CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00505-00 Accionante: Yimis Racedo de la Rosa Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Yimis Racedo de la Rosa en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Yimis David Racedo de la Rosa, por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, con la pretensión de que se amparara su derecho al debido proceso. El accionante consideró lesionada la anterior garantía constitucional, con ocasión de las actuaciones surtidas en el trámite del proceso adelantado bajo el medio de control de pérdida de investidura con número de radicado 08001-23-33-000-2020-00678-00-R. 1.2.

Hechos expuestos en el escrito de tutela 1.1.1. El señor Racedo de la Rosa presentó demanda en ejercicio del medio de control de pérdida de la investidura, con la pretensión de que se declarara la pérdida de investidura de Lisney Marín Vargas en su condición de concejal del municipio de Polonuevo, Atlántico, con fundamento en la causal contenida en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1.1.2.

El asunto correspondió conocerlo al Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad que, a través de un despacho sustanciador, admitió la demanda en auto del 16 de marzo de 2021. Luego, en providencia del 6 de mayo del mismo año, tuvo por no contestada la demanda, fijó el litigio, decretó pruebas, prescindió de la audiencia pública de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018 para dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, y corrió traslado para que las partes presentaran alegatos sus de conclusión. 1.1.3.

El apoderado de la señora Marín Vargas presentó recurso de reposición en contra del último auto, con el argumento de que sí respondió la demanda. Al respecto, el despacho sustanciador emitió proveído, el 17 de junio de 2021, en el que no repuso la decisión recurrida. Explicó que el escrito de contestación de la demanda fue enviado en medio digital un día que no era hábil, en atención a la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el que los correos institucionales fueron bloqueados para recibir mensajes electrónicos.

Esta providencia fue notificada en correo enviado el 18 de junio del mismo año. 1.1.4. La Sala de Decisión Oral A del Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de primera instancia el 25 de junio de 2021, en la que negó las súplicas de la demanda. El Tribunal indicó que ejercer funciones transitorias ad-hoc como secretaria del Concejo Municipal de Polonuevo, no constituyó la causal de pérdida de investidura imputada a Lisney Marín Vargas. 1.1.5.

El 12 de julio de 2021 la parte demandada presentó escrito de incidente de nulidad en el que solicitó que fuera revocado el auto del 6 de mayo de 2021, por argumentos similares a los expuestos en el recurso de reposición. 1.1.6. El 16 de julio del 2021 fue notificada la sentencia de primera instancia del 25 de julio del mismo año, mediante mensaje de datos en el que se les indicó a las partes lo siguiente: “Por medio de la presente me permito REMITIR NUEVAMENTE la notificación de la SENTENCIA CORRIGIENDO LA FECHA la cual es 25 de JUNIO de 2021 [pues el archivo enviado en un principio tenía como fecha de sentencia 31 de mayo de 2021], proferida por la Magistrada Ponente Dra. JUDITH ROMERO IBARRA, actuación la cual podrá consultar en el archivo que se adjunta.

Se adjunta la providencia en PDF”. 1.1.7. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación el 16 de julio de 2021, en contra de la sentencia del “31 de mayo de 2021”. Como sustento de su inconformidad, afirmó que el tribunal de primera instancia incurrió en una causal de nulidad, dado que, a pesar de que el auto del 6 de mayo de 2021 quedó en firme luego de que quedara notificado el auto del 17 de junio del mismo año, emitió sentencia el 31 de mayo de 2021 sin conceder el término previsto para alegar de conclusión. 1.1.8.

El despacho ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió negar la nulidad propuesta, por la parte demandante, en auto del 22 de julio de 2021. El mismo día, envió correo a las partes, en el que les informó lo siguiente: “ADJUNTO PDF DE LA SENTENCIA Rad. No. 08-001-23-33-000-2020-00678-00 JR PERDIDA DE INVESTIDURA, CON LA FECHA CORREGIDA LA CUAL ES 25 de JUNIO de 2021, EL PRESENTE MENSAJE DE DATOS NO CONSTITUYE NUEVA NOTIFICACION PERSONAL PUESTO QUE ESTA SE REALIZO EL DIA viernes, 16 de julio de 2021 3:33 p. m., CUYO CONTENIDO ES EL MISMO CON LA DIFERENCIA DE LA FECHA DE EXPEDICION Y QUE SE ACLARA POR ESTE MEDIO”.

Luego, el 23 de julio de 2021, notificó el auto que decidió el incidente de nulidad. 1.1.9. Finalmente, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia fue concedida ante el Consejo de Estado, en auto del 21 de octubre de 2021. Esta decisión fue recurrida en reposición por el apoderado de Lisney Marín Vargas, recurso resuelto de forma negativa en auto del 13 de diciembre siguiente. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la tutela Yimis Racedo de la Rosa presentó escrito de tutela en el que pidió al juez constitucional que ampare su derecho al debido proceso y, en consecuencia, que deje sin efectos las actuaciones surtidas en el proceso de pérdida de investidura con radicado núm. 08001-23-33-000-2020-00678-00 a partir del auto del 31 de mayo de 2021.

Manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que profirió sentencia el 31 de mayo de 2021 y la notificó el 13 de junio siguiente, sin que estuviera ejecutoriado el auto del 6 de mayo del mismo año que fue recurrido en reposición, y sin conceder oportunidad para presentar alegatos de conclusión. Además, porque emitió una segunda sentencia el 25 de junio de 2021 con idéntico fundamento que la primera, y porque concedió el recurso de apelación interpuesto el 16 de julio siguiente, pero en contra de esta última providencia. Por último, afirmó que el Consejo de Estado no se pronunció al resolver el recurso de apelación, sobre las irregularidades denunciadas en tutela. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 24 de enero de 2021, admitió la acción; vinculó a Lisney Marin Vargas y a las personas que fueron parte o terceras vinculadas dentro del proceso de pérdida de investidura con radicado núm. 08001-23-33-000-2020-00678-00; suspendió los términos del trámite constitucional y ordenó notificar a todos los sujetos procesales.

Notificados estos, presentaron los argumentos que la Sala resume a continuación: 1.5.2. El abogado Víctor Tadeo Martínez Pedraza manifestó actuar como apoderado de Lisney Marín Vargas, pero no aportó el respectivo poder. En su escrito, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela en consideración a que no se vulneraron derechos fundamentales del accionante. 1.5.3.

El Tribunal Administrativo del Atlántico indicó que no ha vulnerado derechos fundamentales y que el actor no cumplió con la carga argumentativa necesaria de una tutela contra providencia judicial, pues solo presentó un desacuerdo con el escenario procesal impartido a la pérdida de investidura con radicado núm. 2020-00678-00. Sostuvo que el 13 de junio de 2021 no fue un día hábil (domingo), por lo que no es cierto que la sentencia de primera instancia haya sido notificada en esa fecha.

También expresó que en su momento explicó a las partes del proceso de pérdida de investidura que, por error involuntario, el archivo de la sentencia tuvo fecha de 31 de mayo de 2021, cuando en verdad el proyecto aprobado fue a Sala del 25 de junio del mismo año, no obstante que ambos documentos tuvieron idénticos fundamentos y decisión. Por lo anterior, solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela. 1.5.4.

La Registraduría Nacional del Estado Civil contestó que, conforme a sus funciones legal y constitucionalmente asignadas, no tiene competencia para dar cumplimiento a las pretensiones de la tutela. Por tal motivo, solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2.

La legitimación en la causa por activa de Yimis Racedo de la Rosa se encuentra acreditada, puesto que es el demandante dentro del proceso que da curso al medio de control de pérdida de investidura con radicado núm. 08001-23-33-000-2020-00678-00 en el que se emitieron las actuaciones judiciales que acusa, y por ende, es el titular del derecho fundamental al debido proceso cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la medida en que fue la autoridad que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales en su condición de juez natural del proceso de pérdida de investidura mencionado. 2.3. Procedibilidad de la acción La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observación de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Uno de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, que impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.3.1. En el caso bajo estudio, Yimis Racedo de la Rosa manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró su derecho fundamental al debido proceso dentro del trámite de pérdida de investidura que inició con radicado núm. 08001-23-33-000-2020-00678-00.

Para ello argumentó, en concreto, que la referida autoridad judicial emitió fallo el 31 de mayo de 2021 sin que estuviera concluida la etapa de alegatos de conclusión, que posteriormente volvió a proferir sentencia el 25 de junio del mismo año, y que desconoció que el recurso de apelación fue interpuesto en contra de la primera decisión. Revisado el expediente contentivo del proceso de pérdida de investidura, la Sala infiere: que el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del “31 de mayo de 2021”, tiene por objeto que en segunda instancia, el Consejo de Estado decida si se configuró una causal de nulidad, dado que, en su concepto, a pesar de que el auto del 6 de mayo de 2021 que corrió traslado para alegar de conclusión quedó en firme luego de que quedara notificado el proveído del 17 de junio del mismo año, el Tribunal Administrativo del Atlántico emitió sentencia el 31 de mayo de 2021.

Textualmente manifestó: En el presente caso, la Sala del Tribunal Administrativo del Atlántico, “A”, con su actuación, objeto de esta nulidad propuesta, deja observar la necesidad, sin necesidad de que nos forcemos con un ejercicio jurídico intelectual, en razón a que la iniciativa de la Magistrada Ponente, que proyectó dicho fallo, después de dictar el auto de 06 de Mayo de 2021, cometió una actuación manifiestamente contraria a derecho, que entre otros aspectos, le imprime a este proceso una superlativa mora, sumada a la que viene arrastrando, entre otros aspectos.

Esto nos lleva a manifestar, que debió advertir, que contra esa providencia, de 06 de Mayo 2021, procedía el recurso de reposición, como en efecto sucedió, debiendo desatarlo, como así lo hizo, con el auto de 17 de Junio del 2021. No fue así, ya que se proyectó dentro del lapso comprendido entre el 06 de Mayo y 31 de ese mismo mes la sentencia marras, y fue supuestamente, el proyecto de fallo, puesto a consideración de sus colegas que integran con ello la respectiva Sala Oral “A”, por lo que fue suscrita, la sentencia el 31 de Mayo del 2021, solo que su publicidad fue efectuada el día 13 de Julio de 2021, siendo que dentro del cabal cumplimiento de la ritualidad procedimental, la parte del proceso, no nos encontrábamos presto a esa decisión, sino, a que una vez ejecutoriado el auto del 06 de Mayo del 2021, venían los alegatos de conclusión y luego si, la sentencia anticipada, fallo de primera instancia. Honorable Magistrado del Concejo (sic) de Estado, obsérvese que en la parte motiva de la sentencia de 31 de Mayo de 2021, se anuncia, que la parte no presentaron alegatos de conclusión previos a la sentencia; donde se soportó ese dicho, siendo que esa decisión la tomó la magistrada ponente mediante auto de 06 de Mayo de 2021 que quedó ejecutado después de haber sido desatado el recurso de reposición, impetrado, a través del auto de 17 de Junio de 2021. que la Sección Primera del Consejo de Estado por auto de fecha 11 de febrero de 202 ordenó devolver el expediente al tribunal de origen para que decidiera la nulidad constitucional propuesta por el apelante con fundamento en lo previsto en el numeral 6 del artículo 133 del C. G. del P.: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 6. cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado (…)” la Secretaría se la Sección Primera, luego de las notificaciones de rigor, dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto del 11 de febrero de 2022 y devolvió el expediente al tribunal del Atlántico el 25 de febrero de 2022.

Pues bien, de lo expuesto, la Sala observa que, precisamente, el análisis que le corresponde realizar al tribunal al resolver la nulidad propuesta, implica resolver, necesariamente, si en realidad al definir la controversia, profirió dos sentencias, una el 31 de mayo y la otra el 25 de junio de 2021, y si se omitió la etapa procesal para alegar de conclusión y en consecuencia se desconoció el debido proceso.

En tal sentido, esta Subsección encuentra que en el sub lite, emitir un pronunciamiento de fondo, constituye una intromisión indebida por parte del juez de tutela en las competencias propias del juez del proceso de pérdida de investidura que, en consecuencia, altera o sustituye el mecanismo de defensa previsto por el legislador y que fue ejercido por el ahora accionante, a través del recurso de apelación, cuando en el escrito correspondiente afirmó el desconocimiento del debido proceso por pretermitiese la etapa para alegar de conclusión. Así las cosas, será el juez de primera instancia del proceso de perdida de investidura, el llamado a respetar las prerrogativas fundamentales en aras de la protección y el real efectivo ejercicio de los derechos de defensa, de contradicción y de acceso a la administración justicia. En conclusión, en la medida en que en el presente caso no supera el requisito de subsidiariedad, se declarará la improcedencia de la solicitud de tutela.

Insiste la Sala en que lo planteado como sustento de la pretensión de amparo constituye el fundamento de la denominada “nulidad constitucional” que el aquí accionante propuso al interior del proceso ordinario y que corresponderá definir al juez de dicho proceso, pues no resulta válido intentar a través de un mecanismo residual como el de tutela, el estudio de un asunto que está pendiente de ser resuelto, máxime cuando el juez constitucional, en el evento de resultar procedente, emite un juicio de validez y no de corrección de la decisión judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Yimis Racedo de la Rosa en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00