www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cesar – Secretaría de Educación Departamental, Municipio de Aguachica Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – adiciona y confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 29 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES Pretensiones 2. La señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del oficio GC-EXT-10004-2017 del 21 de junio de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 17 de mayo de 2014, fecha en la que adquirió el estatus pensional; (ii) indexar las sumas objeto de condena; (iii) reconocer los intereses moratorios sobre estas; y (iv) condenar en costas a la parte demandada.

Hechos relevantes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4. La señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez nació el 17 de mayo de 1959; prestó sus servicios como docente en el municipio de Aguachica mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: (i) 19 de febrero a 30 de noviembre de 1993;

(ii) 7 de febrero a 7 de diciembre de 1994; (iii) 1 de febrero a 30 de noviembre de 1995; (iv) 16 de enero a 31 de diciembre de 1996. 5. El 26 de septiembre de 1997 se posesionó como docente oficial del municipio de Aguachica, y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba ejerciendo como maestra. 6. Afirmó que al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, esto es, tener 55 años de edad y acreditar al menos 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 7.

Sin embargo, la entidad negó la petición a través del oficio GC-EXT-10004- 2017 del 21 de junio de 2017, al considerar que los contratos de prestación de servicios celebrados no generaban una relación laboral ni daban lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Normas violadas y concepto de la violación 8. La accionante señaló que con la negativa de la entidad se desconocieron las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, y 58 de la Constitución Política;

Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 4 de 1966; Ley 91 de 1989; Ley 33 de 1985; Ley 715 de 2001; y Decreto 2277 de 1979. 9. En el concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse teniendo en cuenta que la señora Rodríguez Méndez se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Contestación de la demanda 10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda porque el régimen pensional aplicable a la demandante correspondía al establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debido a que se vinculó al servicio público oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Además, precisó que no puede acceder a la pensión de jubilación por aportes regulada por la Ley 71 de 1988 debido a que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 11.

Como excepciones propuso: (i) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; y (ii) cobro de lo no debido. 12. Por su parte, el departamento del Cesar argumentó que carecía de legitimidad por pasiva, en tanto la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión solicitada bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora. 13.

Adicionalmente, señaló que las vinculaciones de la docente mediante ordenes de prestación de servicios no generaba el «pago de las prestaciones sociales», pues para ello se requería demostrar la configuración de la relación laboral. 14. Como excepciones invocó: (i) legalidad del acto acusado; (ii) inexistencia del derecho reclamado; y (iii) la genérica. 15.

El municipio de Aguachica contestó la demanda de manera extemporánea. La sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante la sentencia del 29 de agosto de 2024 accedió a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, declaró la nulidad del oficio GC-EXT-10004-2017 del 21 de junio de 2017 y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 17.

Como fundamento principal, indicó que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales se define con base en la fecha de su vinculación al servicio público. Así, los docentes que ingresaron antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, mientras que aquellos que lo hicieron con posterioridad les resultan aplicables las disposiciones del régimen de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 18.

Al analizar el caso concreto, estableció que la señora Murillo Gálvez se vinculó al servicio público docente el 26 de septiembre de 1997, cuando «tomó posesión del cargo de educadora en el municipio de Aguachica», es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos para adquirir el derecho haber cumplido 55 años de edad y acreditar 20 años de servicio, continuos o discontinuos. 19.

De acuerdo con el material probatorio, se acreditó que la señora Murillo Gálvez nació el 17 de mayo de 1959, por lo que alcanzó la edad exigida para acceder a la pensión de jubilación el 17 de mayo de 2014. Para esa misma fecha, también acumulaba un tiempo de servicio superior a los 20 de servicio docente, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 razón por la cual cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 20.

En relación con el tiempo de servicio, el Tribunal determinó que debían contabilizarse tanto los periodos en los que la actora prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación suscritos con el municipio de Aguachica, esto es, entre el 18 de febrero de 1993 y el 31 de diciembre de 1996, como aquellos en los que ejerció como educadora en propiedad de esa misma entidad territorial, entre el 26 de septiembre de 1997 y el 2 de marzo de 2017. 21.

Adicionalmente, señaló que la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 debe estar constituida por los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y los Decretos 633 y 634 de 2007, el Decreto 1566 de 2014 y el Decreto 2354 de 2018. 22.

En el presente asunto, evidenció que los factores salariales percibidos por la accionante durante el 17 de mayo de 2013 y 16 de mayo de 2014, año anterior a la consolidación de su estatus pensional, correspondían a la asignación básica y la mensual docente, por lo que dichos conceptos eran los únicos que integrarían el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. 23.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. El recurso de apelación 24. La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque a su juicio no se tuvo en cuenta la señora Rodríguez Méndez se vinculó como docente «al servicio del FOMAG» con posterioridad al 2003, por tanto, el régimen pensional aplicable era el previsto en las Leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003. 25.

Afirmó que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios mediante contratos de prestación no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, lo que imposibilita su acceso a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, al tratarse de un requisito indispensable para su reconocimiento. 26. Así mismo, sostuvo que no le resultaba aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dado que para el 1 de abril de 1994 la actora tenía «35 años», es decir, no cumplía la edad mínima exigida para ser beneficiaria. 27.

En consecuencia, solicitó que sea revocada y que se nieguen las pretensiones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 III. CONSIDERACIONES Problema jurídico: 28.

Le corresponde a la Sala determinar si para efectos del reconocimiento de la pensión de la señora Rodríguez Méndez se pueden tener en cuenta los lapsos en que suscribió contratos de prestación de servicios con el municipio de Aguachica, y si para el efecto es imperativo que hubiera realizado aportes al sistema de seguridad en pensiones en ese período.

El caso concreto 29. En primer lugar, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al no considerar que la señora Rodríguez Méndez «se vinculó como docente al servicio del FOMAG» con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que en criterio la recurrente, conllevaría la aplicación del régimen pensional general de prima media previsto en la Ley 100 de 1993 y no del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985. 30.

Sobre este particular, conviene reiterar que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio oficial depende de la fecha de su vinculación inicial. 31.

Así, quienes ingresaron al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen contenido en la Ley 33 de 1985; en tanto que aquellos cuya vinculación ocurrió con posterioridad se encuentran cobijados por el régimen general de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993. 32.

A su vez, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 señala que los docentes oficiales tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, siempre que acrediten (i) haber cumplido 55 años y (ii) 20 años de servicios, «continuos o discontinuos». 33. En el presente caso, se encuentra acreditado que la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez ingresó al servicio público docente el 19 de febrero de 1993, mediante contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Aguachica.

Dicha vinculación se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que resulta aplicable el régimen pensional especial contenido en la Ley 33 de 1985. 34. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera uniforme que los períodos en los cuales un docente prestó sus servicios al sector público bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, antes del 27 de junio de 2003, deben tenerse en cuenta tanto para acreditar el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985, como para establecer la fecha de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 vinculación al servicio docente oficial.

Ello, en atención a que la labor desempeñada en esos periodos es propia e inherente a la condición de docente oficial1. 35. En consecuencia, no le asiste razón al a quo al fijar como fecha de ingreso al servicio docente el 26 de septiembre de 1997, pues ello desconoce que desde 1993 la señora Rodríguez Méndez ya ejercía funciones propias de la docencia oficial bajo condiciones materiales de subordinación. 36.

Adicionalmente, en el expediente está demostrado que la demandante nació el 17 de mayo de 19592, y según consta en los certificados de historia laboral, prestó sus servicios docentes en el municipio de Aguachica durante los siguientes periodos: Vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Contrato núm. 1013 19/02/93 al 30/11/93 285 días Contrato núm. 1014 7/02/94 al 7/12/94 304 días Contrato núm. 0605 1/02/95 al 30/11/95 303 días Contrato núm. 0606 16/01/96 al 31/12/96 351 días Decreto núm. 1807 26/09/97 al 17/05/14 6.078 días 7.321 días 37.

Lo anterior permite concluir que, acertó el Tribunal al determinar que la señora Catalina Isabel Rodríguez Méndez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues (i) acreditó más de 20 años de servicio y (ii) cumplió los 55 años el 17 de mayo de 2014. 38. Aunque en el recurso de apelación se mencionó que la actora no estaba vinculada al FOMAG para el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, ello no impide el reconocimiento de los lapsos anteriores, puesto que los docentes vinculados con anterioridad y que cumplen con los requisitos previstos en la Ley 91 de 1989 son beneficiarios del mismo en atención a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual se distingue porque: «(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición;

(ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora». 1 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23- 33-000-2016-00082-01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23- 33-000-2018-00183-01 (4650-2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23- 33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 2 Folios 1 a 3, índice 55 del aplicativo Samai del Tribunal. 3 Folios 14 a 20, índice 55 del aplicativo Samai del Tribunal. 4 Folios 22 a 28, índice 55 del aplicativo Samai del Tribunal. 5 Folio 30, índice 55 del aplicativo Samai del Tribunal. 6 Folios 31 a 35, índice 55 del aplicativo Samai del Tribunal. 7 Folios 37 a 38, índice 55 del aplicativo Samai del Tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 39. Ahora bien, contrario a lo afirmado por la apelante, la exigencia de acreditar aportes al sistema general de pensiones como condición para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación no resulta aplicable al caso de la actora, en la medida en que dicha obligación solo fue introducida en el ordenamiento jurídico con la expedición de la Ley 797 de 2003. 40.

Esta norma, en sus artículos 4 y 9 modificó los artículos 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, dispuso la necesidad de acreditar cotizaciones al sistema como presupuesto para acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media, y la obligación de efectuar los aportes en los contratos de prestación de servicios. Sin embargo, dicha exigencia no opera de manera retroactiva a los docentes que, como la señora Rodríguez Méndez, se vincularon al servicio público con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 41.

Así las cosas, no es exigible a la demandante la acreditación de aportes al sistema general de pensiones como condición adicional para acceder a la pensión de jubilación, pues su situación jurídica se encuentra plenamente amparada por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. 42. Pese a lo anterior, la Sala advierte que, con fundamento en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, el FOMAG deberá adelantar las acciones de cobro pertinentes para los lapsos en los que la docente se desempeñó a través de contratos de prestación de servicios. 43.

Por lo expuesto, se adicionará en lo pertinente la sentencia de primera instancia y se confirmará en lo demás. Costas 44. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 45.

Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por el demandada en el recurso de apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender sus intereses, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. 46. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2019-00340-01 (6154-2024) Demandante: Catalina Isabel Rodríguez Méndez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

RESUELVE

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia dictada el 29 de agosto de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el sentido de indicar que el FOMAG deberá adelantar las acciones previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, para garantizar la sostenibilidad del sistema.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.