Radicado: 68001-23-33-000-2017-01101-01 (28010) Demandante: Ferretería Ardila y Santos S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2017-01101-01 (28010) Demandante FERRETERÍA ARDILA Y SANTOS S.A. Demandado MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, por cuanto en mi criterio no procedía el restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal y confirmado por esta Corporación, por las siguientes razones: El artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispuso que para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, los departamentos y municipios debían aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, destacando que el “monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

Por lo anterior, las entidades territoriales deben adecuar los procedimientos del orden nacional (libro V del Estatuto Tributario) a los tributos territoriales, de lo que se desprende que dichos entes podrán practicar liquidaciones oficiales, en ejercicio de la facultad de fiscalización e investigación que le asiste a la Administración, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

En esas condiciones, las liquidaciones se expiden para verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes respecto de los tributos del orden territorial o corregir los errores de las declaraciones privadas (liquidación oficial de revisión y de corrección aritmética); o para suplir su falta adelantando, para tal fin, las investigaciones necesarias para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias en su jurisdicción, no declarados (liquidación de aforo).

Ahora, el trámite para la devolución de los pagos no debidos o en exceso fue establecido por el legislador, tratándose entonces de un proceso reglado, lo que se desprende del artículo 850 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 10 y 21 del Decreto Reglamentario 1000 de 1997, derogado por el Decreto 2277 de 2012 (modificado por el Decreto 2877 de 2013), siendo esta última la que rige actualmente.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01101-01 (28010) Demandante: Ferretería Ardila y Santos S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En el ámbito territorial, el citado artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone la aplicación de lo dispuesto en el Estatuto Tributario para el procedimiento de devolución, sin perjuicio de la facultad que les asiste a las entidades de ese orden para simplificarlo.

Así, el procedimiento de determinación de las obligaciones tributarias como el de correcciones a las declaraciones o de devolución de las sumas por pagos de lo no debido o en exceso ha sido dispuesto por el legislador de manera especial, por esto solo bajo esas precisas regulaciones pueden adelantarse, lo que implica su obligatoriedad tanto para la Autoridad tributaria como para el administrado.

Y, en dicho sentido, cuando los actos administrativos expedidos con ocasión de los mismos se demanden ante la jurisdicción, el restablecimiento del derecho que se ordene deberá atender al procedimiento en el que se enmarque. En este caso, la parte demandante presentó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al año gravable 2014.

La Administración mediante Liquidación Oficial de Revisión 394 de 30 de mayo de 2017, modificó la declaración rechazando unas deducciones y al considerar que la actora incurrió en un error en la tarifa porque debió aplicar el Acuerdo 032 de 2013 del Concejo Municipal de Barrancabermeja y no el Acuerdo 07 de 2014, determinó un mayor impuesto, una sanción por inexactitud e intereses de mora, acto confirmado con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Como pretensiones la actora solicitó a la jurisdicción que i) se declare sin efecto la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por el año gravable 2014 y, en su lugar, se proceda a la liquidación en los términos del Acuerdo 029 de 2005 y ii) Que se ordene al Municipio devolverle el mayor valor cancelado junto con los intereses por concepto del impuesto de industria y comercio del año gravable 2014, toda vez que fue inducida en error al obedecer el boletín de prensa No. 092 y liquidar el impuesto con fundamento en el Acuerdo 007 de 2014 (tarifa 10xmil), pues debió hacerlo con base en el Acuerdo 029 de 2005, entonces, la tarifa que debió aplicar era 3xmil.

El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, “practicó una nueva liquidación en la que mantuvo el rechazo de las deducciones” y aplicó la tarifa del Acuerdo 029 de 2005, del 3xmil y no la del 5.5xmil, que autoliquidó el contribuyente, y dijo que “En caso de no haberse pagado el impuesto o haberse pagado en forma tardía, la administración debe calcular los intereses de mora a la fecha del pago o del cobro, según el caso”.

En mi criterio, es evidente que el Tribunal confundió el procedimiento que se estaba analizando, el de determinación oficial con el procedimiento para corregir las declaraciones privadas autoliquidadas por el contribuyente, por esto, si bien mantuvo el rechazo de las deducciones, al encontrar probada la causal de nulidad frente a la tarifa mayor lo procedente era proferir una nueva liquidación manteniendo la tarifa autoliquidada y sin modificar el denuncio privado.

Repárese Radicado: 68001-23-33-000-2017-01101-01 (28010) Demandante: Ferretería Ardila y Santos S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que la jurisdicción controla la legalidad de los actos administrativos, y no de actos privados como era la primera pretensión de la actora.

Debe observarse que de acuerdo con la reglas procedimentales vigentes los contribuyentes para corregir errores incurridos en su declaración privada deben optar por corregir la declaración o eventualmente iniciar un proceso de devolución para solicitar el reintegro de los valores cancelados, provocando una decisión de la administración sobre el particular.

Y, si bien la administración no apeló el restablecimiento del derecho que el tribunal ordenó, a mi juicio, la Sala debió acudir al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone “Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.” y, dar la orden que correspondía como lo expuse líneas atrás. En los anteriores términos, precisé salvar el voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO