de otros rubros sufrió un incremento debido al alza de la tasa del euro. La Administración no la contestó, de modo que el demandante afirma que hubo configuración del silencio administrativo positivo. 2.1.2.7.
El 3 de noviembre de 2003, las partes suscribieron el acta de reinicio de la ejecución contractual. No obstante, días después, la Administración, a través del interventor del contrato, comunicó que se debían modificar las cantidades de obra; modificación que incluyó la disminución de unos ítems y el aumento de otros, así como la construcción de obras adicionales. 2.1.2.8.
El 29 de diciembre de 2003, la Administración recibió a satisfacción las obras, sin reconocer las peticiones económicas del contratista. 2.1.2.9. Durante el período de liquidación bilateral, el contratista remitió a la entidad contratante algunos documentos necesarios para que esta decisión se adoptara en forma concertada. La entidad difirió toda fórmula de acuerdo, circunstancia que quiso conjurar el contratista con recurso a la formulación de solicitud de conciliación extrajudicial, a la que no asistieron las entidades convocadas. 2.1.2.10.
Tras haber evadido el cumplimiento del deber de liquidar bilateralmente el contrato, el Departamento lo liquidó unilateralmente, descontando una suma correspondiente a una pena derivada de un incumplimiento, acto respecto del que el contratista nunca pudo pronunciarse3. 3 No fue especificada en la demanda la fecha en la que esta liquidación fue rubricada.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. Inicialmente, el Tribunal inadmitió la demanda por causa de la indeterminación razonada de la cuantía del asunto4. El demandante subsanó el defecto5, indicando que la cuantía era de $366.113.637,92.
Acto seguido, el Tribunal admitió la demanda, mediante auto6 del 30 de marzo de 2007, en el que ordenó la notificación a la parte demandada y al agente del Ministerio Público. 2.2.2. El Departamento contestó la demanda expresando su oposición a todas las pretensiones7. A su vez formuló como excepciones: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento;
(ii) la inexistencia de incumplimiento contractual por los motivos alegados por el actor; y (iii) la presunción de legalidad de los actos de liquidación unilateral. 2.2.3. Una vez abierta la etapa para alegar de conclusión en primera instancia8, las partes presentaron sus argumentos9. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal profirió fallo de primera instancia10 el dieciséis (16) de noviembre de dos mil quince (2015), en el que decidió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la prosperidad parcial de las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos y de inexistencia de la obligación alegadas por la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del artículo quinto de la resolución No. 018 del 16 de enero de 2006 “por medio de la cual se ordena la liquidación unilateral del contrato No. 713 de 2002”. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública reintegrar al demandante FERNANDO BOLÍVAR CORREA la suma de VEINTISIETE MILLONES UN MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($27’001.419) debidamente indexados con base en la fórmula de indexación aplicada por el Consejo de Estado.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]». 2.3.1. El Tribunal consideró que las pretensiones formuladas por el actor como principales y subsidiarias no eran excluyentes entre sí, y que no había lugar a analizar el asunto bajo los presupuestos del desequilibrio económico del contrato por lo que centró el problema jurídico por resolver, en la prueba del incumplimiento contractual. 4 Auto del 15 de marzo de 2007: f. 250-251, c. 2. 5 F. 252-254, c. 2. 6 F. 261-262, c. 2. 7 F. 302-309, c. 2. 8 F. 542, c. 3. 9 F. 543-545, c. 3 (Departamento), y 546-550, c. 3 (demandante). 10 F. 563-575, c. ppal.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 2.3.2. Para el Tribunal, hubo incongruencia entre los motivos aducidos en las dos actas suscritas para suspender el contrato, ya que, mientras en una de estas se afirmó que hacía falta la construcción de la losa en concreto del antepiso, en la otra se adujo como motivo la variación del precio del euro. 2.3.3.
Con todo, el a quo puso en entredicho que el contrato hubiera sido suspendido, porque la entidad desembolsó al contratista $84’424.436 a título de anticipo, y porque la contratante autorizó la subcontratación de la instalación de pisos y guardaescobas; hechos estos que encontró probados con documentos, entre los que resaltó la petición formulada por el contratista, y abonados con el testimonio del residente de obra.
Por lo tanto, el Tribunal no encontró configurado el incumplimiento del contrato. 2.3.4. En relación con los actos demandados, el Tribunal reseña que la imposición de la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, efectuada mediante la liquidación unilateral, no estuvo antecedida de una actuación judicial que declarara la infracción de lo pactado, razón por la que encontró configurado el cargo de nulidad del acto administrativo demandado por violación del debido proceso. 2.3.5.
En cuanto al descuento por concepto de rendimientos financieros del anticipo, el Tribunal estimó que estos le pertenecían a la entidad estatal, que es la titular de estos recursos. Por tanto, encontró improcedente el cargo de nulidad fundado en la falta de la devolución de esta cifra. 2.3.6. El Tribunal consideró que no hubo ejecución de mayores cantidades de obra.
A tal conclusión le llevaron las siguientes consideraciones: “no se aumentaron las cantidades respecto a los ítems inicialmente contratados, sino que se trató de ítems totalmente nuevos no previstos en el contrato. Así las cosas, debió el contratista proceder con la entidad contratante a suscribir y legalizar el correspondiente contrato adicional a fin de dar soporte a dichas obras”.
Por ende, como no existió un acuerdo sobre estas nuevas obras, sino que “medió una mera comunicación del interventor, quien no tiene la potestad de obligar a la entidad”, no es procedente el reconocimiento y pago de las obras reclamadas por el demandante. 2.4. El recurso de apelación Tanto la parte actora como la entidad demandada apelaron el fallo, por motivos diferentes: 2.4.1.
Por un lado, el Departamento11 defendió la legalidad de su decisión unilateral, pues repara en que la cláusula penal y la de multas incluían estipulación relativa a la autorización a la entidad contratante para hacerlas efectivas, tanto como para tomar directamente su recaudo con cargo al saldo adeudado al contratista. Por tanto, estima que la imposición que ese ente hizo de la pena, en el acto de liquidación unilateral, fue válido. 11 F. 580-581, c. ppal.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 2.4.2. Por su parte, el demandante12 aseguró que el Tribunal dejó “por fuera del problema jurídico la solicitud elevada para que se decretara el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada”, por el no reconocimiento y pago de las obras construidas por el contratista, que fueron recibidas por la interventoría de acuerdo con el acta de recibo de obras.
En su lugar, sostiene el apelante, que el fallo recondujo todo el análisis del incumplimiento, hacia la causal de desequilibrio contractual. En resumen: 2.4.2.1. Echa de menos en el fallo, el análisis del incumplimiento por falta del pago de mayores cantidades de obra, monto que, según afirma, fue reconocido por la entidad en su acto de liquidación unilateral en suma de cincuenta y cinco millones setecientos diecinueve mil ochocientos dieciocho pesos ($55.719.818), pero que no ha pagado. 2.4.2.2.
A contrapelo de lo dicho por el Tribunal, considera que el expediente da cuenta del acaecimiento de la suspensión del contrato, porque así consta en el acta firmada por las partes. Ello no obsta, sostiene, para que las partes, entretanto, continuaran ejecutando otras obligaciones contractuales, así: el desembolso del anticipo por la contratante; y las gestiones necesarias por el contratista, para la ejecución parcial de cuatro ítems con un tercero, único importador en el país de un insumo necesario para ello. 2.4.2.3.
Critica, por innecesario, el discurrir del tribunal en torno a la propiedad de los rendimientos financieros del anticipo, al tiempo que denota falta de análisis sobre el alcance del artículo 7º del Decreto 2170 de 2002, pues lo que cuestionó fue el fundamento de su exigencia. En síntesis, porque considera que “si el anticipo entregado al contratista no generó rendimientos financieros, mal hace la entidad en solicitar el reembolso de algo que no existe; partiendo de los cálculos y especulaciones consignados en la resolución de liquidación”. 2.4.2.4.
Cuestiona el despacho negativo de su pretensión de condena al pago de intereses con cargo a la demandada. 2.4.2.5. Reprocha error en el estudio de la prueba de las mayores cantidades de obra que dijo haber ejecutado en cuanto previstas en el contrato original; y agrega que el contrato fue pactado a precios unitarios, por lo que el pago de estos ítems no requería un contrato adicional y debió ser ordenado en la liquidación del contrato. 2.4.2.6.
La parte demandante asegura, por último, que el Departamento fue quien contrató la obra, a través de la Unidad, razón por la que la condena debió imponerse a la entidad territorial. 2.5. Trámite relevante de segunda instancia 12 F. 582-588, c. ppal. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 2.5.1.
Los recursos oportunamente interpuestos fueron admitidos por esta Corporación mediante auto13 del 27 de septiembre de 2016. Empero, luego se dejó sin efectos tal decisión, hasta tanto se surtiera en el Tribunal de origen el trámite conciliatorio del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 201014. 2.5.2.
Una vez agotada la audiencia sin acuerdo conciliatorio15, esta Corporación admitió los recursos, a través del auto16 del 19 de julio de 2017. 2.5.3. En la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia17, demandada expuso sus argumentos finales18, y el Ministerio Público ante esta Corporación19 presentó concepto en el que sugirió la confirmación de la providencia apelada. 2.5.4.
El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para participar en esta decisión20, toda vez que rindió concepto sobre el asunto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Por configurarse la causal contenida en el artículo 141, numeral 12, del Código General del Proceso (“CGP”)21, aplicable al trámite del presente recurso de apelación conforme a la jurisprudencia administrativa unificada22, esta Colegiatura, integrada por los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas, lo encuentra fundado.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. El recurrente tiene la carga de sustentar la apelación23, exponiendo en su oportunidad los argumentos concretos que fundamentan la inconformidad respecto de la providencia de primera instancia24. Quienes resultan afectados con la decisión judicial son las partes, por ende, son ellas quienes deben darle contorno a la reclamación, en cuanto conocen la magnitud de los aspectos obviados o mal apreciados por el inferior, y en dicha medida, tienen la posibilidad de fijar el litigio que prosigue ante el superior, de acuerdo con la desavenencia manifestada con 13 F. 600, c. ppal. 14 Auto del 25 de enero de 2017: f. 612-615, c. ppal. 15 F. 623, c. ppal. 16 F. 629, c. ppal. 17 F. 631, c. ppal. 18 F. 633-640, c. ppal. 19 F. 641-655, c. ppal. 20 Aplicativo SAMAI, índice. 52. 21 “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 22 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012- 00395-01(IJ). 23 CCA.
“Artículo 212. Apelación de sentencias. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo. […] Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior. […]”. 24 CPC. Artículo 352, parágrafo primero: “[…] Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia”.
CGP. Artículo 322, numeral 3, incisos segundo y tercero: “Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior. || Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa respecto a los hechos o el derecho expresados en el fallo recurrido25. Si se activa el aparato judicial para evaluar la legalidad y acierto de las sentencias judiciales, es apenas razonable que la labor del ad quem tenga márgenes claros y ciertos, fijados por los interesados en las resultas del proceso e independientes de la veleidad e incertidumbre desprendida del pensamiento del superior26.
Por ende, de acuerdo con las prescripciones de los artículos 350 y 357 del CPC27, en línea con la jurisprudencia constitucional28, de acuerdo con los cargos de la apelación, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos en esta segunda instancia: 25 “[…] puede inferirse que la exigencia legal de sustentar el recurso de apelación, reserva al recurrente la tarea de denunciar explícitamente los aspectos de la decisión de primera instancia que le resultan desfavorables e implica que el impugnante tiene la opción de descartar algunas aristas de la decisión, siempre y cuando tales restricciones se deriven nítidamente del contenido de la sustentación, caso en el cual, la competencia del juzgador de segunda instancia se encuentra anudada a los intereses expresados por quien intenta aniquilar el fallo.
En el fondo de lo que se trata es de poner dique al poder del juez de segundo grado para que este no pueda irrumpir con su particular criterio para edificar una impugnación que el recurrente no hizo. En suma, hay un desvío de poder si el juez, ante el silencio y abandono del apelante sobre ciertas zonas del litigio, decide involucrar su propia visión para completar o adicionar la impugnación omitida por el recurrente, y hacerlo cuando las partes ya nada pueden hacer para oponerse.
En este escenario, el no apelante se preguntaría válidamente si debió defenderse de los argumentos de su antagonista, o si debe replicar a las razones que de su propio cuño abonó el juez, para completar los silencios del impugnador. || En desarrollo del principio dispositivo que en múltiples aspectos informa el procedimiento civil, es indudable que corresponde exclusivamente a las partes la función de fijar o delimitar el ámbito de la controversia.
Tal facultad deviene de la naturaleza de la intervención del Estado en los asuntos de los particulares, pues los jueces reciben la potestad jurisdiccional en los estrictos marcos señalados por la ley, pero también dentro de los linderos que trazan las partes en las oportunidades que los procedimientos brindan. Y esa restricción a los poderes del juez no se desmiente, si se admite que por cuestiones de orden público o por conexidad necesaria con lo decidido en segunda instancia, sea menester introducir modificaciones por fuera de lo pedido.
Entonces, en el proceso civil, el juez no puede irrumpir en la esfera de inmunidades y derechos que el sistema jurídico reconoce a los individuos al amparo del principio de autonomía privada, por lo que, de modo general, es a la víctima de la lesión de un derecho, a quien corresponde dar fisonomía a su protesta y no puede ser sustituido en esa tarea por el juez.
Tal es la valía del principio dispositivo que prevalece en el proceso civil, pues expresa que el poder del juez tiene límites y que por lo mismo le está vedado reemplazar al ciudadano en la configuración del reclamo que somete a la consideración del ad quem. || Frente a los medios de impugnación, el aludido principio dispositivo reserva a la parte afectada con una decisión judicial, la facultad de interponer el recurso, lo cual exige a la luz de la legislación vigente, como ya quedó reseñado, exponer los argumentos que soportan su inconformidad; así, son ellas las encargadas de fijar el alcance de tales recursos, de manera que el acto de impugnación constituye una conducta procesal que traza al juzgador ad quem los contornos del malestar y su propia competencia, y a la contraparte los márgenes definidos sobre los cuales discurrirá el debate en segunda instancia”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de septiembre de 2009. Rad. 11001-3103-035-2001-00585-01. 26 “8.8. Precisamente, por vía de la apelación se garantiza la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales que resulten adversas. Tales decisiones, particularmente en el caso de las sentencias, están revestidas de una presunción de corrección, al punto de que, si no son recurridas, quedan en firme y constituyen la definición concluyente del asunto.
Dada la complejidad del derecho e incluso la falibilidad de las personas, se garantiza la oportunidad de recurrir en apelación. || 8.9. Particularmente, si la decisión inicial es correcta, la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada.
Porque para controvertir una decisión judicial y provocar la intervención del superior, con lo que eso implica en términos de desgaste del aparato judicial, y en merma de la seguridad jurídica, es preciso mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia”.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia SU-418 del 11 de septiembre de 2019. 27 El despacho del ponente se aparta de la tesis que ha venido observando en línea con la unificación que hizo la Sección en el auto 49299 del 25 de junio de 2014. Ha sostenido que el Código General del Proceso -CGP- (Ley 1564 del 2012) tiene vigencia plena desde el 1º de enero del 2014 para los asuntos que le competen a la jurisdicción contencioso administrativa y no de forma gradual como ocurre en asuntos Comerciales y Civiles, y que, salvo en los casos excepcionados en el artículo 624 del CGP, las remisiones que hacía el CCA al Código de Procedimiento Civil -CPC- debían entenderse hechas al CGP desde su entrada en vigencia conforme al artículo 40 de la ley 153 de 1887.
Sin embargo, en atención a que la tendencia actual de las otras subsecciones, e inclusive de los otros despachos de la subsección, es la de dar aplicación en esas circunstancias al CPC, a efecto de facilitar la unidad de criterio, adhiere a la tesis mayoritaria. 28 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 3.1.1. Así pues, de acuerdo con el cargo general de la alzada formulado por el demandante ― en el cual censuró una eventual omisión en el análisis del a quo29― y con el primer cargo concreto que aquel planteó30, corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿Se presentó un incumplimiento del contrato núm. 713 de 2002, porque el ente contratante no pagó la suma reconocida en la resolución de liquidación unilateral? 3.1.2.
Por otra parte, de acuerdo con lo considerado por el tribunal al desestimar las pretensiones por el incumplimiento que se habría ocasionado con la suspensión del contrato31 y con la ejecución de mayores cantidades32, por un lado; y conforme a la censura que contra estas consideraciones formuló el demandante en la apelación33, por el otro, la Sala absolverá el siguiente interrogante: ¿La entidad departamental contratante incumplió el contrato núm. 713 de 2002, porque su ejecución fue suspendida, debido a que el departamento no había acabado de colocar la losa de concreto del ante piso, como le correspondía? 3.1.3.
Atendiendo, a continuación, a lo considerado por el tribunal para anular el acto de imposición de multa contractual34 y al único cargo de la alzada esgrimido por el ente demandado35, será abordada la siguiente cuestión: ¿El ente contratante tenía la facultad de descontar, en la liquidación unilateral del contrato, la pena pecuniaria de las sumas que le debía a la contratista por la ejecución de las obras objeto del contrato núm. 713 de 2002? 3.1.4.
Ahora, conforme a lo considerado por el a quo al desestimar el cargo de nulidad que cuestionaba la omisión de la devolución de los rendimientos financieros del anticipo36, así como al argumento con el que el demandante glosó ese razonamiento37, se responderá el siguiente problema: ¿Es válido el descuento de los rendimientos financieros del anticipo que hizo la entidad contratante en la liquidación del contrato núm. 713 de 2002, debido a que estos fondos pertenecían al ente contratante, pese a que no se acreditó previamente su causación efectiva? 29 Aptado. 2.4.2. 30 Aptado. 2.4.2.1. 31 Aptados. 2.3.2 y 2.3.3. 32 Aptado. 2.3.6. 33 Aptado. 2.4.2.2 y 2.4.2.5. 34 Aptado. 2.3.4. 35 Aptado. 2.4.1. 36 Aptado. 2.3.5. 37 Aptado. 2.4.2.3.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 3.1.5. Finalmente, en atención al cargo por la omisión en la que el tribunal habría incurrido por no condenar al pago de intereses38, será analizada esta última pregunta: ¿Se debe condenar al pago de intereses sobre la suma indebidamente descontada por el departamento contratante, al hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en la liquidación del contrato num. 713 de 2002? 3.2.
Por otra parte, esta Sala advierte que, mediante sentencia del 26 de agosto de 2019, la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación declaró la nulidad de los artículos 1, 2 y 9 del Decreto 327 del 4 de junio de 2002, expedido por la Gobernación del Meta para dar creación a la UAEPCP39. De allí que, de forma preliminar, deba resolverse un problema jurídico adicional, el cual se desprende, asimismo, del último cargo de la alzada propuesto por el demandante40: ¿El Departamento debió ser condenado solidariamente al pago de las condenas impuestas en la sentencia que pone fin a este proceso habida cuenta de que el contrato que dio origen a esta litis fue celebrado por la UAEPCP, entidad creada mediante acto que fue declarado nulo por la Sección Tercera del Consejo de Estado en 2019 en momentos en que se surtía el litigio que aquí se resuelve? 3.3.
Estos problemas se analizarán a la luz del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), en su versión vigente para la época de celebración del contrato, que subordinó la relación en razón de la naturaleza del contratante demandado41. IV.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA SOLUCIÒN DE LOS PROBLEMAS PLANTEADOS42 4.1. El Decreto43 327 del 4 de junio de 2002, expedido por el Departamento, establecía en sus artículos 1, 2, 9 y 13, creó la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA PROYECTOS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL DEPARTAMENTO DEL META, como un Organismo de carácter eminentemente técnico y especializado, descentralizado, 38 Aptado. 2.4.2.4. 39 Rad. 50001-23-31-000-2006-01110-02(44183) 40 Aptado. 2.4.2.6. 41 Ley 80 de 1993: “ARTÍCULO 2o.
DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. // b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” (Se subraya). 42 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo señalado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencia del 28 de agosto de 2013. Exp. 25022. 43 F. 70-75, c. 1. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa de orden Departamental con la autonomía administrativa y financiera que adelante se señala, con personería jurídica, adscrito al despacho del Gobernador, con el objetivo general de atender todas y cada una de las competencias en materia de contratación estatal, que corresponda al nivel central del Departamento del Meta.
Entre sus funciones, se le atribuyó el adelantamiento de los procesos contractuales necesarios a ese ente territorial, para la ejecución de las partidas de funcionamiento y de inversión de la administración central del departamento de Meta, el adelantamiento y dirección de procesos de contratación bajo la normativa de la contratación de la administración pública; la celebración de los correspondientes contratos, y la ejecución de los actos previos, concomitantes y posteriores a su celebración. Prescribió que las funciones de tesorería, pagaduría, contabilidad, presupuesto, disponibilidades, reservas y almacén serían realizadas y ejecutadas por las dependencias de la Administración Central”, y dispuso que, en lo no previsto respecto al régimen jurídico que disciplinaba la UAEPCP, se aplicaría “lo establecido por la ley para los establecimientos públicos”. 4.1.1.
Por otra parte, el Decreto departamental 328 de 2002 desarrolló el Manual de Funciones de la UAEPCP44. Una de las funciones del director era la de: “Proferir los actos administrativos y contractuales requeridos para el cumplimiento del objetivo de la entidad y suscribir en nombre del Departamento y como representante de la entidad descentralizada los contratos que requiera el nivel central”. 4.2.
El Jefe de la Unidad de Contratación de la UAEPCP adelantó “ESTUDIO DE CONVENIENCIA DE CONTRATOS”45 conforme al cual abonó la necesidad de desarrollar el proyecto de “CONSTRUCCIÓN, REMODELACIÓN, AMPLIACIÓN DE PUESTOS, CENTROS Y HOSPITALES DEL DEPARTAMENTO”, en especial la “Construcción de Pisos y Muebles para el Servicio Quirúrgico Obstétrico Central de Urgencias (terminación central de urgencias), Remodelación Arquitectónica y Urbanística Hospital Departamental” ubicado en el municipio de Villavicencio, a partir de la construcción de las siguientes obras: “PISOS Y GUARDAESCOBA”, “APARATOS SANITARIOS” y “MUEBLES Y DOTACIÓN”.
Entre sus anexos se incluyó un listado de precios unitarios46 que arrojaba, como “valor probable estimado” de las obras, la suma de ciento ochenta millones doce mil quinientos ochenta y cinco pesos ($182’021.585), que decía, “estaría dentro del rango de la menor cuantía” para ser contratado. En detalle, este documento anexo indicaba lo siguiente: 4.3.
Fernando Bolívar Correa presentó “propuesta técnica y económica”47 para adelantar las obras descritas en el estudio de conveniencia, por un precio total de ciento ochenta millones nueve mil cuatrocientos sesenta pesos ($180’009.460) y un plazo de ejecución de sesenta (60) días. Planteó, como forma de pago, un 50% correspondiente a anticipo y el restante 50% “CONTRA ENTREGA”.
Adicionalmente, el entonces oferente expresó el que sería el plan de inversión del anticipo48 y refirió la apertura de una cuenta bancaria para el manejo del anticipo49, 44 F. 76-81, c. 1. 45 F. 59-61, c.1. Sin fecha. 46 F. 58, c. 1. 47 F. 320-322, c. 6. 48 F. 323, c. 6. 49 F. 324, c. 6. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa de la cual especificó su número y la entidad bancaria a la que pertenecía50.
El siguiente cuadro refleja bien el análisis de precios unitarios de su propuesta, en pesos51. 4.4. Luego de elegir la propuesta de contrato descrita en el punto anterior52, el 26 de diciembre de 2002, la UAEPCP y el señor Fernando Bolívar Correa suscribieron el contrato53 núm. 713 de 2002, cuyo objeto residía en la CONSTRUCCION a todo costo de pisos y muebles para el servicio quirúrgico obstétrico central de urgencias (terminación central de urgencias, remodelación arquitectónica y urbanística) del hospital departamental, municipio de Villavicencio 4.4.1.
El precio del contrato se convino, a precios unitarios, en ciento ochenta millones nueve mil cuatrocientos sesenta pesos ($180’009.460,00), de la siguiente manera: “TERCERA: PRECIOS UNITARIOS Y CANTIDADES DE OBRA: El Departamento pagará al CONTRATISTA las obras que éste se obliga a ejecutar de acuerdo con los precios unitarios presentados en su propuesta, que hace parte integral de este contrato, y con las siguientes cantidades de la obra, así: 50 Textualmente el entonces proponente comunicó: “Muy respetuosamente me dirijo a ustedes, con el fin de darles a conocer el número (…) BANCO (…), SUCURSAL (…), cuenta donde manejaré el anticipo de salir favorecida mi propuesta para las obras…” 51 F. 325-328, c. 6. 52 F. 62, c. 1. 53 F. 52-56, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 4.4.2. La cláusula cuarta del contrato núm. 713 de 2002 contenía las condiciones en que procedería la actualización y el ajuste de precios, de la siguiente manera: “CUARTA: ACTUALIZACIÓN Y REVISIÓN DE PRECIOS: El Departamento a través de la Unidad y el CONTRATISTA podrán solicitar la actualización o revisión de precios cuando se presenten factores que configuren situaciones no previstas en el momento de proponer, tales como emergencia económica, debidamente calificada por autoridad competente, situaciones de caso fortuito o fuerza mayor demostrada.
PARÁGRAFO PRIMERO: En general el CONTRATISTA y EL DEPARTAMENTO tendrán derecho, previa solicitud a que se restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ellos.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El Contratista tuvo en cuenta los incrementos de precios a que están sometidos los bienes que utilizara durante la ejecución del contrato, por tanto estos incrementos no causarán derecho de solicitar actualizaciones o revisiones por constituir situaciones previstas al momento de proponer”. 4.4.3. En la cláusula quinta contrato núm. 713 de 2002 quedó pactado lo siguiente: “QUINTA: PAGOS.
El DEPARTAMENTO entregará en calidad de anticipo al CONTRATISTA una suma equivalente al 50% del valor total del contrato, dentro de Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa los treinta (30) días hábiles siguientes al registro presupuestal y previa presentación del programa de inversión del anticipo y del programa detallado y ajustado de obra, aprobados por la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública.
El contratista se compromete a suministrar el Número de la cuenta en que manejará el valor dado como anticipo. El saldo del valor del contrato se cancelará previo informe presentado por el interventor designado a la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública, y acta de recibo final de obra y liquidación del contrato.
PARAGRAFO PRIMERO: El contratista se compromete a dar inicio al objeto del contrato dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación de la garantía única, se le haya entregado o no el valor acordado como anticipo.
PARAGRAFO SEGUNDO: Las cantidades de obras programadas y no ejecutadas dentro del plazo previsto no se someterán a la revisión o actualización de precios sin perjuicio de lo establecido en la cláusula décima tercera y décima cuarta del presente contrato”. 4.4.4. En la cláusula sexta se pactó que el término de ejecución del contrato era de sesenta (60) días, contados a partir del acta de iniciación de obra, que debía firmarse dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación de la garantía única.
A su vez, según la cláusula séptima del contrato, el contrato tendría “como vigencia el término de ejecución de la obra contratada y cuatro meses más”. Ahora, según el parágrafo de dicha cláusula: “EL CONTRATISTA podrá suspender las obras, previa autorización escrita de LA UNIDAD cuando se presenten factores insuperables que así lo justifiquen como en los casos fortuitos o de fuerza mayor.
Por excepción podrá EL DEPARTAMENTO mediante la UNIDAD ampliar el plazo si a su juicio se presentan obras complementarias, adicionales, mayores cantidades de obra; la prórroga del contrato deberá ser aprobada por la entidad contratante; la suspensión deberá hacerse constar en acta suscrita por el INTERVENTOR y el CONTRATISTA, la cual debe ser aprobada por la entidad contratante y las respectivas pólizas deberán ser ampliadas de acuerdo al tiempo que haya durado la suspensión” (se subraya). 4.4.5.
En relación con la interventoría del contrato, en la cláusula octava se pactó lo siguiente: “OCTAVA: INTERVENTORIA: La Interventoría la ejecutará el Jefe de Oficina de Proyectos y Contratación de Obra Pública la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta, a través de un interventor designado por resolución, cuyas funciones y responsabilidades se sujetarán a lo estipulado en la ley 80 de 1993.
El INTERVENTOR recibirá la obra ejecutada y procederá con el CONTRATISTA a efectuar la liquidación de la obra y a suscribir la correspondiente acta de recibo final. El valor correspondiente será cancelado por la Tesorería Departamental, después de suscrita el acta por el contratista y el interventor, con verificación previa de la vigencia de la garantía única de cumplimiento en cuanto al amparo de calidad y estabilidad de la obra en los términos del presente contrato.
PARÁGRAFO PRIMERO: EL INTERVENTOR responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en los artículos 32 y 53 de la Ley 80 de 1993.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Todas y cada una de las instrucciones impartidas por el Interventor deberán constar por escrito y serán dirigidas tanto al CONTRATISTA como a la entidad contratante.
PARAGRAFO TERCERO: El interventor deberá velar porque se cumplan las normas sobre salud ocupacional, en especial las contenidas en el literal ‘m’ de la cláusula novena del presente contrato”. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 4.4.6. En la cláusula novena fueron pactadas las obligaciones del contratista, de las que, para la problemática planteada en esta instancia, tienen relevancia las siguientes: “[…] b) Iniciar la ejecución de la ejecución de las obras contratadas a partir de la firma del acta de iniciación de la obra. […] d) Acatar las indicaciones que la Directora de la Unidad o la Interventoría le señale en cumplimiento del objeto contratado conforme a los planos, proyectos y especificaciones de que hablan los considerandos. e) No ceder todo o parte del contrato ni subcontratar sin la autorización previo y escrita de la Directora de la Unidad. f) Avisar con la debida anticipación la solicitud de prórroga del contrato si es el caso y de conformidad con la Ley. […] h) EL CONTRATISTA deberá contratar a su cargo y a su costo bajo su absoluta responsabilidad el personal suficiente e idóneo necesario para la cabal ejecución de la obra contratada dentro del plazo pactado, pero la entidad se reserva el derecho de exigir el cambio del personal que considere”. 4.4.7.
Las cláusulas, penal pecuniaria y de multas, fueron estipuladas en el contrato núm. 713 de 2002 así: “DÉCIMA SEGUNDA: PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento o de declaratoria de caducidad, el CONTRATISTA pagara al DEPARTAMENTO una suma igual al veinte (20 %) por ciento del valor del contrato, sin que para el efecto sea necesario ningún tipo de requerimiento ni acto administrativo que la imponga.
El CONTRATISTA autoriza desde ya al DEPARTAMENTO para tomar directamente dicha suma del saldo que se le adeude; el valor que se haga efectivo, se considerara como pago parcial pero no definitivo por los perjuicios causados al DEPARTAMENTO. DÉCIMA TERCERA: MULTAS: Sin detrimento de lo establecido en la cláusula anterior, en caso de incumplimiento parcial de una cualquiera de sus obligaciones, el CONTRATISTA pagara al DEPÁRTAMENTO, una suma equivalente al uno (1%) por ciento del valor total de! Contrato por cada día de tardanza en el cumplimiento de la obligación, sin que para el efecto se requiera de acto administrativo que así lo declare.
El CONTRATISTA autoriza desde ya al DEPARTAMENTO para tomar directamente del saldo que se le adeude el valor que resulte de aplicar el porcentaje anteriormente estipulado”. 4.4.8. En la cláusula décima cuarta se estipuló la caducidad del contrato, la cual podría declarar la entidad contratante conforme al artículo 18 de la Ley 80 de 1993. 4.4.9.
De acuerdo con la cláusula décima sexta del contrato, hacían parte integral del negocio, “la propuesta escrita y los diseños y estudios suministrados y aprobados” por la UAEPCP. 4.4.10. La liquidación del contrato, de acuerdo con la cláusula vigésima primera, se efectuaría dentro de los cuatro meses siguientes “a la expiración del término de ejecución de la obra”. 4.5.
El 31 de diciembre de 2002, mediante resolución54 núm. 063 de 2002, la Unidad nombró al arquitecto Luis Alfonso Romero, “Profesional Universitario de la Secretaría Departamental de Salud, para que preste los servicios de interventor del Contrato No. 713 de 2002”. De acuerdo con este mismo acto, el interventor tenía como funciones: 54 F. 233, c. 6.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa “a. Rendir informe escrito el cual debe contener, estado de obra, seguimiento del cronograma de ejecución vigencia de póliza, registro fotográfico, equipo, […], fondos y pagos previstos para la última semana de cada mes. b. Será responsabilidad del interventor suscribir las actas de iniciación, presentar los cortes y actas de recibo parcial y final de obra, liquidación del contrato. c. En el evento que se pretende alguna situación, ya sea de fuerza mayor o fortuito [sic] que pudiera paralizar la obra, deberá comunicar por escrito en forma inmediata a la Unidad Administrativa de Proyectos y contratación del Departamento del Meta. d. Todas aquellas actividades que se [sic] garanticen la normal actuación y cumplimiento de la obra y del contrato de acuerdo con el Cronograma establecido […]”. 4.6.
Mediante orden de pago55 núm. 13197 del 30 de diciembre de 2002, y comprobante de egreso56 núm. 565 del 27 de enero de 2003, consta el desembolso que el Departamento hizo del anticipo pactado en el contrato, por una suma de noventa millones cuatro mil setecientos treinta pesos ($90.004.730),a la cual se le hicieron descuentos por “Estampilla de Prodesarrollo” (2,2%), “Estampilla de turismo” (2%), y “Estampilla de Cultura” (2%), para una suma neta de ochenta y cuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($84.424.436). 4.7.
Tras la decisión de la contratante de aprobar las garantías del contrato57, el interventor y el contratista suscribieron acta de iniciación de la obra58 el 10 de enero de 2003. 4.7.1. Pero, tres días después, es decir, el 13 de enero de 2003, el contratista se dirigió al interventor con el fin de solicitar la suspensión del contrato porque, según afirmó, necesitaba: “[…] efectuar consultas con la Administración Departamental, acerca del precio actual del Euro ya que difiere sustancialmente del valor que este poseía al momento de realizar el presupuesto oficial, efectuado en Septiembre de 2.002.
Una vez realizada dicha consulta precederé [sic] a darle curso normal al contrato”59. 4.7.2. En la misma fecha del oficio descrito anteriormente, el interventor y el contratista suscribieron acta de suspensión de obra60 motivada en que “la loza [sic] de concreto de antepiso no se ha concluido motivo por el cual no se puede iniciar la instalación de los pisos”. 4.8.
El 20 de enero de 2003, el interventor le comunicó al contratista lo siguiente: “En atención a su solicitud de autorización para Subcontratar la ejecución de los ítems 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 del contrato señalado en la referencia, comedidamente me permito manifestarle que esta Interventoría no encuentra problema en ello, más aún si se tiene en cuenta que la empresa con la cual pretende realizarlo es Importadora 55 F. 100, c. 1. 56 F. 102, c. 2 57 F. 94, c. 1. 58 F. 96, c. 1. 59 F. 163, c. 6. 60 F. 97, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa directa de ellos y posee alta experiencia en la Construcción de los mismos, razón por la cual se autoriza la Subcontratación solicitada”. 4.9. Según consta en la copia simple del recibo de consignación61 del Banco Santander núm. 6096340, el señor Igor Arciniegas Duarte consignó, el 25 de marzo de 2003, a la firma Pisos Técnicos M. Estrada E.U. la suma de ciento cinco millones trescientos sesenta y cinco mil ochocientos setenta y cuatro pesos ($105.365.874). 4.10.
El 7 de mayo de 2003, el señor Bolívar Correa suscribió un contrato civil de obra62 con la firma Pisos Técnicos M. Estrada E.U., cuyo objeto fue el “Suministro y aplicación del SISTEMA ECO CHIPS PROTEC y QCF AST 2010 TEC AST” en el tercer piso del Hospital Departamental de Villavicencio, por un precio de ciento treinta y cuatro millones doscientos treinta y dos mil cuatrocientos sesenta y seis pesos ($134.232.466).
El plazo de ejecución allí pactado era de noventa (90) días, contados a partir de la firma del contrato. 4.11. El 13 de junio de 2003, el contratista presentó a la UAEPCP una solicitud de “restablecimiento del equilibrio económico” en la que expuso que, a la fecha, habían pasado cinco meses de suspensión del contrato. Dicha circunstancia, según adujo, fue ajena a su voluntad y trajo consigo la ruptura del equilibrio económico del contrato en todos los ítems, pero particularmente en los numerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de la cláusula tercera, debido a que: “[…] estos elementos por ser tan especiales y con tan poco mercado no son conseguidos en el país y deben ser importados desde SUIZA, y peor aún, en Colombia no existe sino un solo importador autorizado, lo cual obliga a que aquellas personas que deseen obtenerlos deban someterse a las condiciones por ellos impuestas.
Además de lo anterior, estos elementos son tan costosos que para ninguna persona resulta económicamente viable tenerlos a disposición en bodegaje”. En ese sentido, el contratista sostuvo que “al momento de proponer” cotizó los elementos con la empresa Pisos Técnicos M. Estrada E.U., “de tal manera que ellos se encargaban por el valor pactado de importar los pisos e instalarlos, pero el pago se debía hacer en EUROS”.
De modo que, según lo que allí expresó, la oferta se efectuó “en moneda extranjera, en este caso más exactamente en EUROS”, que “para la época que era de $2.550,oo pesos, pero resulta que al momento en que voy a ejecutar el contrato este tiene un valor de 3.332,11oo pesos [sic], lo cual me conduce a trabajar a pérdida”. Por ende, afirmó: “[…] el solo incremento en el valor del EURO sin contar el incremento normal que han tenido los demás materiales de construcción me conduce a la fecha de presentar la presente solicitud a un desequilibrio económico del contrato de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS (34.908.860), de acuerdo a la siguiente situación que se ve agravada por cada día que continúa suspendido el contrato: 61 F. 104, c. 1. 62 F. 106-109, c. 6.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa Valor de los Ítems 1.1-1.2-1.3 y 1.4 al momento de ofertar 113.817.270,00 Valor de los ítems 1.1.-1.2-1.3 y 1.4 en EUROS a 2.550,oo 44.634,22 Valor de 44.634,22 EUROS A 3.332,11 (a Junio 13 de 2003) PESOS 148.726.130,80 DIFERENCIA 34.908.860.80” 4.11.1.
El 18 de julio de 2003, la directora de la UAEPCP solicitó al interventor la remisión del plan de inversión del anticipo, para resolver la solicitud de restablecimiento del equilibrio contractual63. Así mismo, el 21 de julio de 2003, solicitó al interventor informar “cuáles fueron las bases tenidas en cuenta para elaborar el presupuesto oficial de obra”64.
El interventor respondió a esta solicitud, anexando la información solicitada65 e informando que “los pisos requeridos para la ejecución del contrato […] debieron ser importados, toda vez que su fabricante tiene su domicilio en Europa (Suiza), razón por la cual al realizar el presupuesto oficial tuve en cuenta el valor del Euro a la fecha, el cual era de 2.550,00 pesos”. 4.11.2.
El 5 de diciembre de 2003, el contratista insistió en la solicitud de restablecimiento económico del contrato, dado que, a ese momento, sostuvo que no había recibido respuesta66. 4.12. El 3 de octubre de 2003, el interventor de la obra y el contratista suscribieron acta de reiniciación de obra67, porque las causas que motivaron la suspensión habían sido superadas, es decir que: “[…] las consultas hechas a la Administración Departamental acerca del precio del Euro al momento de realizar el presupuesto oficial con respecto del Euro al momento de realizar el contrato ya fueron aclaradas en su totalidad”.
Empero, en el expediente obra otra acta de reiniciación de obra68, del 3 de noviembre de 2003, en la que se expuso que las razones que llevaron al interventor y al contratista a suscribir este documento fueron: “[…] que la placa de contrapiso ya fue terminada en su totalidad y se encuentra acta para la instalación de los pisos del contrato en mención. Además las consultas hechas a la Administración Departamental acerca del precio del Euro al momento de realizar el presupuesto oficial con respecto del Euro al momento de realizar el contrato ya fueron aclaradas en su totalidad”. 4.13.
El 6 de octubre de 2003, el interventor de la obra se dirigió a la Unidad con el fin de solicitar obras adicionales69, en vista de que la entonces directora del Hospital había pedido la terminación de las obras. Su precio sería de ochenta y 63 F. 127, c. 6. 64 F. 126, c. 6. 65 F. 122-124, c. 1. 66 F. 117, c. 1. 67 F. 102, c. 6. 68 F. 135, c. 1. 69 F. 125-131 y 135, c. 1 Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa nueve millones novecientos ochenta y cinco mil ochocientos sesenta y dos pesos ($89.985.862,00), cifra que, sumada al precio del contrato inicial, arrojaba un total de doscientos sesenta y nueve millones novecientos noventa y cinco mil trescientos veintidós pesos ($269.995.322,00).
El interventor informó al contratista, mediante oficio70 del 11 de noviembre de 2003 que, respecto a estas obras adicionales: “[…] la Administración Departamental ha decidido que las mismas sean ejecutadas, razón por la cual le envío anexo a la presente copia del cuadro resumen de Obra en el cual se detalla las que deberán ser ejecutadas por usted en calidad de Contratista”. 4.14.
El 24 de noviembre de 2003, el contratista solicitó una prórroga contractual de treinta (30) días, aduciendo que era “necesario ampliar el tiempo de ejecución” en razón a las obras adicionales relacionadas con la “terminación total de los pisos de las zonas de Cirugía y Partos de la Central de Urgencias del hospital Departamental del Municipio de Villavicencio”71.
Un día después, el 25 de noviembre de 2003, el interventor se dirigió a la dirección de la Unidad, para informar que estimaba viable la prórroga solicitada por el contratista72. 4.15. El 29 de diciembre de 2003, el interventor y el contratista firmaron acta de recibo final de obra73, indicando que estas fueron las fechas que marcaron la ejecución de las obras: “FECHA DE INICIACIÓN: ENERO 10 DEL 2.003.
FECHA DE SUSPENCIÓN [sic]: ENERO 13 DE 2003 FECHA DE REINICIACIÓN: NOVIEMBRE 03 DE 2.003 FECHA RECIBO DE OBRA: DICIEMBRE 29 DE 2.003”. Conforme a esta acta, el precio total de la obra fue de doscientos sesenta y nueve millones novecientos noventa y cinco mil trescientos veintidós pesos ($269.995.322), resumidos así: “RESUMEN VALOR DEL CONTRATO: VALOR DEL CONTRATO INICIAL: $180.009.460 VALOR MODIFICACIONES (+): $63.245.530 VALOR MODIFICACIONES (-): $39.194.900 VALOR OBRAS ADICIONALES: $89.985.862 OBRA NO EJECUTADA: $0 TOTAL: $269.995.322” 70 F. 136, c. 1. 71 F. 116, c. 6 72 F. 117, c. 6. 73 F. 138-140, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 4.16. En enero de 2004, el interventor presentó informe final de obra74, en el que expresó estas observaciones: “Se suscribió el Acta de Iniciación con fecha 10 de Enero de 2.003. En visita realizada al sitio de los trabajos entre la interventoría y el Contratista, se observó que la placa de contrapiso donde se iban a construir los pisos del contrato de la referencia, no cumplía las características técnicas para la instalación de dichos pisos.
Una vez analizada esta situación, por solicitud del contratista se procedió a suspender la obra, ya que debido a esta situación, el contratista no garantizaría la estabilidad de la obra. Por consiguiente se precedió a realizar un Acta de Suspensión con fecha 13 de Enero de 2.003. De común acuerdo entre la Interventoría y el Contratista, se decidió que una vez solucionado este inconveniente, se reanudarían los trabajos.
Para la fecha Noviembre 03 de 2.003, la placa de contrapiso quedó finalmente óptima para la instalación de los pisos, por lo tanto este día se suscribió el Acta de reiniciación, quedando como nueva fecha de recibo de las obras el día 30 de Diciembre de 2.003. Se iniciaron los trabajos con la instalación del Pavimento Epóxico tipo Technifloor Eco Portee liso para circulaciones, donde se empezaron a presentar algunos ítems no contemplados inicialmente como lo fueron: limpieza general pisos, limpieza general media caña, pulida losa de concreto con disco diamantado para aplicación pisos, tratamiento uniones losa de concreto, varilla ½” corrugada de 0,50 m para unión dilataciones, tratamiento fisuras para aplicación malla, mortero de relleno para tratamiento fisuras losa de concreto, aplicación resina Coletee para colocación malla y aplicación malla general para adecuación placa, ítems necesarios para la correcta aplicación de dichos pisos y que darían la estabilidad requerida en el contrato.
Se continuaron los trabajos con la instalación de Pavimento Epóxico Tipo Technifloor QFC 2 Antiestático para salas de cirugía y partos, y además con la instalación de guarda escoba media caña y uniones pares cielo raso piso epóxico tipo technifloor QFC 2 antiestático salas de cirugía, guarda escoba media caña piso epóxico tipo technifloor ecoPortec liso para circulaciones y trenza conductiva.
Esta interventoría solicitó al contratista cuantificar las cantidades de obra adicionales para la culminación total del proyecto. Una vez presentadas por el contratista se procedió a ponerle en conocimiento a la Unidad de contratación para la respectiva adición de los recursos. El contratista solicitó restablecimiento del equilibrio económico del contrato sin que a la fecha del presente informe se le haya resuelto tal situación. Esta interventoría suscribe Acta de recibo final de las obras el día 29 de Diciembre de 2.003” (subrayado añadido). 4.17.
En oficios de la Oficina Jurídica de la UAEPCP se entrevé el mal estado del expediente administrativo75. Inicialmente, mediante oficio del 11 de octubre de 2004, una asesora, encargada de conceptuar sobre la solicitud de restablecimiento económico del contrato, manifestó que “se encuentran 71 hojas sin foliar y sueltos dentro de la misma carpeta”.
Con fundamento en este oficio, el entonces Jefe de la Oficina Jurídica le expresó a la Directora de la Unidad: “De ese despacho se remitió la carpeta No. 713 de 2002, donde se solicita emitir un concepto por parte de esta oficina, y por reparto se corrió traslado a la abogada […], quien al hacer la revisión respectiva encontró que no existe claridad respecto a la materia en que se debe pronunciar esta dependencia, así mismo verificó que se encuentran setenta y un hojas sin foliar y sueltas dentro de la misma carpeta.
Por lo anterior muy respetuosamente solicito se ordene a la unidad correspondiente se investigue las razones por las cuales dicha carpeta se encuentra en esas 74 F. 141-145, c. 1. 75 F. 84-85, c. 6. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa condiciones, toda vez que al parecer existen reclamaciones de carácter económico con fecha Junio de 2003”. 4.18.
El 28 de octubre de 2004, el señor Bolívar Correa protocolizó mediante escritura pública, ante la Notaría Segunda de Villavicencio, la solicitud y las comunicaciones remitidas a la entidad contratante el 18 de julio y el 5 de diciembre de 2003, con el fin de generar el silencio administrativo positivo76. 4.19. Mediante apoderado, el contratista formuló petición el 16 de marzo de 2005, suplicando que el contrato fuera liquidado y que en dicha actuación fueran reconocidos los montos reclamados por el constructor77.
Así mismo, afirmó que había radicado solicitud de conciliación extrajudicial para llegar a un acuerdo sobre estos hechos. Posteriormente, el mismo apoderado reiteró esta solicitud en oficio78 radicado el 9 de junio de 2005. Como respuesta a esta petición, la entidad contratante indicó, mediante documento79 del 9 de junio de 2005, que: “[…] no hay claridad bajo que presupuestos [sic] de ejecución o cumplimiento de la obra, así como la amortización del pago de anticipo y los demás aspectos que sea objeto de la liquidación en el evento que se baya hacer [sic] de común acuerdo.
Razón por la cual y de conformidad con arreglo a la obligación que tiene su poderdante en su calidad de contratista y con el ánimo de establecer con exactitud lo [sic] valores adeudados por parte del Departamento, por concepto de la ejecución de la obra, así como en una eventualidad viabilizar la reclamación que por desequilibrio económico ha instaurado y demás aspectos como son obras adicionales etc., a que haya lugar se le solicita que este remita copia de proyecto de la liquidación del contrato en los términos que considere que se debe liquidar”. 4.20.
El 14 de junio de 2005, el interventor explicó su labor en el contrato 713 de 2002, en respuesta a la solicitud del entonces jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad80. En aquel oficio, el interventor expuso que, al momento de iniciar las obras, el Hospital iba a ser operado por la “Fundación Hospital San Carlos de Bogotá D.C.”, la cual sugirió hacer las “adecuaciones y rediseños necesarios” para la infraestructura del Hospital, modificando las ya existentes.
Esto dio lugar a “un rediseño casi total del proyecto” y a “un cambio de ubicación de este proyecto y esta nueva ubicación era donde se diseñó inicialmente el servicio obstétrico en cual era parte del contrato 713 de 2.003 y el servicio obstétrico se construiría en la parte antigua del hospital donde inicialmente funcionarla la UCI”. Expresó que una vez fueron “aprobadas estas modificaciones”, y conocidas las justificaciones expresadas por la operadora, el servidor fue: “[…] autorizado para revaluar todo el proyecto tanto Arquitectónico como de instalaciones técnicas (Eléctricas, Hidráulicas, Sanitarias, mecánicas y de gases 76 F. 110-111, c. 1. 77 F. 167-169, c. 1. 78 F. 173-174, c. 1. 79 F. 170-171, c. 1. 80 F. 49-51, c. 5.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa medicinales) y se suspendieron los términos del contrato mientras se elaboraban estos nuevos diseños”. A continuación, afirma que, después de la etapa de “rediseños”, evaluó las cantidades de obra y las especificaciones técnicas del contrato, y encontró que: “[…] la placa de piso que existía en este nuevo sitio no cumplía las condiciones exigidas para la instalación de los pisos epoxicos contratados y que son materia de este contrato como son la Humedad, la consistencia de la placa, la resistencia de esta y su estabilidad, pues presentaba fisuras, hundimientos, en fin, deformaciones […]”.
Por esta razón, dijo: “[…] se vio la necesidad de adecuar esta placa que no formaba parte del contrato y que en el sitio inicial se había construido con anterioridad cumpliendo todos los requisitos, estas obras adicionales de la adecuación de la placa principalmente produjeron el sobrecosto del contrato ya que algunas mayores cantidades de obra se suplieron eliminando algunos ítems como fueron los aparatos sanitarios y algunos equipos especiales que no incidían y que posteriormente podrían ser contratados de nuevo, pero que sin la terminación de los pisos estos no podrían ser instalados […]”.
Asegura que él no autorizó las nuevas obras sino “que fue una decisión de la administración central y que yo [sic] acaté y realicé los correspondientes estudios como me ordenaron”. Sobre la reclamación del contratista Bolívar Correa, en torno a la fluctuación de la moneda, indicó que esta: “[…] se debió a la suspensión del contrato y otros factores que alteraron su iniciación en los términos establecidos en el contrato, hago claridad de que nunca se me requirió anexar el documento expedido por la autoridad competente del incremento del EURO este documento fue solicitado al contratista y en mi poder reposa [sic] unas fotocopias del Banco de la República y la superintendencia Bancaria”.
Por último, según el documento, allegó copia de los oficios en que pidió las obras adicionales, que —según él— “posteriormente fueron aprobadas”. 4.21. El 21 de junio de 2005, se llevó a cabo audiencia de conciliación “prejudicial”, ante la Procuraduría 49 Judicial de Villavicencio, en el trámite iniciado por el contratista contra el Departamento y la Unidad por los hechos hasta acá reseñados81, declarando fallida la tratativa conciliatoria. 4.22.
El 12 de julio de 2005, una profesional especializada de la Unidad conceptuó acerca del proyecto de liquidación enviado por el contratista82, respecto del cual manifestó: “De acuerdo a lo señalado en los ordinales, segundo, tercero, cuarta, séptimo y décimo el contratista pretende que se liquide el citado contrato, sin que se hubiera 81 F. 180-181, c. 1 82 No aportado ni individualizado en el expediente.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa anexo [sic] documento alguno que las justifique, sin embargo se procedió a confrontar cada uno de los hechos expuestos en la mencionada acta, encontrando que de acuerdo a los documentos que obran en el expediente no hay documento que los respalde, razón que me llevó a invitarlo para que revisara dicho proyecto y ponerle en conocimiento estos hechos, con el fin de que subsanara en el menor tiempo posible, y de esta manera buscar la manera [sic] más ajustada en derecho y liquidar el contrato, pero desafortunadamente han transcurrido más de 15 días y no me ha allegado los documentos que los soporte, y bajo estas circunstancias para la administración, le es imposible formular propuestas de arreglo directo o iniciar los trámites necesarios para recurrir a la conciliación extrajudicial, bien sea de manera conjunta o individualmente, pero para cualquiera de los casos a que se llegara acordar, como es de su conocimiento toda actuación que realice la administración pública se debe fundamentar en los supuestos de hecho y derecho que sirvan de soporte para justificarla y por ende respaldar la decisión a tomar y de esta manera no incurrir en ninguna de las responsabilidades de ley.
No obstante lo anterior y en aras de llegar a viabilizar la liquidación de los valores pretendidos por su poderdante, se requiere contar con los suficientes elementos de juicio ya que, de conformidad con los documentos que obran dentro del expediente del citado contrato, no reposan los documentos aludidos en los ordinales del proyecto del acta, según acta de recibo final de la obra, fue el día 29 de Diciembre de 2.003 y no en la fecha mencionada por usted, así como no se cuenta con registro fotográfico, ni documento alguno que una vez realizada la obra se le hubiera comunicado a la Administración como se pretende hacer ver, por tanto, se le solicita hacer llegar cada uno de los documentos señalados en los ordinales aquí cuestionado [sic].
De otra parte se le informa que no obra documento firmado por el funcionario competente que haya autorizado las obras adicionales, tan solo se encuentra solicitud del 6 de octubre de 2.003, firmada por el interventor dirigida al Jefe de la Oficina de la Unidad de Proyectos y Contratación […] donde le pide adicionar los recursos para la terminación total del contrato, y le pone en consideración las modificaciones que se requerían hacer al contrato inicial según relación señalada en el cuadro; en lo que respecta al presunto Desequilibrio Económico tampoco hay documento que lo respalde, por el contrario, según la propuesta presentada por el contratista el día 24 de Diciembre de 2.002 comparada con la descripción de las cantidades de obras, ítems, unidad, cantidad, valor unitario, y valor total, son muy similares, el contrato suscrito el 26 de diciembre del mismo año, lo que indica que este fue suscrito dos días después de iniciado el día 10 de enero de 2.003, como tampoco obra documento firmado por el contratista para que se prorrogara el término acordado el [sic] la cláusula Sexta del contrato 713 de 2.002.
Por último en lo que respecta a lo establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, para verificar dichas sumas de dinero se requiere nos allegue de manera detallaba dicha liquidación y además bajo qué criterios están cobrando dicha suma de dinero, como copias de los documentos que acrediten el pago de los aportes parafiscales como de salud y Riesgos Profesionales”. 4.23.
Tras fracasar los intentos de acordar los términos de un acuerdo bilateral para liquidar el contrato83, por solicitud del contratista84, la UAEPCP —a través de su director— decidió liquidar unilateralmente el contrato mediante resolución85 núm. 018 del 16 de enero de 2006. 83 F. 220-223, c. 2. 84 F. 221, c. 1 85 F. 224-236, c. 2.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 4.23.1. De su parte considerativa, la Sala encuentra relevantes las siguientes razones: 4.23.1.1. Para la Unidad, la decisión de suspender el contrato, acordada entre el interventor y el contratista, denotó el incumplimiento de lo pactado porque, además de no haberse expresado una fecha de reinicio, dejó de tenerse en cuenta la cláusula séptima, en tanto “no obra documento que demuestre que la entidad estatal hubiese autorizado dicha suspensión”. 4.23.1.2.
Así mismo, señaló que el contratista incumplió lo pactado en la cláusula quinta del contrato porque, para recibir el anticipo, no presentó el programa detallado y ajustado de su inversión, ni obra documento en el que la entidad hubiera autorizado el desembolso. Además, resaltó que para el momento en que se giró el cheque por concepto de anticipo (27 de enero de 2003) el contrato estaba suspendido. 4.23.1.3.
Igualmente, calificó como incumplimiento del contrato la subcontratación con la firma Pisos Técnicos M. Estrada E.U., porque no medió autorización escrita de la dirección de la UAEPCP, en contra de lo acordado en la cláusula novena, literal e, del contrato. 4.23.1.4. Tampoco hay demostración de que la entidad hubiera autorizado la prórroga del contrato, ni que se hubieran ampliado las garantías para ese efecto. 4.23.2.
En consecuencia, la Unidad decidió, en su ordinal quinto, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, equivalente al 15% del precio del contrato, al considerar que si bien las obras “se ejecutaron conforme a la descripción […] planteada tanto de las obras contratas [sic] en el citado contrato como de las obras adicionales con sus respectivas cantidades ejecutadas hechos que los certifica las firmas del interventor y el contratista”, encontró que: “[…] de acuerdo a los documentos que obran en el expediente, en especial las actas de 24emasiado24 [sic], control de anticipo según egreso 565 del 27 de enero de 2.003 y acta de recibo final de obra de fecha 29 de diciembre de 2.003, cesión del contrato, realizar las obras adicionales sin concertar con el funcionario competente para tal fin, se encuentra que se presentó un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista en las cláusulas primera, cuarta, quinta, sexta y séptima, motivos por los cuales se hace [sic] la cláusula Penal Pecuniaria en una cuantía equivalente al 15% del valor del contrato o sea la suma de VEINTICIENTE [sic] MILLONES UN MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($27.001.419)”. 4.23.3.
Así mismo, el acto consideró que, al haber recibido la suma de “NOVENTA MILLONES CUTRO (sic) MIL SETECIENTOS TREITA (sic) PESOS ($90.004.730) por concepto de anticipo”, mientras estuvo suspendido el contrato, debían: Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa “[…] liquidarse los rendimientos financieros generados desde el 27 de enero al 3 de octubre de 2,003, fecha en la cual verdaderamente se inició la ejecución de las obras objeto del contrato los cuales ascienden a la suma de SIETE MILLONES DOCIENTOS VEINTRITES [sic] MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS M.CTE.
($7.223.493.003.00) [sic], por concepto de intereses del 3% anual los cuales deben ser girados a la cuenta corriente […] denominada Departamento del Meta – Recurso del Crédito […]”. 4.23.4. La entidad expresó en el acto que las obras adicionales: «[…] no fueron autorizadas por la Unidad […] pero según el acta de recibo final suscrita por el interventor y el contratista las relaciona”, se hará “a través de la conciliación extrajudicial como uno de los medios alternativos de solución de conflictos, toda ves [sic], que las obras adicionales relacionadas en el acta de recibo final se realizaron sin contar con los requisitos presupuestales que garantizaran su pago, lo que indica que son hechos cumplidos y para proceder a su reconocimiento y pago se debe someter al régimen y procedimientos establecidos en la Ley 640 de 2.001 y el Decreto 1214 de 2.000, y demás normas que rigen esta materia».
La Unidad indicó que, de acuerdo con el acta de recibo final, las obras adicionales ascendían a “OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 89.985. 862.00)”. 4.23.5. El balance financiero del contrato plasmado en el acto de liquidación unilateral fue el siguiente: 4.23.6. Como consecuencia de este balance, el acto señaló en su ordinal noveno: Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa “Consecuentemente con lo anteriormente expuesto, El Departamento del Meta cancelará a FERNADO [sic] BOLIVAR CORREA la suma de CINCUENTA Y CICNCO [sic] MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS, los cuales una vez se encuentre debidamente ejecutoriado la administración procederá hacer los trámites internos para efectuar el giro del [sic] los recursos que le quedan a favor del contratista señalado en el numeral anterior”. 4.23.7.
La Resolución 018 de 2006 fue notificada personalmente al contratista, a través de su apoderado, el 21 de febrero de 2006, según informa la correspondiente acta86. 4.24. En el curso de este proceso contencioso se practicaron los siguientes testimonios: 4.24.1. William Cruz Rojas87 se presentó como abogado, exfuncionario del Departamento entre los años 1996 y 2003, y profesional universitario de la Unidad entre mayo de 2003 y mayo de 2004.
En su declaración, afirmó que durante la ejecución contractual hubo inconvenientes que dieron lugar a la suspensión del contrato relacionada con la superficie en la que el piso debía ser instalado. Indicó que, durante la ejecución, no se inició un procedimiento para declarar el incumplimiento del contratista, porque el interventor nunca informó sobre un hecho que diera lugar a esa decisión. Además, agregó: “PREGUNTADO.
Para la fecha en que usted laboró con la Unidad Administrativa que exigencia hacia está al contratista para la entrega del anticipo. CONTESTO. Era un trámite que realizaban entre el contratista y el interventor, en el cual este último daba su visto bueno al Plan de Inversión presentado y al cronograma de ejecución de obra, como requisito para que le pudieran desembolsar el valor del anticipo pactado.
PREGUNTADO. Conoció usted alguna denuncia que la dirección de la Unidad Administrativa hubiese interpuesto por perdida de documentos relacionados con este caso en particular. CONTESTO. Sí, tengo entendido que parte de los documentos que conformaban el expediente se perdieron y la directora de la época colocó la correspondiente denuncia por estos hechos.
PREGUNTADO. Dígale al despacho, si conoció de alguna solicitud de prórroga suscrita por el contratista, en caso afirmativo díganos cuál era el procedimiento que la Unidad Administrativa aplicaba a dicha solicitud. CONTESTO. En ese contrato hubo una suspensión de la obra y después hubo una reiniciación de la misma y el contratista alcanzo a presentar una solicitud de prórroga a la cual no se le dio trámite, toda vez que al final se concluyó que el terminaba dentro de los plazos pactados”. 4.24.2.
El señor Mauricio Estrada Sánchez88 adujo ser representante de la firma “Pisos Técnicos”, sociedad que a la fecha de la diligencia estaba “en liquidación”. Indicó que su “participación” en el contrato sub judice consistió en “el suministro y aplicación de los pisos epóxicos TECHNIFLOOR”, que poseen unas condiciones especiales para las unidades quirúrgicas, del cual son “importadores y agentes exclusivos” en Colombia, según un certificado que aportó en la diligencia89. 86 F. 235, c. 2 87 F. 336-341, c. 2. 88 F. 362-364, c. 2. 89 F. 361, c. 2.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa Sobre los inconvenientes en la obra, el testigo declaró que ellos tuvieron “que hacer reparación del antepiso el cual se encontraba muy agrietado”, motivo por el cual se encargaron de hacer varias labores: “[…] grapar las grietas, haciendo unas cavidades de manera perpendicular al eje de las mismas para colocar unas varillas corrugadas y unos morteros epóxicos para darle estabilidad a las mismas, también se abrieron dichas grietas para aplicarles un epóxico líquido para unirlas y unas masillas superficiales para luego aplicar una malla de fibra de vidrio especial la cual se adhirió con una [sic] masillas epóxicas”.
Agregó que el hecho de no haber iniciado la obra en los tiempos presupuestados trajo como consecuencia “el cambio del valor del Euro, moneda negociada para la compra de los pisos […], el mayor valor fue asumido por el contratante, Señor FERNANDO BOLÍVAR”. 4.24.3. Igor Arciniegas Duarte90 afirmó que fue ingeniero residente de obra, prestando sus servicios al señor Bolívar Correa.
De sus afirmaciones cabe destacar que, en su parecer, fue necesario acudir a la firma Pisos Técnicos M Estrada E.U. porque esta: “[…] era la única autorizada en Colombia para dicho suministro y por consiguiente su instalación era 27emasiado [sic] compleja para lo cual hubo necesidad de hacer dicho subcontrato debido a que nadie en el país contaba con las máquinas necesarias y los aparatos especiales para la instalación […]”. 4.25.
El dictamen pericial practicado en el asunto91, tuvo por objeto establecer “cuál sería el valor que debería cancelar en la actualidad el Departamento del Meta, la Unidad Administrativa Especial para proyectos y Contratación Pública del Meta u otra entidad estatal, para que se construyan la totalidad de las obras ejecutadas a través del contrato 713 de 2002” por el particular contratante.
El perito, advirtió haber tenido “innumerables inconvenientes al momento de recaudar la información necesaria para rendir el presente experticio, toda vez que la instalación de los pisos a los que hace referencia el contrato […] corresponde a una actividad de la cual no […] existe mayor oferta en el mercado, encontrándose en la investigación realizada tan solo una firma que suministra productos TECHNIFLOOR en Colombia”, para la fecha de realización del dictamen.
Así, con fundamento en los precios informados por la empresa que, para la fecha del dictamen (15 de junio de 2010), importaba los pisos en el país, calculó que en ese momento una obra de las cualidades que fueron contratadas en el 2002 entre las partes de este proceso costaría cuatrocientos sesenta y nueve millones setecientos cincuenta cuatrocientos ciento setenta y un pesos con setenta y seis centavos ($469.754.471,76).
V. CONSIDERACIONES 90 F. 370-374, c. 2. 91 F. 414-425, c. 3. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 5.1. Esta Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”), vigente para la fecha de presentación de la demanda92, porque las demandadas son un departamento y una (entonces) entidad pública de nivel departamental (aptado. 4.1).
Además, la Sala conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos93, en procesos que, por su cuantía, tienen doble instancia, como el presente94. 5.2. Según el artículo 136.10 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, en los contratos sometidos a liquidación, si esta se realiza por las partes o por la administración contratante dentro de los términos convencionales y legales,95, el lapso para presentar en tiempo la demanda de controversias contractuales culmina a los dos años, contados a partir del día siguiente de la suscripción del acta —si la liquidación es bilateral— o de la ejecutoria del acto administrativo —de ser adelantada unilateralmente por la entidad—96.
En este caso, la Sala advierte que el contrato núm. 713 de 2002 terminó por la consumación de su objeto, esto es, con la entrega de las obras efectuada el veintinueve (29) de diciembre de dos mil tres (2003) (aptados. 4.14 y 4.15). A partir de ese momento deben computarse los lapsos de liquidación bilateral y unilateral pactados (aptdo. 4.4.10), que coinciden con los fijados en la norma vigente en la época de celebración del negocio97.
Así, el plazo para concertar una liquidación bilateral corrió del treinta (30) de diciembre de dos mil tres (2003) al treinta (30) de 92 CCA. Artículo 82, modificado por la Ley 1107 de 2006: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. 93 CCA. Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 94 Según el artículo 132-5 del CCA, la competencia de los Tribunales en primera instancia para conocer de controversias relativas a contratos era de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el año 2007, ese valor equivalía a $216.850.000. De acuerdo con lo expresado anteriormente (aptdo. 2.2.1), la cuantía del asunto supera el tope legal. 95 En este sentido, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 1° de agosto de 2019. Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009). 96 CCA.
Artículo 136, numeral 10, literal d): “Articulo 136. Caducidad de las acciones. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” 97 Sobre los cuatro meses delineados para la liquidación bilateral, conforme al inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, vigente para el año 2002: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.
El término de dos meses para que la Administración adelantase la liquidación unilateral estaba contenida en el artículo 136.10, literal d), del CCA, citado en el pie de página inmediatamente anterior. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa abril de 2004.Y el plazo para la liquidación unilateral, corrió desde esta última data hasta el treinta (30) de abril de dos mil seis (2006).
La liquidación unilateral, contenida en la Resolución 018 del 16 de enero de 2006, fue oportuna. Notificada personalmente el veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006) al contratista, por intermedio de su apoderado (aptdo. 4.21.7), este no presentó recurso de reposición98. Por ello, la ejecutoria del acto se produjo una vez se venció el término legal para interponer dicho medio de impugnación, es decir, cinco días hábiles después de la notificación99, el dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).
A partir de esta última fecha, sin necesidad de reflexiones más extensas o de tener en cuenta el lapso de suspensión de la caducidad que operó con el trámite conciliatorio (aptdo. 4.21), se observa fácilmente que la acción fue incoada oportunamente, el veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007)100. Sobre el problema jurídico preliminar101 5.3.
Si bien es sencillo advertir que el señor Fernando Bolívar Correa está legitimado en la causa por activa para reclamar los daños derivados del incumplimiento del contrato de obra núm. 713 de 2002, del cual fue parte (aptado. 4.4), es necesario analizar la legitimación por pasiva, en especial de la Unidad, luego de que fueran anuladas judicialmente sus normas de creación, como se precisó al plantear el problema jurídico preliminar (aptdo. 3.2). 5.3.1.
Pues bien, los efectos del fallo anulatorio del acto administrativo departamental creador de la UAEPCP (Decreto 327 de 2002) son retroactivos (ex tunc), como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, provocando así el retorno al estado de cosas anterior al surgimiento del acto invalido. No obstante, la regla descrita no es absoluta porque, en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia del acto anulado no quedan desamparadas ni pierden su firmeza por la invalidez declarada por el juez102.
Los derechos y obligaciones derivados de un contrato perfeccionado de acuerdo con los preceptos vigentes al momento de su celebración constituyen, en principio, situaciones consolidadas que no se ven afectadas por los fallos de nulidad de los actos administrativos generales. De estimarse lo contrario, se desconocería el valor jurídico de los contratos legalmente celebrados como “ley para los contratantes”103, al que se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su 98 Único medio de impugnación dentro de la vía gubernativa expresamente habilitado por el ordenamiento jurídico contra los actos administrativos contractuales, según el artículo 61 (entonces vigente), y el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. 99 Según lo disponía en esa época el inciso primero del artículo 51 del CCA. 100 F. 1-21, c. ppal. 101 Aptado. 3.2. 102 Ver, entre muchas otras: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2006. Rad. 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051); y Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). 103 Código Civil. Artículo 1602. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa celebración104, sin que el error sobre un punto de derecho vicie el consentimiento105, de acuerdo con el postulado de la buena fe106. 5.3.2.
Ahora bien, cuando la decisión de nulidad del acto administrativo general afecte la existencia misma de la entidad estatal que hizo parte del negocio, la problemática que surge no se centra en el cuestionamiento de la estabilidad de los derechos adquiridos y de las obligaciones contraídas, sino que se dirige a determinar el ente que asume la titularidad de los derechos de crédito, así como la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones.
Particularmente, en un proceso judicial, en el que la entidad desaparecida como consecuencia de la sentencia anulatoria obra como demandada, debe determinarse el sujeto jurídico estatal que estaría llamado a responder actualmente por las reclamaciones formuladas por el actor. 5.3.3. En este caso, de acuerdo con el Decreto departamental del Meta 327 de 2002 (aptdo. 4.1), la Unidad fue creada para ejercer las funciones asignadas al Departamento en materia contractual, en ejercicio del mecanismo administrativo de la descentralización por servicios.
La utilización de esta modalidad de transferencia de competencias administrativas fue precisamente el reproche de legalidad más acentuado en la sentencia anulatoria proferida por la Subsección B107, en cuanto aquel acto buscaba: “[…] descentralizar la competencia y la responsabilidad misma que en materia contractual ostentan los representantes de los entes territoriales, desconociendo las disposiciones del Estatuto Contractual sobre la materia, esto es, el pretender vaciar de contenido el ámbito competencial de quien la ley le ha asignado la competencia misma para celebrar contratos a nombre de la entidad […]”.
Esta transferencia de competencias es relevante en este asunto, porque una vez anuladas las normas creadoras de la Unidad, el “centro de imputación”108 de la responsabilidad derivada de los contratos celebrados por ese ente recae necesariamente en el Departamento, de forma tal que, ante la desaparición de dichos preceptos administrativos generales, se actúe como si estos jamás hubiesen surgido, de acuerdo con el efecto retroactivo que, por regla general, deviene de las decisiones anulatorias de los actos administrativos.
Por lo tanto, respondiendo al problema jurídico adicional (aptdo. 3.2), esta Subsección encuentra que el Departamento ostenta legitimación por pasiva en el presente juicio. Sobre el primer problema jurídico109 104 Ley 153 de 1887. Artículo 40. 105 Código Civil. Artículo 1509. 106 Constitución Política, artículo 83; y Código Civil, artículo 1603. 107 Supra. cit. núm. 20. 108 Expresión acuñada por la sentencia anulatoria al explicar la descentralización en estos términos: “La descentralización, por otra parte, implica un desplazamiento competencial entre administraciones públicas, que se produce en medio de la creación de un nuevo centro de imputación de competencias y de responsabilidad, características propias de la llamada descentralización funcional.
En este tipo de mecanismo de organización de la administración se asume, de manera puntual, una actividad administrativa, siendo un elemento central de la figura, el desprenderse de la titularidad misma de la competencia para que sea asumida por una nueva entidad.” 109 Aptdo. 3.1.1. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 5.4.
La parte demandante y recurrente protesta la falta de pago de cincuenta y cinco millones setecientos setenta y nueve mil ochocientos dieciocho pesos ($55.779.818), suma que, aunque le fue reconocida en la resolución de liquidación del contrato, no le ha sido pagada (aptdo. 2.4.2). Para honrar la carga que imponen los artículos 1757 del Código Civil110 y 177 del Código de Procedimiento Civil111 a quien pretende la condena al pago de lo que se le debe, debía la aquí demandante demostrar e identificar la obligación prestacional exigible, tanto como el modo en que la demandada la infringió112.
Para ello, le bastó con la aportación del propio acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, en el que la demandada reconoció el derecho de su colaborador, al pago de una suma concreta de dinero, equivalente a cincuenta y cinco millones setecientos diecinueve mil ochocientos dieciocho pesos ($55.719.818,00). A contrapelo, la entidad demandada no hizo esfuerzo alguno en demostrar que pagó la suma reconocida al contratista en la resolución núm. 018 de 2006.
Por estas razones, se impone una respuesta afirmativa al primer problema jurídico, de modo que se revocará la sentencia apelada en este punto y su lugar, se accederá a la pretensión condenatoria formulada por este motivo. Sobre el segundo problema jurídico113 5.5. La parte demandante atribuye a la UAEPCP (i) incumplimiento del contrato por falta de debido reconocimiento de los sobrecostos que, por causa de un fuerte incremento del valor de cambio del Euro, hubo de asumir en la la adquisición de uno de los materiales requerido para la obra; y (ii) incumplimiento contractual por falta de pago de mayores cantidades de obra que hubo de ejecutar el contratista con ocasión de la suspensión del contrato (aptdo. 2.4.2.5). 5.5.1.
De acuerdo con la cláusula octava del contrato núm. 713 de 2002, las funciones y responsabilidades del interventor se sujetaban a lo establecido en la Ley 80 de 1993. En este ámbito «como lo ha considerado esta Corporación114, el contrato de interventoría “es una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de contratos”, conforme al deber impuesto a las entidades en el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993115.
En razón a ello, corresponde al interventor “la labor de controlar que 110 “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 111 “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” 112 Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 30 de diciembre de 2019, Rad. 66001-23-31-000-2010-00003-01(43036) y del 10 de diciembre de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140). 113 Aptado. 3.1.2. «114 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 24996;
Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 25199; Subsección C, sentencia del 7 de agosto de 2016, exp. 51860». «115 Ley 80 de 1993. “Artículo 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: || 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. […]”».
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales”116»117. La jurisprudencia administrativa ha precisado que “el escrito contentivo del objeto y la contraprestación constituye uno de los elementos de existencia del contrato”, el cual requiere formalidad escrita para su modificación118.
El objeto del contrato núm. 713 de 2002 comprendía los ítems referidos en la propuesta, que se relacionaron en su cláusula tercera119, bajo la modalidad de precios unitarios, la cual, como lo ha manifestado la Sala, no presupone una estimación exacta de las cantidades de obra que definan el precio total, el cual no es determinado sino determinable120.
No obstante, como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa: “En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas.
Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante121, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman”122.
De igual forma, el plazo contractual, por ser un elemento accidental del contrato núm. 713 de 2002, debía ser modificado mediante convenio modificatorio escrito, suscrito por el representante legal de la entidad contratante. «116 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de agosto de 2006, rad. 1767; y, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 24996». 117 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de octubre de 2021, exp. 50623. 118 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2013, exp. 17431. 119 Aptados. 4.4 y 4.4.1. 120 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de septiembre de 2020, exp. 47106. «121 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp.
No. 10.151. Igualmente, en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento». 122 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031.
Reiterada: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 16371; Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, exp. 23829; Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, exp. 50907; y Subsección B, sentencia de 9 de noviembre de 2021, exp. 52045. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 5.5.2.
Revisado el material probatorio, la Sala observa que, en efecto, suscrito el contrato núm. 713 de 2002, y ya en fase de ejecución, el señor Bolívar Correa convino con el interventor la suspensión de su ejecución (aptdo. 4.5). Aparte, recibió a satisfacción mayores cantidades de obra que superaban el valor inicial convenido inicialmente.
Al contrastar la propuesta entregada por el señor Fernando Bolívar Correa (aptado. 4.3), los precios unitarios estipulados en el contrato núm. 713 de 2002 (aptado. 4.4.1) y el acta de recibo final de obra (aptado. 4.15, f. 138-140, c. 1), la Sala observa que fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción por el interventor mayores cantidades de obra correspondientes a los ítems 1.1, 1.2, 1.3 y 2.9, por un valor total de sesenta y tres millones doscientos cuarenta y cinco mil quinientos treinta pesos ($63’215.530), cifra que supera el monto de las obras previstas inicialmente que no fueron ejecutadas, por un valor de treinta y nueve millones ciento noventa y cuatro mil novecientos pesos ($39’590.900).
De esta forma, fueron ejecutadas mayores cantidades de obra que superan el valor previsto inicialmente en veintitrés millones seiscientos veinticuatro mil seiscientos treinta pesos ($23’624.630). Además, fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción obras adicionales, con ítems no previstos en el contrato núm. 713 de 2002, por un valor de ochenta y nueve millones novecientos ochenta y cinco mil ochocientos sesenta y dos pesos ($89’985.862).
Empero, el interventor no formaba parte de la planta de la entidad contratante; era externo, servidor de la Secretaría de Salud del Departamento123. Y no hay prueba en el plenario que indique que el interventor haya obrado como delegatario del jefe de la entidad contratante —quien tenía la competencia de proferir actos contractuales y suscribir los contratos, según el Decreto departamental 328 de 2002124— para modificar así válidamente lo pactado en el contrato núm. 713 de 2002, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993125, de forma que tuviera competencia para convenir válidamente la referida suspensión, con la que se modifica el plazo pactado, ni la adición de obras, que altera el objeto del contrato, ni la ejecución de mayores cantidades que superaron el valor inicialmente pactado.
Tal competencia tampoco se infiere del negocio jurídico (aptdo. 4.4.5), ni del acto de designación del interventor (aptdo. 4.5). Ajeno a esa competencia, no podía el interventor, por sí y ante sí, comprometer la voluntad de la entidad contratante en estas materias, y el monto de la liquidación realizado por el ente demandado, en el que se reconoce el valor de las obras ejecutadas hasta el monto del valor inicial del contrato núm. 713 de 2002 (aptado. 4.23.5), es el correcto.
Por lo tanto, se ha de desestimar la pretensión declarativa de incumplimiento que planteó la parte demandante, por falta de demostración de la obligación. 123 Aptado. 4.5. 124 Aptado. 4.1.1. 125 LEY 80 DE 1993. Artículo 12. “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa 5.5.3. Aparte, observa la Sala que, si bien la cláusula cuarta del contrato núm. 713 de 2002 se denominó como de actualización y revisión de precios (aptado. 4.4.2), esta no se refirió al reajuste de precios, el cual —como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa126— se presenta cuando la variación de los precios es el resultado de un hecho previsible y puede generar una modificación de los valores pactados, al estipularse así, conforme al artículo 25.13 de la Ley 80 de 1993127.
En la referida cláusula cuarta se pactó una revisión de precios, que —de acuerdo con el artículo 4 numerales 3 y 8, y el artículo 25 numeral 14 de la Ley 80 de 1993128— es procedente cuando se presenten hechos imprevistos que alteren las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, alterando el equilibrio financiero del contrato en detrimento del contratista.
De hecho, en el parágrafo 2º de la cláusula cuarta se excluyó explícitamente la posibilidad de solicitar el reajuste como consecuencia de los incrementos de precio previsibles al momento de proponer (aptado. 4.4.2). Pues bien, las pruebas traídas a este proceso contencioso demuestran todo lo contrario: que, desde el estudio de conveniencia formulado por la entidad (aptdo. 4.2), eran conocidas las especificaciones del pavimento y del guardaescobas requeridos para la ejecución de la obra, en los ítems 1.1 a 1.4 (tipo TECHNIFLOOR).
Aun así, al presentar su propuesta, el señor Bolívar Correa previó unos precios por tales ítems, en pesos colombianos, sin advertir de ninguna manera que estos ítems habrían de ejecutarse por un tercero, ni de la posible variación en el precio de estos materiales, ocasionada por el incremento de la tasa de cambio del euro. Dichos aspectos de la propuesta quedaron plasmados en el contrato núm. 713 de 2002, que igualmente registra una contratación por el sistema de precios unitarios formulados en moneda nacional.
En dicho negocio jurídico, el contratista consintió en que la actualización y revisión de precios de los ítems de la obra únicamente tendrían lugar en caso de configurarse situaciones imprevisibles, además de expresar que tuvo en consideración los posibles incrementos de los bienes que utilizaría durante la ejecución contractual, admitiendo que estas situaciones estaban previstas al momento de presentar su ofrecimiento (aptdo. 4.4.2). 126 “Se puede, pues, establecer una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir.
Mientras que en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario demostrar el hecho general del desequilibrio y su incidencia en los costos del contrato”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, exp. 22952. 127 LEY 80 DE 1993. “Articulo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”. 128 LEY 80 DE 1993.
“Artículo 4o. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: […] 3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. […] 8o.
Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa En tales condiciones, nada explica satisfactoriamente que, en contra de lo pactado (aptado. 4.4.6), y habiendo transcurrido apenas tres días desde el inicio de las obras, el contratista haya solicitado la suspensión de la ejecución del contrato por causa de la necesidad de reformular los precios de unos ítems (aptdo. 4.7.1) habida consideración del diferencial de la tasa de cambio, tomando como referente al euro, respecto de su valor al momento de ofertar. 5.5.4.
Se impone así, de acuerdo con las consideraciones precedentes, una respuesta negativa al segundo problema jurídico. Sobre el tercer problema jurídico129 5.6. Resulta oportuno recordar en este punto que, en este proceso, el Tribunal condenó a la demandada a reintegrar el monto de la pena pecuniaria ($27.001.419) que, al liquidar el contrato núm. 713 de 2002, esta descontó de la suma que le debía al señor Bolívar Correa ($90.004.730) por las obras contratadas (aptados. 2.3, 4.23.5 y 4.23.6), al considerar que la pena pecuniaria debía ser impuesta mediante providencia judicial (aptado. 2.3.4).
A ello se opuso el ente demandado, porque — afirma— tendría la facultad contractual de tomar la pena del saldo adeudado (aptado. 2.4.1). 5.6.1. Para determinar si era necesaria la imposición de la pena pecuniaria mediante sentencia judicial, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el contrato de obra núm. 713 fue suscrito el 26 de diciembre de 2002 (aptado. 4.4), en vigencia de la Ley 80 de 1993, y que, la pena en cuestión fue impuesta en la resolución núm. 018 del 16 de enero de 2006 (aptado. 4.23), antes de la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007.
Esta delimitación temporal de la causa del litigio tiene importancia habida cuenta de que, en el momento en que la UAEPCP le impuso pena pecuniaria al señor Bolívar Correa, el estatuto de contratación estatal no confería atribución legal a la administración contratante para la imposición de penas al contratista con mérito ejecutivo y ejecutorio, y, en el momento en que se celebró el contrato núm. 713 de 2002, dicho estatuto guardaba silencio sobre la facultad de la administración para pactarlas130.
En consecuencia, este elemento del contrato bajo examen se encuentra regulado por las normas civiles y comerciales pertinentes, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993131. 5.6.2. Sin embargo, la inexistencia de la atribución legal de la Administración para la imposición de la pena pecuniaria con el mérito ejecutivo y ejecutorio propio de un 129 Aptado. 3.1.3. 130 Contrario sensu, el Decreto 150 de 1976 preveía el deber de incluir en los contratos administrativos la facultad de la Administración de imponer multas en casos de incumplimiento parcial del contratista, así como el deber de pactar cláusula penal pecuniaria, que se haría efectiva cuando se declarara el incumplimiento o la caducidad del contrato.
Su cobro, disponía el Decreto 150 de 1976, se haría con cargo a la garantía o a través de la jurisdicción coactiva. Luego, el Decreto 222 de 1983 fue más riguroso, al disponer la inclusión forzosa de multas en caso de mora o incumplimiento parcial. Reprodujo, además, este decreto, lo previsto anteriormente sobre la cláusula penal pecuniaria y previó que su cobro podía ser tomado directamente de la garantía única o del saldo que existiera a favor del contratista, pudiendo así mismo efectuarse por vía coactiva. 131 “Artículo 13.
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. […]”. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa acto administrativo, no impide que opere la compensación de la obligación de pagar las obras contratadas, por un lado, y la de pagar la pena pecuniaria, por el otro, cuando se haya cumplido la condición de la que pende la exigibilidad de esta última obligación, que lo es el incumplimiento del contratista132.
Así lo ha precisado previamente la Sala, de la siguiente manera: «El silencio del legislador en la materia cesó con la promulgación de la Ley 1150 de 2007, en cuyo artículo 17 se confirió competencia a las entidades contratantes para imponer unilateralmente, tanto la pena pactada en cláusula penal pecuniaria, como las multas contractuales, siempre que se observara para el efecto un procedimiento sumario diseñado para honra del artículo 29 de la Constitución, como garantía del debido proceso contractual sancionatorio”133.
La Ley 1150 dispuso que el artículo 17 tendría efectos retrospectivos en cuanto permitió la imposición de la pena y de las multas aún en contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150, siempre que en ellos se hubiese consagrado “la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”134. Esta Subsección C se ha ocupado del tema en los últimos años con ocasión de algunas decisiones en las que resolvió litigios originados en contratos celebrados por entidades estatales exceptuadas, con desarrollo de tesis que vienen bien para la resolución de casos como el sub lite puesto que, finalmente, el pacto de este tipo de cláusulas en el periodo en consideración (en vigencia de la Ley 80 pero antes de entrar en vigor la Ley 1150) se encontraba validado como expresión del principio de la autonomía privada o negocial y su ejecución debía desarrollarse dentro de los mismos contornos que esa autonomía le permite a las partes vinculadas por un contrato regido por el derecho privado.
Al punto dijo la Subsección[135]: “[…] los particulares tienen la facultad de reglar sus relaciones jurídicas de manera específica y concreta, de acuerdo con sus intereses negociales y mediante la inclusión de cláusulas accidentales a las que el ordenamiento le reconoce la categoría de ley entre las partes. Dicha regulación contempla no sólo la definición del objeto del contrato o de las prestaciones a cargo de cada uno de los contratantes, sino también las consecuencias que éstos pueden derivar frente al incumplimiento en la ejecución de tales prestaciones, dentro de las cuales podrían incluirse, como se vio, (…) la cláusula penal, la multa, (…) Sin embargo, la Sala debe aclarar que la estipulación de las figuras jurídicas antes enunciadas no se clasifica dentro de las denominadas cláusulas excepcionales, principalmente, en razón a su naturaleza convencional, ya que se originan en la autonomía negocial de las partes y no en la ley, y adicionalmente porque con ellas no se otorga a la administración el ejercicio de un poder exorbitante, por el contrario, su finalidad no es otra que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para la consecución del interés negocial.
En este sentido, debe preverse que aunque el contrato establezca la posibilidad de ejercer de manera unilateral algunas de las facultades allí otorgadas o, incluso, prevea la posibilidad de hacerlas efectivas directamente, bien sea mediante la compensación u otros mecanismos legales, ello no conlleva la concesión de un poder anormal para la entidad contratante, quien en el ejercicio de sus derechos 132 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2018, exp. 38120. «133 REPÚBLICA DE COLOMBIA, Gaceta del Congreso, año XIV, núm. 656». «134 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 21574». «135 Exp. 56562».
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa convencionales está obligada a observar las formas contractuales so pena de incurrir en un incumplimiento del contrato, que a su turno conllevará la indemnización de los perjuicios causados al contratista. Bajo este escenario, debe igualmente anotarse que los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad” (negrilla y subrayado de la Sala).
En síntesis y en línea con lo anterior, esta Subsección considera que la administración podía, durante el periodo bajo estudio, pactar válidamente, mas no imponer unilateralmente a través de actos administrativos -como lo consideró el a quo- cláusulas penales y multas contractuales. Esto, porque la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas mediante decisiones unilaterales con carácter ejecutorio y ejecutivo no es expresión de la autonomía privada, sino de la ley.
Procedía, se reitera, el pacto de cláusulas como las de multas o cláusula penal de apremio y cláusula penal pecuniaria, cuya validez y eficacia ha sido reconocida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, razón por la que podían ser impuestas pero no por los medios del derecho público, sino a través de actos contractuales, como lo ha venido considerando esta Subsección136.
Una vez impuestas, la contratante puede operar la compensación, porque así lo autoriza la ley cuando concurren obligaciones recíprocas dinerarias (o fungibles) líquidas y exigibles. Todo lo anterior, por cuanto en ejercicio de la autonomía negocial están facultadas las partes para ejercer “una especie de autotutela privada137. En este orden de ideas, esta Subsección concluye que, en el caso sub lite, conforme al marco de los postulados del derecho civil, a las normas del derecho civil colombiano y al principio de la autonomía negocial rectora de la contratación estatal según los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1983[138],: (i) era válido el pacto de las cláusulas penales compensatorias (o pecuniarias) y de apremio (o multas);
(ii) era asimismo admisible la derivación de consecuencias de estas, a través de acto contractual, pero no a través de actos con los atributos propios del acto administrativo; y (iii) procedía la compensación, como uno de los modos de extinción de las obligaciones»139. En línea con lo anterior, en la cláusula decimosegunda del contrato núm. 713 de 2002, la UAEPCP y el señor Fernando Bolívar Correa estipularon que la pena pecuniaria del 20% del precio del contrato sería impuesta en caso de incumplimiento “[…] sin que para el efecto sea necesario ningún tipo de requerimiento ni acto «136 Apartado 5.5.6». «137 “La cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, o como fórmula coercitiva del cumplimiento, dado su origen convencional, que inclusive permite calificarla como un acto jurídico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable, salvo el caso del artículo 1601, no sólo porque se conviene dar en pago una ‘cantidad determinada’ de dinero, como lo dice el artículo 1601, sino porque es el fruto del libre acuerdo y de la autonomía de la voluntad, expresado con toda la conciencia […]. […] Por último, y no por la ubicación argumento incidental, sino principal y definitivo, siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial […]”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2000, exp. núm. C-4823». «138 “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. || Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. || En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. […]”». 139 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de agosto de 2020, exp. 45183.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa administrativo que la imponga”, con la autorización expresa de tomar dicha suma de lo que se le adeudara al contratista (aptado. 4.4.7). De esta forma, el descuento de la pena pecuniaria, que efectuó el ente demandando al liquidar el contrato núm. 713 de 2002, es válido, en tanto en cuanto concurran los presupuestos de la compensación, circunstancia que será analizada a continuación. 5.6.3.
La compensación es un modo de extinción de las obligaciones, que opera cuando dos personas son mutuamente acreedoras y deudoras (artículo 1714, Código Civil), que actúa por ministerio de la ley, produciendo la extinción de las deudas recíprocas, cuando las obligaciones de las partes sean: (i) “de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad”;
(ii) “líquidas”; y, (iii) “actualmente exigibles” (artículo 1715, Código Civil). El Código Civil colombiano define las cosas fungibles como “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”, dentro de lo que se incluyen expresamente las “especies monetarias” (artículo 663). Por otra parte, para que una deuda sea líquida debe estar determinada su cuantía, es decir, que sea “expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas” (artículo 491, Código de Procedimiento Civil).
Por último, las obligaciones compensables deben ser exigibles, lo que ocurre cuando se ha verificado totalmente la obligación a la que se encuentra sujeta (artículo 1542, Código Civil) que en la cláusula penal lo es el incumplimiento de la otra parte contratante. 5.6.4. Pues bien, al descontar la pena pecuniaria del 15% del precio del contrato núm. 713 de 2002 en su liquidación, la Unidad consideró que el contratista, Fernando Bolívar Correa, había incurrido en los siguientes incumplimientos: (i) la violación de la cláusula séptima, por haber pactado la suspensión del contrato, sin la aprobación de la Unidad;
(ii) la transgresión de la cláusula quinta, por recibir el anticipo sin haber presentado antes el programa de inversión ni existir autorización previa de la entidad; y (iii) el incumplimiento de la cláusula novena, literal e, porque había subcontratado la instalación de pisos y guardaescobas sin la autorización preceptiva (aptados. 4.23.1.1 a 4.23.2).
En primer lugar, observa la Sala que, en la cláusula quinta del contrato núm. 713 de 2002, se pactó la obligación de la entidad contratante de entregar el anticipo, sometida a una condición, consistente en la presentación del programa de inversión del anticipo, así como el programa detallado y ajustado de obra, por el contratista, con la aprobación de la Unidad (aptado. 4.4.3).
No se estipuló en dicho negocio jurídico, por demás, que el contratista tuviera la obligación de entregar tales programas (aptado. 4.4.6). No cabe pues afirmar que, al recibir el anticipo sin haber presentado los programas de inversión y de obra, el contratista hubiera incurrido en un incumplimiento, debido a que no estaba obligado a ello.
En consecuencia, la obligación de pagar la pena pecuniaria no surgía por la anterior omisión a la que el ente contratante aludió. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa En segundo lugar, en el parágrafo de la cláusula séptima del contrato núm. 713 de 2002 se pactó que “la suspensión [de la ejecución del contrato] deberá hacerse constar en acta suscrita por el INTERVENTOR y el CONTRATISTA, la cual debe ser aprobada por la entidad contratante y las respectivas pólizas deberán ser ampliadas de acuerdo al tiempo que haya durado la suspensión” (aptado. 4.4.4).
Es evidente que en esta cláusula tampoco fue pactada una obligación del contratista, sino que fue convenida la forma en la que debían ser acordadas las suspensiones de la ejecución del contrato. Aparte, no se estipuló que el contratista tuviera la obligación de obtener por sí mismo la aprobación de la entidad. Esta última era una gestión que le correspondía al interventor, cuyas funciones y responsabilidades se sujetaron a lo previsto en la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la cual, al interventor le corresponde la intermediación entre el ente contratante y el contratista para la correcta ejecución de lo estipulado, como lo ha precisado la jurisprudencia140.
Por lo tanto, la obligación de pagar la pena pecuniaria tampoco se hacía exigible por la falta de autorización de la suspensión del contrato núm. 713 de 2002, suscrita únicamente por el contratista y el interventor (aptado. 4.7.2). En tercer lugar, resulta claro que el contratista tenía la obligación de no subcontratar total o parcialmente la ejecución del contrato núm. 716 de 2002 sin la autorización previa y escrita de la Directora de la Unidad (aptado. 4.4.6); obligación esta que obedece al carácter intuito personae del contrato estatal141, en razón del cual, en el negocio jurídico fuente de la controversia, el contratista tenía la obligación de contar con el personal suficiente e idóneo que fuera necesario para la cabal ejecución de la obra contratada (aptado. 4.4.6).
Por ende, al subcontratar la instalación de pisos y guardaescobas sin la objeción del interventor (aptados. 4.8 a 4.10), pero sin la autorización previa y escrita de la Directora de la Unidad, el señor Bolívar Correa incumplió el contrato núm. 716 de 2002. Así, con este incumplimiento del contratista, acaeció la condición que hacía exigible el pago de la pena pecuniaria, que es una obligación dineraria.
De acuerdo con lo anterior, la obligación de pagar la pena pecuniaria cumple dos de los presupuestos para que opere la compensación, por tratarse de una obligación dineraria y exigible. Sin embargo, no se cumple el último de los presupuestos, ya que esta no es una obligación líquida. Veamos. Según lo estipulado en el contrato núm. 716 de 2002, el incumplimiento del contratista hacía exigible la pena pecuniaria del 20% del precio pactado (aptado. 4.4.7).
A su vez, la Sala ha precisado que, de acuerdo con el artículo 1596 del Código Civil142, la cuantificación del monto de la pena debe ser proporcional a la magnitud del incumplimiento, de acuerdo a referentes objetivos y claros143, los cuales se echan de menos en el acto de liquidación en el que la pena pecuniaria fue exigida (aptado. 4.23.2).
La ausencia de estos referentes para la imposición de 140 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 25199. 141 LEY 80 DE 1993. «Articulo 41. […] Los contratos estatales son "Intuito personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. […]». 142 CÓDIGO CIVIL.
“Articulo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 143 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de octubre de 2022, exp. 53195.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa la pena impide, en este asunto, la tasación del monto que la pena tendría al haberse verificado solamente uno de los tres incumplimientos por los que el ente contratante impuso una pena del 15% del precio del contrato (ibidem) por medio de una simple operación aritmética, quedando así esta cuantificación sujeta a deducciones indeterminadas. 5.6.5.
Por lo tanto, al no concurrir uno de los presupuestos para que opere la compensación, no podía deducirse la pena pecuniaria de los pagos que el ente demandado le debía al señor Bolívar Correa por la ejecución de las obras del contrato núm. 716 de 2002. Por esta razón, se impone una respuesta negativa al único cargo formulado por la demandante, con la consecuente confirmación de la sentencia recurrida en este punto del litigio, pero por las razones expuestas en precedencia. Sobre el cuarto problema jurídico144 5.7.
Para determinar si resulta válido el descuento de los rendimientos del anticipo, que realizó la Unidad al liquidar el contrato núm. 713 de 2002, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 7 del Decreto 2170 de 30 de septiembre 2002145, referido por el a quo como sustento de su decisión sobre la obligación de devolver los rendimientos del anticipo, no se encontraba vigente cuando fue suscrito el contrato núm. 713 de 26 de diciembre de 2002, ya que, de acuerdo con sus artículos 28 y 29146, tal decretó entró en vigor el 1º de enero de 2003, y los contratos que hubieran sido suscritos continuarían rigiéndose por las normas vigentes en el momento de su celebración. Así, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887147, no se aplica a este asunto la norma en la cual se establecía que los rendimientos que llegaren a producir los recursos entregados al contratista como anticipo pertenecerían al tesoro.
De antaño, la jurisprudencia administrativa ha diferenciado el anticipo del pago anticipado148, en cuanto el primero se entrega antes de que las prestaciones a cargo del contratista hayan sido ejecutadas, por lo que el dinero así entregado pertenece a la entidad, y el contratista debe garantizar su correcta inversión y buen manejo, con la póliza correspondiente; mientras el pago anticipado sí se transfiere al patrimonio del contratista.
Esto, sin embargo, no implica que el ente contratante sea per se el titular de los rendimientos financieros del anticipo, salvo pacto expreso en 144 Aptado. 3.1.4. 145 “Artículo 7. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal.
Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro”. 146 DECRETO 2170 DE 2002. “Artículo 28. De los contratos, procesos y procedimientos en curso. Los contratos, procesos y procedimientos de selección en curso a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, continuarán rigiéndose por las normas aplicables en el momento de su celebración o iniciación. || Artículo 29.
Vigencia. El presente decreto entrará a regir a partir del primero (1o) de enero de 2003 y deroga los artículos 3, 8, 11 y 12 del Decreto 855 de 1994, el artículo 5o del Decreto 287 de 1996, y las demás disposiciones que le sean contrarias”. 147 “Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. […]”- 148 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1999, exp. 10607; sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12513; sentencia del 22 de junio de 2001, exp. 13436; y sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 13348.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa ese sentido, en el que se especifique, además, su voluntad de que los dineros que se entregan a título de anticipo produzcan un rendimiento financiero o económico149. Así pues, como en el contrato núm. 713 de 2002 no se pactó la obligación de depositar el anticipo en una cuenta que produjera rendimientos financieros, ni la obligación del contratista de reintegrárselos al ente contratante, el descuento de los rendimientos financieros del anticipo en la liquidación era improcedente.
En consecuencia, se impone una respuesta negativa al tercer problema jurídico, con la consecuente revocación de la sentencia recurrida en este punto de la litis. Sobre el quinto problema jurídico150 5.8. Finalmente, la Subsección procede a dar respuesta al último problema jurídico, atinente a la causación de intereses, en razón a la condena que supone la estimación parcial de los cargos de la alzada, que fueron analizados al dar respuesta a los problemas jurídicos primero (aptados. 5.4 y 5.4.1), tercero (aptados. 5.6 a 5.6.5) y cuarto (aptado. 5.7) de esta instancia. 5.8.1.
Pues bien, el pago de intereses es una obligación accesoria a una principal151, por lo que la suerte de aquellos depende de la de esta. En este caso, deben pues distinguirse, por un lado, las obligaciones que provienen del fallo judicial, que comienzan a generar intereses luego de que se cumpla el plazo con que cuentan las entidades públicas para pagar sus condenas, el cual corre con posterioridad a su ejecutoria152; y, por el otro, las condenas derivadas de obligaciones insolutas cuya fuente mediata sea el contrato y, como ocurre en este caso, su fuente inmediata sea el acto de liquidación unilateral.
Lo que, de cualquier forma, sí debe disponer el fallo, es la actualización de la suma objeto de condena, por orden legal153. 5.8.2. En relación con la suma de dinero reconocida en el acto administrativo de liquidación unilateral a favor del actor, cuyo pago no fue acreditado (aptdo. 5.4.1), esta Colegiatura recuerda que, por regla general, en caso del impago de obligaciones de dinero, se presume la existencia del daño derivado de la pérdida de la facultad de usarlo y el riesgo de insolvencia que corre el acreedor154; daño este que se indemniza con el pago de intereses de mora155, como frutos que son del 149 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2000, exp. 11816;
Subsección C, sentencia del 2 de enero de 2016, exp. 47105. 150 Aptado. 3.1.5. 151 “Corno no se concibe que puedan estipularse o subsistir por sí mismos, aisladamente de una obligación principal, y teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, los intereses son siempre una obligación accesoria”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 24 de febrero de 1975. 152 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 177. 153 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 178. 154 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de mayo de 1981, Gaceta Judicial núm. 2407, pp. 428-442. 155 “Al respecto, se observa que cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad líquida de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que surja la necesidad a cargo del acreedor de probarlo, puesto que el mismo se produce con el sólo transcurso del tiempo desde el momento en que el deudor debió satisfacer la acreencia y no lo hizo; por ello, tanto el Código Civil como el Código de Comercio estipulan la indemnización de perjuicios procedente, que consiste en el pago de intereses de mora y lo propio hace la Ley 80 de 1993, frente a las obligaciones derivadas de los contratos estatales que se rigen por sus normas”.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de febrero de 2005. Rad. 85001-23- 31-000-1997-00508-02(21120). Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa dinero (lucro cesante)156. Además, siguiendo lo dispuesto en el ordinal noveno del acto liquidatario (aptdo. 4.23.6), el pago de la suma a favor del contratista sería exigible a partir de la ejecutoriedad del acto, es decir, del dos (2) de marzo de dos mil seis (2006).
No obstante, la Sala observa que en este asunto se presentó una situación anómala, en cuanto el actor, al iniciar un proceso ordinario, como el presente, renunció a la facultad de reclamar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible contenida en un título ejecutivo, como lo es el contrato junto con el acto administrativo de liquidación final, para que, en su lugar, la obligación fuera declarada en esta providencia judicial, que constituye otro título ejecutivo157.
En este orden de ideas, debe entenderse que la obligación surge con la sentencia y no con el acto administrativo previo. Una interpretación diferente de la demanda, de acuerdo con la cual se hubiera pretendido la condena al pago de una obligación clara, expresa y exigible, contenida en el acto liquidatario y el contrato —que conforman un título ejecutivo— haría inviable su conocimiento en este proceso, ya que desembocaría en una indebida acumulación de pretensiones, la cual tendría lugar debido a que las pretensiones declarativas y ejecutivas se tramitan por procesos diferentes158-159.
En este orden de ideas, los intereses de la condena impuesta en esta sentencia se rigen por lo dispuesto en el artículo 177 del CCA, de acuerdo con el cual se ordenará darle cumplimiento. 5.8.2.1. En este orden de ideas, se condenará al pago de los cincuenta y cinco millones setecientos diecinueve mil ochocientos dieciocho pesos ($55.719.818), reconocidos en la resolución núm. 018 de 2006 a favor del contratista, actualizados de la siguiente manera: Va = Vh IPC Final IPC Inicial Va = Valor actualizado Vh = Valor histórico, es decir, $55.779.818 IPC Inicial = IPC de marzo de 2006, según certifica el DANE: 59,83 156 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, exp. 19597. 157 CCA.
“Artículo 68. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: […] 2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. […] 4.
Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. […]”. 158 CCA. “Artículo 145. En todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil, así como la acumulación de procesos a instancia de cualquiera de las partes o de oficio, en los casos establecidos por el mismo código”. 159 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
“Artículo 82. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: || 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrá acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. || 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. || 3.
Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. […]”. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa IPC Final = IPC de febrero de 2024, según certifica el DANE: 138,98 En este caso: Va = $55.779.818 140,49 59,83 Va= Ciento treinta millones novecientos setenta y nueve mil quinientos cincuenta y dos pesos ($130’979.552). 5.8.3.
Aparte, como consecuencia de la nulidad parcial de la resolución núm. 018 de 2006 —la cual se origina en este fallo— por la improcedencia de la compensación de la obligación de pagar la pena pecuniaria (aptados. 5.6 a 5.6.5) y del descuento de los rendimientos financieros del anticipo (aptado. 5.7), la Sala ordenará al Departamento devolver la suma allí plasmada, de veintisiete millones mil cuatrocientos diecinueve pesos ($27.001.419), por concepto de pena pecuniaria; y de siete millones doscientos veintitrés mil cuatrocientos noventa y tres pesos ($7.223.493), por el descuento de rendimientos financieros de anticipo, que en total suman treinta y cuatro millones doscientos veinticuatro mil novecientos doce pesos ($34.224.912), debidamente actualizados, de la siguiente manera: 5.8.3.1.
Para la actualización, se procede así: Va = Vh IPC Final IPC Inicial Va = Valor actualizado Vh = Valor histórico, es decir, $34.224.912 IPC Inicial = IPC de marzo de 2006, según certifica el DANE: 59,83 IPC Final = IPC de febrero de 2024, según certifica el DANE: 140,49 En este caso: Va = $34.224.912 140,49 59,83 Va= Ochenta millones trescientos sesenta y cinco mil trescientos treinta y tres pesos ($80’365.333).
VI. LA CONDENA EN COSTAS No hay condena en costas, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a su imposición, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente160-161 y, como en este caso no se vislumbra que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido. 160 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp. 10775. 161 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-043 de 2004.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-00057-01 (57814) Demandante: Fernando Bolívar Correa En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓQUESE la sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en esta providencia y en su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la resolución núm. 018 del dieciséis (16) de enero de dos mil seis (2006), expedida por la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta, por los motivos expuestos en esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al departamento del Meta a pagar al señor Fernando Bolívar Correa la suma de ochenta millones trescientos sesenta y cinco mil trescientos treinta y tres pesos ($80’365.333).
CUARTO: DECLÁRASE la obligación del departamento del Meta de pagar al señor Fernando Bolívar Correa la suma reconocida a su favor en la resolución núm. 018 del dieciséis (16) de enero de dos mil seis (2006), por los motivos expuestos en esta sentencia.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al departamento del Meta a pagar al señor Fernando Bolívar Correa la suma de ciento treinta millones novecientos setenta y nueve mil quinientos cincuenta y dos pesos ($130’979.552).
SEXTO: CÚMPLASE esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF