w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: OSCAR ENRIQUE SUÁREZ MARTÍNEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINSTRATIVO DE BOLÍVAR Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / /derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho reliquidación asignación de retiro / inclusión del subsidio familiar como factor salarial / incumplimiento requisito de inmediatez Acción de tutela – sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Oscar Enrique Suárez Martínez contra la providencia del 10 de noviembre de 2022, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES El señor Oscar Enrique Suárez Martínez, actuando por conducto de apoderado1, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de obtener el amparo de los 1 Orlando Arturo Corredor Hurtado ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, con fundamento en los siguientes: 1.
HECHOS El señor Oscar Enrique Suárez Martínez, en el año 1992 ingresó a las fuerzas armadas en calidad de soldado regular, luego, en el año 1994 se convirtió en soldado voluntario, para finalmente ocupar el cargo de infante de marina profesional. Una vez cumplidos los requisitos, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, expidió la Resolución 2534 del 14 de mayo de 2013 a través de la cual liquidó la asignación de retiro del accionante sin incluir la prima de antigüedad ni la totalidad de los factores salariales que percibió durante su tiempo de servicios.
El 4 de julio de 2014, el señor Oscar Enrique Suárez Martínez solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, la cual fue resuelta por - CREMIL- mediante Oficio 00837359 del 12 de noviembre de 2014, a través del cual negó la petición del accionante. En ese orden de ideas, el señor Oscar Enrique Suárez Martínez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, con el fin de obtener la reliquidación de su asignación de retiro.
En primera instancia el proceso correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, el cual, mediante sentencia de 10 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó a la entidad demandada la ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro del demandante.
Apelada la decisión por la demandada, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia de 18 de octubre de 2019 resolvió revocar parcialmente lo resuelto por el a quo para en su lugar negar la inclusión del subsidio familiar como factor salarial y dispuso la liquidación de la asignación de retiro con un incremento del 60% del salario base, de conformidad con el artículo 1 del Decreto Ley 1704 de 2000. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Oscar Enrique Suárez Martínez sostiene que, con la expedición e la providencia del 18 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por los siguientes motivos: La providencia cuestionada desconoció su derecho pensional por cuanto su asignación de retiro se liquidó en un valor inferior al 50% de lo que percibió cuando se encontraba en servicio activo ya que pasó de percibir una suma mensual de $ 1.987.425 a recibir una asignación de retiro equivalente a $ 726.970.
Asimismo, sostuvo que aplicar las normas que excluyen en subsidio familiar en el cómputo de la asignación de retiro es inconstitucional, por lo cual se convierte en una interpretación exegética y abusiva, más cuando muchos de sus excompañeros del mismo rango y nivel, sí se les reconoció dicho factor salarial. Sumado a lo anterior, trajo a colación que el subsidio familiar, según el artículo primero de la Ley 21 de 1982, debe ser cancelado en dinero, ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 especie o servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos de conformidad con el número de personas a cargo cuyo objetivo es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento familiar.
Expuso, que la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997, precisó que el subsidio familiar es una prestación social de carácter laboral que fue creada para generar una compensación entre salarios bajos y altos. Por otro lado, manifestó que teniendo en cuenta que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, el monto mensual de la pensión de vejez no puede ser inferior al 65% y por lo tanto se encuentra en una situación de desigualdad.
Finalmente, citó algunos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, que hacen alusión al subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro y en las que se concluye que la postura pacífica de la corporación se encuentra encaminada a la garantía del derecho a la igualdad y seguridad social de los soldados profesionales 3.
PRETENSIONES Por lo anterior, solicitó: «1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del 2 Consejo de Estado, Sección Primera, rad. 2014-02292-01, Consejo de Estado, Sección Primera, rad. 11001-03-15-000-2015-00009-00(AC), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero William Hernández Gómez, sentencia del 10 de mayo de 2018. ________________________________________________ ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.
Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a REVOCAR la sentencia de 18 de octubre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad».
(Sic en toda la cita) 4. INFORMES Mediante auto de 19 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar como accionado; al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- como terceros interesados en las resultas del proceso, para que rindieran informe sobre los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela. 4.1.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que en el caso objeto de estudio no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados en protección.
5. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de sentencia del 10 de noviembre de 2022, rechazó por improcedente el amparo invocado por cuanto no cumplió con el requisito de inmediatez ni demostró que ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 estuviera en un estado de debilidad manifiesta que justificara la tardanza en la presentación de la acción de tutela. 6.
IMPUGNACIÓN El accionante recurrió el fallo de primera instancia y manifestó que el juez constitucional no puede desconocer la emergencia sanitaria que atravesó el mundo en la fecha en que fue radicada la acción de tutela, razón por la cual, la decisión adoptada en primera instancia degrada sus intereses al requerir de manera rigurosa el cumplimiento de requisitos de procedencia como el de inmediatez, por cuanto se afectó la libertad de locomoción y esta situación atípica imposibilitó el acatamiento del término fijado por la jurisprudencia. Por lo anterior, la radicación de la acción de tutela por fuera del término se encuentra justificada, más cuando el caso objeto de estudio trata de una afectación de derechos fundamentales que se ha prolongado en el tiempo.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? En caso afirmativo, se deberá establecer: ¿El Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró los derechos fundamentales del accionante, al proferir el fallo de 18 de octubre de 2019, a través de la cual revocó parcialmente lo resuelto por el a quo en el sentido de negar la inclusión del subsidio familiar como factor salarial de la asignación de retiro del señor Oscar Enrique Suárez? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se analizará: i) la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) el requisito de inmediatez y iii) el caso concreto. 3.
FUNDAMENTOS DE DECISIÓN
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente3, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela».
(Resalta la Sala). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos».
Además, como lo señaló la misma Corporación5, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable6»; «da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella»7; y previene el abuso del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos8».
Se trata entonces de una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable, pues la tutela es un medio excepcional 5 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. 6 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 7 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 8 Sentencia T-594 de 2008.
En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de protección pronta y eficaz de derechos, por lo que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.
En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»9. DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento del requisito de inmediatez: se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable.
Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.» En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». 9 Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Oscar Enrique Suárez Martínez.
Al respecto, tal como aparece en la página web consulta de procesos de la Rama Judicial, se tiene que el fallo reprochado fue proferido el 18 de octubre de 2019 y notificado el 29 de octubre de 2019, y que la presente acción de tutela se radicó el 2 de julio de 2020, es decir, transcurridos más de ocho (8) meses, lo que desvirtúa la urgencia y necesidad del amparo constitucional.
Así las cosas, el accionante expresó que la pandemia por el COVID-19 le impidió interponer la tutela con anterioridad, respecto de lo cual debe precisarse lo siguiente: Con ocasión a la pandemia causada por el virus Covid-19, el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio nacional y se expidieron decretos reglamentarios en los que se ordenó, entre otras medidas, el aislamiento preventivo obligatorio de todos los ciudadanos. Como consecuencia de esto, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20- ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 11526, PCSJA20-11532, por medio de los cuales se decretó la suspensión de términos judiciales, exceptuando de esta el trámite de las acciones de tutela.
En ese orden de ideas, en atención a las políticas de mitigación del virus, se estableció que las diligencias correspondientes a las acciones de tutela se llevarían a cabo a través de todos los canales, digitales y presenciales, con el propósito de proteger dicha garantía, de tal manera que, aún durante el estado de emergencia social y económica, se han tramitado y resuelto las acciones constitucionales.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez, motivo por el cual se confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de acción constitucional. En ese contexto, se reitera que el juez constitucional parte de la presunción de que, si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas, el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para interponer la tutela, genera duda acerca de la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía esta acción. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05183-01 Accionante: Oscar Enrique Suárez Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 10 de noviembre de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado por el señor Oscar Enrique Suárez Martínez.
SEGUNDO. - REGÍSTRESE la presente providencia en la plataforma SAMAI.
TERCERO. - ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado Consejero de Estado