CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Demandante: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. Demandada: Contraloría General de la República Acción: Nulidad simple Tesis: Las sociedades de economía mixta de segundo nivel, independientemente de la naturaleza privada de su actividad, pueden ser sujetos de control fiscal en tanto su capital esté conformado por aportes públicos, sin importar la proporción de estos.
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide en única instancia, la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad por la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S. A. contra la Contraloría General de la República, para que se declare la nulidad del numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 6421 del 28 de noviembre de 2011, expedida por la Contraloría General de la República, y todos los actos posteriores que se fundamenten en el numeral demandado.
I. DEMANDA Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 2 1. En ejercicio de la acción de nulidad1 la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S. A. (en adelante parte demandante) presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República (en adelante parte demandada o CGR) el día 2 de mayo de 20122. 1.1.
Pretensiones 2. En su escrito de demanda, la parte demandante solicitó lo siguiente: “1. Que se declare la nulidad del numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 ‘por la cual se reglamenta y actualiza la asignación de la competencia de la sectorización y categorización de los sujetos de control fiscal para la vigilancia de la gestión fiscal en las Contralorías Delegadas Sectoriales', proferida el 28 de noviembre de 2011 por la Contraloría General de la República. 2.
Que se declare la nulidad de todos los actos posteriores a la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 emitida por la Contraloría General de la República que tengan cono (sic) fundamento el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la mencionada 1 resolución”. 1.2. Acto administrativo acusado 3. La parte resolutiva del acto cuya legalidad se discute es la que se transcribe a continuación: «RESOLUCIÓN ORGÁNICA 6421 DE 2011 (noviembre 28) Por la cual se reglamenta y actualiza la sectorización y categorización de los sujetos de control fiscal asignando la competencia de control y vigilancia de la gestión fiscal en las Contralorías Delegadas Sectoriales.
LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales,
RESUELVE
1 Consagrada en el artículo 85 del del Decreto 01 de 1984 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” (en adelante CCA). 2 Cuaderno Principal, Folios 82 al 99. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 3 […] ARTÍCULO 4º.
Corresponde a la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, ejercer la vigilancia y control fiscal a las entidades, planes, programas y proyectos sectorizados en esta dependencia Delegada.
PARÁGRAFO. Los planes, programas y proyectos serán seleccionados de los inscritos en el BPIN y del listado referido en los lineamientos para la Elaboración del Plan General de Auditoría vigente, en los cuales intervienen entidades y organismos sectorizados en este artículo, cuyo objetivo primordial está orientado al cumplimiento de las políticas del sector Gestión Pública e Instituciones Financieras. […] Subsector Financiero.
No. Entidad Sede Principal Categoría 24 Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S. A. CRC MERCANTIL S. A. Bogotá D.C. B» 1.3. Normas violadas 4. La parte demandante consideró vulnerados el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 42 de 1993. 1.4. Concepto de la violación 5.
Indicó que en el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 6421 de 2011, que tenía como objeto “reglamentar y actualizar la sectorización y categorización de los sujetos de control fiscal asignando la competencia de control y vigilancia de la gestión fiscal en las Contralorías Delegadas Sectoriales”, la Contraloría General de la República incluyó indebidamente a la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. como sujeto de control fiscal y le asignó su vigilancia a la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras.
Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 4 6. Argumentó que con el acto demandado la Contraloría General de la República vulneró el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 42 de 1993, toda vez que por su naturaleza societaria la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. no hace parte de ninguna de las ramas del poder público ni tampoco está dentro de la categoría de los particulares que administran recursos públicos. 7.
Adicionalmente, manifestó que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. es una empresa de carácter exclusivamente privado cuyo objeto es el de brindar apoyo en la compensación y liquidación de las operaciones que se realizan en la Bolsa Mercantil de Colombia y cuya creación o autorización no fue ordenada por ley o acto administrativo. 8.
Adujo que si bien la Bolsa Mercantil de Colombia es titular del 88,94% del capital social de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., lo cierto es que los aportes de capital hechos a la Cámara no son de propiedad de sus accionistas sino de la sociedad y, por consiguiente, no podrían ser considerados como bienes del Estado sujetos a la vigilancia de la Contraloría General de la República. 9.
Como fundamento de sus argumentos, hizo referencia a diferentes pronunciamientos de esta Corporación. Por un lado, se refirió a los conceptos del 26 de octubre de 2000 con radicado No. 12913 y del 22 de octubre de 2007 con radicado No. 18444 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en los cuales se destacó la necesidad de la intervención del Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos distritales o municipales en la creación o autorización de las entidades descentralizadas. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 26 de octubre de 2000, exp: 1291, C. P. Augusto Trejos Jaramillo. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de octubre de 2007, exp: 1.844, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 5 10.
Por otro lado, se refirió a dos sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado en contra de la Contraloría General de la República por la inclusión de entidades privadas como sujetos de control fiscal. Así, resaltó la Sentencia del 19 de noviembre de 1992, radicado No. 211796052795 y la Sentencia del 5 de marzo de 1998, radicado No. 47406. 11.
Destacó que el primero de los fallos aludidos se refiere a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 011168 del 22 de mayo de 1985, por extralimitación de las autorizaciones que la Constitución y la Ley le otorgan a la Contraloría General de la República para determinar el alcance de su vigilancia a la gestión fiscal, concretamente por haber vinculado a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. como entidad sujeta a control fiscal.
En esta decisión la Sección Primera determinó que el capital y los activos de las empresas creadas por iniciativa privada en las que se han realizado aportes de fondos públicos no constituyen, por solo ese hecho, bienes públicos sujetos a control fiscal. 12. Resaltó que la segunda sentencia corresponde a la declaratoria de nulidad del artículo 3 de la Resolución No. 03396 del 4 de febrero de 1994, en la que nuevamente la Contraloría General de la República intentó vincular como sujeto de control fiscal a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. (antes Flota Mercante Grancolombiana S.A.).
En este caso, una vez más se determinó que dicha entidad no se encontraba administrando fondos o bienes de la Nación y que sus condiciones societarias no habían cambiado desde la decisión del 19 de noviembre de 1992, por lo cual no podía ser sujeto de control fiscal. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 19 de noviembre de 1992, exp: 21-179-605- 279, C. P. Libardo Rodríguez. 6 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 5 de marzo de 1998, exp: 4740, C. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 13 de noviembre de 1997, exp: 4740, C. P. Juan Alberto Polo Figueroa. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 6 13.
El 20 de marzo de 2014 la Contraloría General de la República presentó contestación7 con fundamento en los siguientes argumentos: 14. En primer lugar, advirtió que la demanda de nulidad padece de ineptitud al no cumplir con todos los requisitos establecidos en el C.C.A. Al respecto, indicó que de acuerdo con el artículo 138 del C.C.A. las acciones de nulidad deben determinar específicamente cada uno de los actos administrativos objeto de demanda, concluyendo que la segunda pretensión de la demanda8 no cumplía con este requisito de individualización lo cual generaba la ineptitud. 15.
En segundo lugar, señaló que en los documentos allegados con la notificación de la demanda no se encontró la aceptación del poder con la firma y con la respectiva presentación personal del apoderado que actúa en representación de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 16. En tercer lugar, afirmó que las Contralorías sí cuentan con la facultad de ejercer control fiscal sobre los particulares y, específicamente, sobre la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. Concretamente, manifestó que de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política, el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 y las sentencias C-167 de 1995, C-586 de 1995 y C-1176 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional, la facultad del control fiscal de las Contralorías no se limita a las entidades que hacen parte de las ramas del poder público, sino que esta facultad ampara a todos los sectores y actividades en los que se manejan bienes o recursos públicos, sin importar la naturaleza de aquel que los administra. 7 Cuaderno Principal, Folios 163 al 168. 8 La pretensión referida es la siguiente: “2.
Que se declare la nulidad de todos los actos posteriores a la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 emitida por la Contraloría General de la República que tengan cono fundamento el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la mencionada 1 resolución” Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 7 17.
Argumentó que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., si bien no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, es una entidad que de forma indirecta tiene a su cargo operaciones que comprometen recursos públicos. Lo anterior por cuanto el 90% de su capital pertenece a la Bolsa Mercantil de Colombia y a su vez el 11,83 del capital de la Bolsa Mercantil es del Ministerio de Agricultura y Desarrollo, por lo que, concluyó, existe un interés patrimonial del Estado en un 10.64% dentro del capital Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 18.
Así las cosas, adujo que como los aportes de los socios son elementos esenciales del contrato social que otorgan determinados derechos sobre las acciones, cuotas o partes de interés, las Contralorías sí pueden revisar el manejo que se le está dando a dichos aportes y derechos y, por tanto, la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. si es sujeto de control fiscal.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 19. La parte demandante9 señaló que, si bien la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. tiene una participación del 90% en el capital de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S. A., lo cierto es que los activos que produce la sociedad en su actividad comercial no pertenecen a los accionistas.
En efecto, advirtió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Comercio, a los accionistas solo les asisten los derechos económicos de recibir partes proporcionales sobre los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio y el de recibir una parte proporcional del activo social al momento de la liquidación. 20.
En consecuencia, señaló que aun cuando es claro que los administradores de las sociedades de economía mixta estructuradas por autorización legal se 9 Cfr. Índice 73 del sistema electrónico SAMAI, archivo denominado “18_RECIBEMEMORIAL_ALEGACIONCCMVSCONTRA_20240318163843”. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 8 sujetan al control fiscal, esta facultad de control no se extiende a las empresas filiales que no reciben una aportación directa de los accionistas de la sociedad matriz. 21.
La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 22. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. V. COMPETENCIA DE LA SALA 23. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, así como de lo ordenado en el artículo 128 del C.C.A. y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201910, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. VI.
CONSIDERACIONES 24. Antes de abordar el problema jurídico del presente caso, la Sala estima importante referirse a diversos aspectos sujetos a debate dentro del proceso. 6.1. Sobre el poder presentado por la parte demandante 25. En su escrito de contestación la parte demandada manifestó que en los documentos allegados con la notificación de la demanda, no se encontraba la aceptación del poder con la firma y la debida presentación personal por parte del apoderado de la parte demandante, por lo que solicitó que se declare el incumplimiento de esta a lo dispuesto en el artículo 139 del C.C.A. y los artículos 44, 65 y 67 del Código de Procedimiento Civil. 10 Reglamento Interno del Consejo de Estado.
Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 9 26. Para resolver la Sala analizará las normas invocadas como infringidas. Así, el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la época de los hechos por remisión del artículo 267 del CCA, disponía lo siguiente respecto de los poderes especiales: “Artículo 65.
Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. […]” (Subrayado de la Sala) 27.
Por su parte, el artículo 142 del C.C.A, establece lo siguiente en relación con el evento con la presentación personal de la demanda: “ARTÍCULO 142.Toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe. El signatario podrá remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino”11 (Subrayado de la Sala). 28.
Adicionalmente, respecto al reconocimiento de un apoderado, el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil, igualmente aplicable para la época por remisión del artículo 267 del CCA, determinaba lo siguiente: “Artículo 67. Reconocimiento del apoderado. Para que se reconozca la personería de un apoderado es necesario que éste sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio”.
(Subrayas de la Sala). 29. De esta forma, es claro para la Sala que el derecho de postulación12 no dispone como un requisito obligatorio que los poderes otorgados para un proceso 11 El texto original del artículo era el siguiente: “ARTÍCULO 142.Toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe ante el secretario del tribunal a quien se dirija.
El signatario que se halle en lugar distinto podrá remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino”. No obstante, mediante la Sentencia C-646 de 2002, la Corte Constitucional declaró inexequible las expresiones subrayadas. 12 El Derecho de postulación se entiende como aquel “que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa propia o como apoderado de otra Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 10 judicial requieran de la aceptación expresa y de la presentación personal autenticada del apoderado.
Por el contrario, se observa que para el reconocimiento de la representación judicial, bastaría con la radicación del memorial que otorga poder a determinado abogado con la presentación personal del mandante o, en caso de ser una persona jurídica, de su representante legal. 30. Ahora, para el caso en concreto, la Sala evidenció que en el folio 2 del expediente reposa el poder otorgado por el representante legal de la parte demandante para la época, Jorge Enrique Amaya Pacheco, al apoderado Miguel Lotero Robledo.
En este documento se encuentra la respectiva autenticación de la presentación personal del representante legal de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., como se observa en la siguiente imagen13: 31. Adicionalmente, la Sala evidenció que la demanda y sus anexos fueron presentados personalmente en la Secretaría de esta Corporación por parte del persona” (Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 2017.
Citado de Devis Echandía, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil). 13 Cfr. Cuaderno Principal, Folio 2. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 11 apoderado de la parte demandante, Miguel Lotero Robledo14, por lo que se concluye que, con su ejercicio, dicho profesional aceptó el derecho de postulación en los términos del artículo 67 del Código de Procedimiento Civil. 32.
En consecuencia, contrario a lo señalado por la parte demandada, no se evidencia la existencia de un defecto en el otorgamiento del poder por la parte demandante para el presente proceso. 6.2. Sobre la ineptitud de la demanda 33. En su escrito de contestación la Contraloría General de la República advirtió que la demanda adolecía de ineptitud, en tanto la demandante no habría individualizado con precisión los actos administrativos posteriores a la Resolución Orgánica No. 6421, respecto de los cuales solicitó la declaratoria de nulidad. 34.
De acuerdo con el artículo 138 del C.C.A., toda persona que pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo de una entidad tiene la carga de individualizar su pretensión. Para la Sala, este requisito tiene como propósito que la autoridad judicial pueda realizar un análisis preciso sobre la naturaleza del acto, su estructura, los fundamentos de su decisión, el trámite que lo originó y la autoridad que lo suscribió, con el fin de determinar si adolece de una irregularidad que configuraría la causal invocada en la demanda.
Además, su individualización permite revisar el cumplimiento de los requisitos para presentar una demanda de nulidad, como es el agotamiento de la vía gubernativa. 35. Si el acto no ha sido debidamente individualizado por la parte demandante, no es posible determinar si adolece de alguna causal de nulidad. 36. En el presente caso, la Sala observa que la parte demandante, si bien individualizó con precisión el acto administrativo en la primera pretensión de su 14 Cuaderno Principal, Folio 99.
Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 12 escrito de demanda15, en el numeral segundo de sus pretensiones se limitó a solicitar la nulidad de “todos los actos posteriores a la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 emitida por la Contraloría General de la República que tengan como fundamento el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la mencionada 1 resolución”16, sin determinar con precisión a cuáles actos administrativos se estaba refiriendo. 37.
Por lo tanto, para la Sala, no es posible realizar un análisis de legalidad de los actos administrativos respecto de los cuales se desconoce su identidad, trámite, contenido, fundamentos y las determinaciones de fondo adoptadas y, en consecuencia, se declarará inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la nulidad impetrada en el numeral 2 de las pretensiones de la demanda. 6.3.
Problema Jurídico. 38. Agotados los anteriores aspectos, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad del numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 6421 del 28 de noviembre de 2011, a través del cual se incluyó a la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. como entidad sujeta a control fiscal, y frente a los demás actos que se profieran con fundamento en la aludida norma. 39.
El problema jurídico está referido a la competencia de la Contraloría General de la República para definir que un sujeto de naturaleza societaria como la demandante, en cuyo capital participa una sociedad de economía mixta, es sujeto de control fiscal y señalar qué contraloría delegada debe ejercer dicha función. 15 Cfr. Cuaderno Principal, Folio 87.
La pretensión referida se trascribe a continuación: “1. Que se declare la nulidad del numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 ‘por la cual se reglamenta y actualiza la asignación de la competencia de la sectorización y categorización de los sujetos de control fiscal para la vigilancia de la gestión fiscal en las Contralorías Delegadas Sectoriales', proferida el 28 de noviembre de 2011 por la Contraloría General de la República” (Subrayado de la Sala). 16 Cuaderno Principal, Folio 87.
Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 13 6.3.1 Sobre la competencia de la Contraloría General de la República 40. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A. la ausencia de competencia de quien profiere el acto es uno de los vicios que pueden afectar su validez. 41.
Para el presente caso, la Sala revisará si la Contraloría General de la República dispone de la facultad para determinar las entidades y particulares objeto de control fiscal y las competencias de las diferentes contralorías delegadas respecto de tales sujetos 42. Valga señalar que la vigilancia fiscal de las entidades públicas o de los particulares que manejan fondos o recursos públicos se encuentra a cargo de la Contraloría General de la República de acuerdo con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política.
Esta función se encuentra ampliamente desarrollada en la Ley 42 de 1993, norma que establece la estructura del sistema de control fiscal y los organismos que lo ejercen, como es el caso de las contralorías delegadas. 43. Ahora bien, tanto la organización de las contralorías como las características de los sujetos objeto de la vigilancia fiscal están regulados principalmente por el Decreto Ley 267 de 2000.
En este Decreto Ley se estableció que la Contraloría General de la República debía agrupar y asignar por sectores y subsectores a los sujetos de control fiscal que le corresponden a cada una de las contralorías delegadas17. 17 Cfr. Decreto-Ley 267 de 2000, art. 30 incisos 1 y 3. “Para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones, facultades y actividades de la Vigilancia Fiscal señaladas en la Constitución, las leyes y demás normas, y para lograr un alto desarrollo del nivel técnico del ejercicio de las mismas, la Contraloría General de la República, agrupará por sectores y subsectores a los sujetos de control fiscal, de acuerdo con el ámbito en el cual desarrollen sus actividades de gestión pública, prestación de servicios, funciones administrativas o regulativas, producción de bienes o actividades comerciales, económicas y financieras” y “Considerando los criterios de especialización sectorial, funcionalidad y simplificación, el Contralor General previo concepto del Comité Directivo, podrá asignar y reasignar sujetos pasivos de vigilancia y control fiscal a las Contralorías Delegadas, en cuyo caso éstas deberán responder por los resultados de la vigilancia de la gestión fiscal del respectivo sector en el que se hubieren asignado tales sujetos”.
Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 14 44. Sumado a lo anterior, de acuerdo con los artículos 3 y 4 de la Resolución núm. 5706 del 2005, vigente para la época de los hechos, se determinó que el Contralor General, en desarrollo de la función de vigilancia fiscal establecida en la Constitución Política, se encontraba facultado para establecer los sujetos, las reglas y el procedimiento de vigilancia y control fiscal de cada una de las contralorías. 45.
Estas normas ponen en evidencia que la Contraloría General de la República sí se encontraba facultada para emitir una resolución en la que se establecieran los sujetos de control fiscal y se determinara la contraloría delegada a la que le corresponde su vigilancia. 46. Luego, contrario a lo manifestado por el demandante, la sola asignación de la vigilancia fiscal de entidades como la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. a la Contraloría Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras, no vicia el acto de nulidad por falta de competencia o por una extralimitación de funciones de la parte demandada.
Por el contrario, se observa que la emisión del acto administrativo objeto de la presente controversia, responde a un desarrollo de las facultades y las funciones que debe cumplir la Contraloría General de la República. 47. Bajo este contexto, para la Sala el cargo presentado por la parte demandante sobre la ausencia de competencia de la entidad demandada no está llamado a prosperar. 6.3.2.
Sobre la infracción de normas superiores en las que debe fundarse el acto administrativo 48. Con el fin de determinar si existió una violación de las normas en que ha debido fundarse el acto demandado, corresponde a la Sala revisar si la parte demandante era una empresa susceptible de ser considerada como sujeto de control fiscal. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 15 49.
Al respecto es importante señalar que el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 establece que son sujetos de control fiscal “los órganos que Integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e Independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República” (Negrillas de la Sala) 50.
Bajo esta definición, la demandada sostuvo que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. es sujeto de control fiscal por dos razones. La primera porque en su actividad la parte demandante interviene en operaciones en las que están comprometidos recursos públicos; y, la segunda, porque se trata de una persona jurídica controlada por una Sociedad de Economía Mixta, la Bolsa Mercantil de Colombia, en la que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cuenta con una participación del 11,83%, por lo que de forma indirecta su capital está relacionado con los recursos del Estado. 51.
En este orden de ideas, la Sala pasa a verificar sí la parte demandante puede ser considerada como sujeto de control fiscal bajo alguno de los dos presupuestos señalados por la Contraloría General de la República. 52. Respecto al primer presupuesto, la Sala evidencia que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. es una entidad creada por iniciativa privada18 cuyo objeto social es el de “administrar los sistemas de compensación y liquidación de operaciones celebradas o registradas en sistemas de negociación y sistemas de registro, provenientes de operaciones 18 Cfr. con la escritura pública en el Cuaderno Principal, Folio 61 al 81.
Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 16 bursátiles o extrabursátiles celebradas en las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales y de otros commodities”19 (Subrayado de la Sala). 53. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.17.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010, la compensación y liquidación de operaciones se definen de la siguiente manera: “[ ] 6.
Compensación: Proceso que realiza la entidad administradora del sistema de pago de bajo valor para determinar, al cierre de un periodo establecido, el saldo que corresponda a cada uno de sus participantes como resultado de las órdenes de pago o transferencia de fondos procesadas en el sistema de pago de bajo valor y extinguir entre ellos sus obligaciones, tal como lo establecen las normas vigentes. […] 12.
Liquidación: Proceso que realiza la entidad administradora del sistema de pago de bajo valor con el cual finaliza una operación o conjunto de operaciones, mediante cargos y abonos en cuentas de depósito en el Banco de la República, en cuentas corrientes o de ahorros en un establecimiento de crédito, de las cuales sean titulares los participantes en un sistema de pago”. 54.
De estas definiciones se evidencia que las actividades de compensación y liquidación se limitan a la determinación de deudas entre determinados sujetos y la verificación del pago de saldos finales de dichas deudas, por lo que no se observa que las entidades que realizan este tipo de actividades intervengan en las operaciones disponiendo de los recursos de cada una de las partes que intervienen en ellas.
Tanto es así que el mismo Decreto establece que las entidades que se dediquen a asumir la función de compensación y liquidación de operaciones en bolsas de bienes agropecuarios o agroindustriales, como es el caso de la parte demandante, deben contar con mecanismos para verificar y atender el traspaso de los bienes entre las partes, y mantener el respectivo soporte documental de la operación20. 19 Cuaderno Principal, Folio 46. 20 Cfr. Decreto 2555 de 2010, Libro 11, Título 3, artículo 2.11.3.1.1.
“ARTÍCULO 2.11.3.1.1 Compensación y liquidación de operaciones. […] Las entidades que asuman la función de compensación y liquidación de las operaciones celebradas por conducto de las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, deberán prever mecanismos y procedimientos para verificar el traspaso de la propiedad de los bienes, Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 17 55.
En ese orden de ideas, para la Sala, no se evidencia que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., en el ejercicio de su actividad social administre o maneje recursos públicos. 56. Respecto al segundo argumento, para la Sala resulta pertinente recordar que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000, el requisito esencial para catalogar a una entidad como sujeto de control fiscal es que, con independencia de su naturaleza, obtengan, administren o manejen recursos públicos.
Así además lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-290 de 2002 mediante la cual aclaró la forma de determinar cuáles de las entidades que prestan servicios públicos están sometidas a la vigilancia fiscal de las contralorías: “Conviene anotar, que cuando el artículo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía. Cabe resaltar, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política.
Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que ‘ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control productos o servicios agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, así como adelantar los trámites necesarios para atender el traspaso de los títulos, valores, derechos y contratos objeto de compensación y liquidación por conducto suyo, de conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos.
De igual manera, deberán mantener el soporte documental necesario que sustente la compensación y liquidación de las operaciones realizadas por su conducto. Tales documentos deberán contener como mínimo toda la información que permita identificar en forma inequívoca cada operación registrada y el estado de la compensación y liquidación efectuada.
Los reglamentos respectivos señalarán la forma y contenido del soporte documental a que se refiere el presente artículo” (Subrayado de la Sala). Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 18 independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares’ […]”21 (Subrayado de la Sala) 57.
De manera que la función fiscalizadora no se limita por la naturaleza o la forma de constitución de un sujeto, sino que se proyecta sobre el capital público invertido en las entidades particulares y por ende abarca el patrimonio de la sociedad participada, esto con independencia de si la inversión se efectuó en forma directa o a través de otra sociedad con participación pública. 58.
De hecho, es importante precisar que en nuestro ordenamiento jurídico se ha incluido como parte de la organización de la administración pública a las “entidades descentralizadas indirectas” de las cuales hacen parte las sociedades de economía mixta de segundo nivel. 59. Sobre esta categoría el Consejo de Estado ha señalado que “son aquellas conformadas fundamentalmente por otras entidades descentralizadas, con participación o no de particulares en su composición”22.
Además, se ha aclarado que la distinción entre las entidades descentralizadas directas de las indirectas radica en que “las sociedades de economía mixta indirectas o de segundo grado, deben tener entre sus socios al menos una entidad descentralizada directa o de primer grado –establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta, etc.-, mientras que las sociedades de economía mixta de primer grado, pueden estar constituidas con aportes de la Nación y de particulares”23. 60.
Así las cosas, aunque estas sociedades estén sujetas en su actividad a un régimen privado no se eximen de su inclusión dentro de la estructura del Estado y 21 Corte Constitucional, Sentencia C-290 del 23 de abril de 2002, exp: D-3740. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 14 de agosto de 2019, exp: 11001-03-26-000-2019- 00015-00.
C.P. María Adriana Marín. 23 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 14 de agosto de 2019, exp: 11001-03-26-000-2019- 00015-00. C.P. María Adriana Marín. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 19 de la correspondiente vigilancia fiscal en garantía de la función constitucional de protección del patrimonio público24. 61.
Lo anterior encuentra respaldo en las decisiones de esta Corporación, particularmente en las Sentencias del 27 de mayo de 202125 y del 7 de julio de 202226, en las cuales se determinó que al constituirse la Corporación Interuniversitaria de Servicios – CIS como una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, adquirió la calidad de sujeto pasivo de control fiscal y se le asignó la obligación del pago de la cuota de vigilancia fiscal. 62.
Así las cosas, para el caso concreto, la Sala observa que la parte demandante fue creada a partir del aporte y la participación significativa de una sociedad de economía mixta –la Bolsa Mercantil de Colombia S.A.–, por lo que resulta evidente que se enmarca en la categoría de una entidad descentralizada indirecta sujeta a la vigilancia fiscal de las contralorías, en los términos del artículo 21 de la Ley 42 de 1993, vigente para la época de los hechos. 63.
Por todo lo anterior, la Sala considera que el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 6421 de 2011, proferido por la Contraloría General de la República, no incurrió en la causal de nulidad de infracción de las normas superiores en las que debía fundarse; toda vez que no se comprobó que se hubiera desconocido lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 al determinar que la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. se catalogaba como un sujeto de control fiscal por parte de la Delegada para la Vigilancia Fiscal del Sector Gestión Pública e Instituciones Financieras. 24 Constitución Política de Colombia, art. 267. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de mayo de 2021, exp: 05501233100020120036501.
C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 7 de julio de 2022, exp: 05001-33-33-000-2013- 00581-01. C.P. Milton Chaves García. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 20 6.4. Sobre la condena en costas 64.
De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en consonancia con el artículo 55 de la ley 446 de 1998, hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, sólo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”27. 65.
En el caso concreto, la parte demandante, en cumplimiento de su deber legal, acudió al proceso sin abusar de su derecho a acceder a la Administración de Justicia. En consecuencia, no hay lugar a acceder a su reconocimiento. 66. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.
FALLA:
PRIMERO: NEGAR la pretensión de nulidad sobre el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la Resolución número 6421 del 28 de noviembre de 2011 de conformidad con las razones previamente expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inepta demanda sobre la segunda pretensión de la parte demandante en la que solicitó “la nulidad de todos los actos posteriores a la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 que tengan como fundamento el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la mencionada 1 resolución”28 por las razones previamente expuestas. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 18 de febrero de 1999, exp: 10.775, C. P. Ricardo Hoyos Duque. 28 Cuaderno Principal, Folio 87. Número de radicación: 11001 03 24 000 201200162 00 Actor: Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. 21 TERCERO: INHIBIRSE para pronunciarse sobre la segunda pretensión de la parte demandante en la que solicitó que se declare “la nulidad de todos los actos posteriores a la RESOLUCIÓN ORGÁNICA No. 6421 que tengan como fundamento el numeral 24 del parágrafo del artículo 4 de la mencionada 1 resolución”29 por las razones previamente expuestas.
CUARTO: NO CONDENAR en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 29 Cuaderno Principal, Folio 87.