CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 1 de septiembre de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial – tiempos públicos y privados FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por el agente Ministerio Público contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Mary Janneth Córdoba Pinzón demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 5122 del 13 de julio de 2017, por medio de la cual la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, y 9891 del 28 de diciembre de 2017, suscrita por el director (e) de 1 En lo que sigue FOMAG. 2 El expediente ingresó al Despacho el 17 de agosto de 2022, según informe secretarial visible a folio 162.
Es pertinente aclarar, que la ponencia inicial de segunda instancia fue registrada por el Consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter, la cual no tuvo mayoría en Sala del 4 de agosto de 2022, pasando el proceso a quien funge como ponente en esta providencia. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 2 dicha dependencia del ente de previsión, que confirmó el anterior acto administrativo al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes según la Ley 71 de 1988, con la inclusión de todos los factores de salario devengados en año anterior a la adquisición del status pensional, es decir, del 1º de noviembre de 2014 al 31 de octubre de 2015. También, pide el pago de los intereses corrientes y de mora a los que haya lugar y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica, así: 4. La señora Mary Janneth Córdoba Pinzón nació el 30 de octubre de 19603 y ha laborado en los sectores privado y público de la siguiente manera4: Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta Tiempo Hipódromo de Techos Instituto de Seguro Social5, hoy COLPENSIONES 26-09-1979 12-09-1972 3 años y 5 días Procentro LTDA CIA S 01-06-1984 31-12-1985 1 año, 7 meses y 1 día Promotora Nal De Com 07-03-1986 01-05-1986 1 mes y 25 días Gómez Olivero Gilma 18-03-1987 30-11-1987 8 meses y 13 días Rueda Hernández Mari 03-06-1988 25-01-1989 7 meses y 23 días Fundación Niño Jesús 31-01-1989 05-12-1990 1 año, 10 meses y 13 días Secretaría de 05-08-1997 01-10-1997 1 mes y 27 días 09-03-1998 30-04-1998 1 mes y 22 días 01-05-1998 21-05-1998 21 días 24-08-1994 11-11-1998 2 meses y 18 días 19-01-1999 09-03-1999 1 mes y 21 días 22-04-1999 14-05-1999 23 días 18-05-1999 11-06-1999 24 días 23-07-1999 21-08-1999 29 días 23-08-1999 26-11-1999 3 meses y 4 días 14-09-2000 29-11-2000 2 meses y 16 3 Conforme al registro civil de nacimiento visible a folio 2. 4 Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 28 de enero de 2018 (Fls. 17 a 20) visible y el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES el 18 de abril de 2017 (Fl. 21). 5 En lo que sigue ISS.
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 3 Educación de Bogotá días 15-02-2001 15-05-2001 3 meses y 1 día 21-05-2001 22-06-2001 1 mes y 2 días 08-08-2001 22-08-2001 15 días 27-08-2001 12-10-2001 1 mes y 16 días 27-02-2002 22-03-2002 26 días 04-04-2002 21-06-2002 2 meses y 18 días 15-07-2002 11-10-2002 2 meses y 27 días 15-10-2002 30-11-2002 1 mes y 16 días 04-03-2003 11-04-2003 1 mes y 8 días 21-04-2003 27-06-2003 2 meses y 7 días 14-07-2003 12-12-2013 4 meses y 29 días FOMAG 13-04-2004 13-04-2004 2 meses y 1 día 14-04-2004 03-12-2004 7 meses y 20 días 04-02-2005 17-06-2005 4 meses y 14 días 15-07-2005 30-10-2015 10 años, 5 meses y 21 días Total privado = 7 años, 11 meses y 13 días Aprox.
Total público = 14 años, 9 meses y 1 día Aprox. 5. A través de la Resolución 5122 del 13 de julio de 20176, expedida por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, aduciéndose que su situación pensional se rige por lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyos requisitos no acredita al no demostrar una edad de 57 años, acto administrativo que fue confirmado por el director (e) de la mencionada dependencia del ente de previsión mediante la Resolución 9891 del 28 de diciembre de 20177.
Concepto de violación 6. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; y las Leyes 71 de 1988; 91 de 1989; 4 de 1992; 100 de 1993; y 812 de 2003. 7. Al respecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoció que su vinculación al servicio docente se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen que le asiste para el reconocimiento del derecho pensional es el dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no bajo las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 793 de 2003, como se dispuso. 6 Visible a folio 2. 7 Visible a folios 8 y 9.
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 4 8. Así, entonces, al serle aplicable los preceptos de la Ley 71 de 1989, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en monto del 75% de lo percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional en el caso de los docentes.
Contestación de la demanda 9. FOMAG no se pronuncia en la instancia procesal. La sentencia de primera instancia 10. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, que la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes según la Ley 71 de 1988, pues se vinculó al servicio docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, cotizó para los sectores público y privado por más de 20 años y acredita una edad superior a 55 años. 11.
Sostiene que el salario base para la liquidación de las pensiones de jubilación otorgadas de conformidad con la Ley 71 de 1988 es el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, no obstante, como en el asunto se trata de un docente, quien puede seguir laborando, es procedente el reconocimiento de tal prestación con la inclusión de los factores salariales devengados y sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, para el asunto, el sueldo y la prima de vacaciones, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 30 de octubre de 2014 y el 29 de octubre de 2015, en un monto del 75%. 12.
En cuanto a la condena en costas establece su improcedencia, dado que la demanda prospera parcialmente, pues se reconoce teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizó cotización. Recurso de apelación Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 5 13.
El agente del Ministerio Público recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centra su inconformidad, en que el a quo desconoció que la actora no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que la pensión de jubilación le sea reconocida bajo las disposiciones de la Ley 71 de 1988, toda vez que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha ley, no acreditaba 35 años de edad ni 15 de servicios. 14.
Lo anterior, en consideración a que para esa fecha contaba con 33 años de edad y acumulaba únicamente 7 años, 11 meses y 13 días de labores. Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 15. La demandante presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos desarrollados en la demanda, mientras que la parte accionada lo hace concluyendo que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó. 16.
El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 17. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia y por el agente del Ministerio Público en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional para quien acredita tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en dicha condición, teniendo en cuenta que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 35 años de edad, siendo mujer, ni 15 de servicios? Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 6 18.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y el análisis del caso concreto. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación 19. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios. 20.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país8, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 22. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la 8 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 7 Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.». 21. De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 22.
Así, la Ley 91 de 1989, «(p)or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 8 (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(….)». 23. De lo anterior se tiene que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 24.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)» 25. Al respecto, esta Corporación señala9: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 9 pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales.». 26. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).». 27.
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresa: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 10 Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.». 28.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…).». 29. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1º señala: «ARTICULO 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…).». Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 11 30. Así, entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. 31.
En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 32.
Ahora bien, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al extinto ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: «ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 33. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 12 34. La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 35.
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 36.
Por su parte, el artículo 8º ibidem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.». 37.
Es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 13 requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…).». 38. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»10. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición11. 39.
Entonces, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.
Caso concreto 10 Ídem. 11 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 14 40.
Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional para quien acredita tiempos privados ajenos a la docencia y públicos en dicha condición, teniendo en cuenta que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 35 años de edad, siendo mujer, ni 15 de servicios. 41.
Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que la demandante para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba una edad de 33 años y un tiempo de servicios privados por un espacio aproximado de 7 años, 11 meses y 13 días, periodo durante el cual cotizó a seguridad social al ISS, hoy COLPENSIONES.
Asimismo, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por alrededor de 22 años, 8 meses y 14 días, de los cuales 14 años, 9 meses y 1 día fueron como docente oficial, iniciando el 5 de agosto de 1997. 42. Así, entonces, es posible establecer que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se dijo, acreditaba 33 años de edad y un tiempo de servicios de 7 años, 11 meses y 13 días aproximadamente, cuando la norma exige 35 años, en el caso de las mujeres, y 15 de servicios al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha ley.
Por lo tanto, la Sala encuentra que el reconocimiento de la prestación de aquella es improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, como lo estableció el a quo. 43. Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 44.
Es de precisar, que el tratamiento especial que en materia pensional el constituyente y el legislador le dio a los educadores públicos devino de la especial actividad que despliegan y, por tanto, para las situaciones pensionales descritas siempre debe verificarse el cumplimiento de 20 años de servicio docente exclusivamente en sector oficial, esto es, prestados en establecimientos educativos que pertenezcan a la estructura orgánica del sector de la educación. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 15 45.
Así lo ha reconocido mayoritariamente esta Sala en diversos y recientes pronunciamientos12, en donde se ha descartado la aplicación de la Ley 33 de 1985 a educadores que no acreditaron 20 años de servicio docente en el sector público, cuya pretensión de reconocimiento se secundó de otras vinculaciones, inclusive en el sector privado. En tales circunstancias, se ha considerado además, que si el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 puede pensionarse con cualquier norma anterior que le sea aplicable, pero sin los beneficios deferidos al docente oficial, entre ellos, percibir pensión gracia e incluso salario de manera concomitante con la pensión de jubilación. 46.
A partir de los anteriores razonamientos, la demandante no puede pensionarse como docente oficial en virtud de la Ley 71 de 1988, porque claramente en ninguna situación resulta ser un régimen viable para la actividad o condición con la que se presenta al proceso y no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 47.
En tal virtud, al establecerse que a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme lo determinó FOMAG. 48.
En ese orden, la Sala encuentra que la demandante tampoco reúne los requisitos para que le sea reconocida la prestación, en tanto para el momento en que agotó vía gubernativa, no contaba con 57 años de edad ni acumulaba 1300 semanas, requisitos exigidos en el artículo 3313 de la Ley 100 de 1993, después de cobrar plenos efectos la modificación de tales supuestos instituida por la Ley 797 de 2003. 12 Entre otros: sentencias del 19 de junio de 2020, exp. 3327-2019; del 21 de enero de 2021, exp. 2075- 2018; del 25 de 2021, exp. 0395-2020; y, del 21 de abril de 2022, exp. 4755-2021.
Todas con ponencia de la suscrita. 13 «ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». (Negrillas y subrayas fuera de texto original). Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 16 49.
Así las cosas, se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán sin consideración de fondo adicional. Costas procesales 51. La jurisprudencia de la Sala14 en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 52.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda. 14 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25000-23-42-000-2018-00702-01 Número interno: 3134-2020 Demandante: Mary Janneth Córdoba Pinzón Demandado: FOMAG 17 SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la providencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Con salvamento de voto Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador