Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital de Bogotá Temas: Determinación del efecto plusvalía. Caducidad del medio de control.

Hecho generador de la participación en plusvalía. Revocatoria directa de los actos administrativos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (índice 2): Primero: aceptar el impedimento manifestado por la doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero: sin condena en costas ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, la demandada determinó el efecto plusvalía por mayor aprovechamiento del suelo en edificación para dos inmuebles de la demandante ubicados en la zona del tratamiento de renovación urbana, establecida por el Decreto 562 de 2014 (índice 2).

La Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, estableció el efecto plusvalía por metro cuadrado sobre los mismos predios de la actora que estaban gobernados por el Decreto 562 de 2014 (índice 2) y, tras la impugnación en reposición, el anterior acto fue confirmado en la Resolución nro. 115, del 26 de enero de 2017 (índice 2).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 La demanda fue reformada y está admitida mediante auto del 19 de octubre de 2017 (índice 2). Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): 2.1 Se declare la nulidad de la Resolución nro. 1697 del 24 de julio de 2015 "Por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía (…), se determina el monto de la participación en plusvalía y se dictan otras disposiciones" (…) Y, a título de restablecimiento del derecho, se declare que a mi representada no le asiste obligación de pagar el tributo, que con ocasión de la venta de los predios identificados con matrículas inmobiliarias 50C-469413 y 50C-519003, les correspondía pagar a los vendedores. 2.2 Se declare la nulidad de la Resolución nro. 1823 del 04 de octubre de 2016 (…) tomando en consideración que: 2.2.1 Porque esta Resolución nro. 1823 corresponde a una reliquidación del efecto plusvalía que hace más gravosa la situación para mi representada, sin que se hubiera consultado y aceptado expresamente su contenido. 2.2.2 Porque la liquidación del efecto plusvalía efectuada por la Administración, carece de sustento técnico, jurídico, comercial y financiero. 2.2.3 Porque cualquier efecto plusvalía, en este caso, debe ser cobrado a los vendedores de los predios y no a mi representada (compradora).

Y, a título de restablecimiento del derecho, solicito se reliquide el efecto plusvalía con base en los datos reales del proyecto inmobiliario y se cobre al verdadero sujeto pasivo, es decir, a los vendedores del predio. 2.3 Se declare la nulidad de la Resolución nro. 0115 del 26 de enero de 2017 [que decidió el recurso de reposición] (…). 2.4 Que, como consecuencia de lo anterior, se anulen las siguientes anotaciones de los folios de matrícula inmobiliaria, así: Matrícula inmobiliaria nro. 050C-519003 anotación nro. 8 del 25 de febrero de 2016: Anotación nro. 10 del 14 de octubre de 2016: (…) Anotación nro. 11 del 03 de abril de 2017 (…); y anotación nro. 12 del 18 de mayo de 2017: (…).

Matrícula inmobiliaria nro. 050C-469413 anotación nro. 10 del 25 de febrero de 2016: (…); anotación nro. 12 del 14 de octubre de 2016: (…) Anotación nro. 13 del 03 de abril de 2017: (…); y anotación nro. 14 del 18 de mayo de 2017: (…). A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 97 del CPACA; 80 a 83 de la Ley 388 de 1997; 4.º a 6.º del Decreto 20 de 2011; 3.º y 4.º del Acuerdo 118 de 2003; 13 y 14 del Acuerdo 352 de 2008; y 4.º, 13 y 14 de la Resolución 620 de 2008, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): Señaló que, en atención al artículo 6.º del Decreto 20 de 2011, la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, determinó extemporáneamente la participación en plusvalía generada por la acción urbanística del Decreto 562 de 2014, pues fue publicado el 16 de diciembre de 2014, de ahí que debió fijar el plusvalor hasta el 19 de marzo de 2015 y no el 24 de julio de 2015 como lo hizo.

Debido a la extemporaneidad en la determinación e inscripción de la plusvalía en los certificados de tradición de los predios, no se recaudó su pago por parte de los vendedores de los inmuebles en la fecha de transferencia de dominio -10 de junio de 2015- y, al ser este el primer momento de exigibilidad de esa obligación (artículo 83 de la Ley 388 de 1997), no podría con posterioridad atribuírsele a ella la condición de sujeto pasivo, porque la sujeción la tenían los vendedores, así que la negligencia de la autoridad no debía significarle el asumir esa obligación. Por otra parte, aseguró que con posterioridad la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, revocó la Resolución nro. 1697 indicada para incrementar la participación en plusvalía producto del englobe que se llevaría a cabo sobre sus predios; a su juicio esto violó el Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 procedimiento de revocatoria directa de los actos particulares, pues no se obtuvo su consentimiento previo, expreso y escrito.

Adicionalmente, precisó que los englobes no eran acciones urbanísticas y, en todo caso, que el englobe no se llevó a cabo en la fecha de expedición del acto. En cuanto a la determinación del plusvalor, cuestionó que mediante la metodología de modelamiento masivo, el demandado haya consultado datos de revistas de construcción cuando debió considerar los valores del terreno, las ventas, los costos (la demandada efectuó un cálculo de costos después de la acción urbanística para un proyecto de 21 pisos y dio una cifra inferior a la establecida para un proyecto de 4 pisos antes de la acción urbanística) y la utilidad derivada del proyecto que pretendía desarrollar, máxime cuando la oposición al nuevo cálculo de participación en plusvalía efectuado mediante la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, se hizo casi año y medio después del acto de determinación inicial, esto es, de la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015.

Contestación de la demanda La demandada contestó la demanda extemporáneamente (índice 2). Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (índice 2). Sostuvo que la actora fue sujeto pasivo de la participación en plusvalía de la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, en tanto que a la fecha de la venta de los predios -el 10 de junio de ese año- la obligación no era exigible a los vendedores, pues para ese momento aún no estaba inscrito el acto de determinación en las matrículas inmobiliarias, luego la venta de esos inmuebles no daba lugar a la exigibilidad en el pago de la plusvalía. Además, que no eran preclusivos los términos para establecer el efecto plusvalía de los artículos 4.º y 6.º del Decreto 20 de 2011, comoquiera que el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 únicamente había establecido como consecuencia de su incumplimiento la imposición de sanciones a los funcionarios respectivos, de suerte que su inobservancia no invalidó la actuación que surtió el demandado.

Consideró que la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, fue proferida para determinar el efecto plusvalía originado por el englobe que pretendía la actora hacer sobre sus predios, de manera que el acto administrativo se refirió a una nueva situación fáctica y no a la revocatoria de la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, ya que a esta última le operó la figura del decaimiento del acto administrativo y no gozaba de ejecutoria, por cuanto el mismo Catastro en los actos posteriores la había dejado sin efectos.

En cuanto a los reproches del cálculo del plusvalor, estimó que no podía fijarse atendiendo a los datos específicos del proyecto que la demandante pretendía desarrollar, sino al escenario del mayor aprovechamiento potencial dado por la autoridad a través de la acción urbanística. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal (índice 2).

En esta oportunidad, replicó sus reparos sobre la extemporaneidad para la expedición del primer acto que le determinó la participación en plusvalía, por incumplirse los términos del artículo 81 de la Ley 388 de 1997. Asimismo, a diferencia de los reproches de nulidad planteados en la demanda, sostuvo que la Resolución 1823, del 04 de octubre de 2016 fue indebidamente publicada y notificada e, igualmente, que fue extemporánea porque a la fecha de la presentación de las solicitudes de licencias urbanísticas -momento de exigibilidad-, ese acto no se había inscrito en los certificados de tradición como lo establece el artículo 83 ídem y, pese a que modificaba la participación en plusvalía, fue emitida un año y tres meses después Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del primer acto que fijó la plusvalía calculándose en consideración a un englobe de predios que solo se llevó a cabo en abril de 2018; es decir, el acto que liquidó y los que se emitieron con miras a recaudar la deuda por el plusvalor son posteriores al englobe que toma el acto demandado como hecho generador.

Por estas mismas razones, concluyó que se estableció una participación en plusvalía con retroactividad, lo cual estaba proscrito por el artículo 363 constitucional. En apoyo de lo anterior, indicó que si en el momento de exigibilidad no había inscripción de la liquidación de la participación en plusvalía en los folios de matrículas inmobiliarias, lo propio era volver a adelantar el procedimiento perentorio y preclusivo de determinación del artículo 81 ibidem, de acuerdo con el parágrafo 3.° del artículo 83 ejusdem.

También reiteró su cargo sobre la imposibilidad de que la Resolución 1823, del 04 de octubre de 2016, revocara la Resolución 1697, del 24 de julio de 2015, sin el adelantamiento del procedimiento del artículo 97 del CPACA, replicando que la primera de esas resoluciones consideró el englobe como hecho generador de la plusvalía, pero en realidad ello no correspondía a una acción urbanística como fue aclarado en la sentencia de unificación nro. 2020CE-SUJ-4-006, del 03 de diciembre de 2020 (exp. 23540, CP: Julio Roberto Piza) y, en todo caso, dicho englobe se llevó a cabo con posterioridad a los actos acusados (abril 2018).

Adicionalmente, precisó que no discutió el índice de edificabilidad ni el uso de la totalidad del área máxima de construcción, sino el método que usó el demandado para fijar el efecto plusvalía, por lo que insistió en que los datos que debían consultarse tenían que atender las particulares del proyecto que se iba a desarrollar. Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Así, corresponde establecer si la determinación del efecto plusvalía teniendo en consideración el englobe de los dos predios de la demandante significó la violación del procedimiento de revocatoria directa del acto administrativo que con anterioridad había determinado para los mismos inmuebles el monto de participación del distrito sobre el metro cuadrado, el cual tuvo en consideración la acción urbanística de un mayor aprovechamiento de edificabilidad, contenida en el Decreto 562 de 2014.

Con miras a definir este planteamiento, la Sala deberá contrastar las disposiciones jurídicas que gobernaron la expedición del primer acto de determinación, debido a la derogatoria que sobre la acción urbanística del Decreto 562 de 2014 hizo el Decreto 079 de 2016. Seguidamente, se juzgará si la actuación urbanística del englobe constituye un hecho generador de la participación en plusvalía que hubiere dado lugar a determinar un nuevo plusvalor.

De resolverse negativamente el anterior problema jurídico, se estudiará si el extremo pasivo debió fijar el efecto plusvalía teniendo en cuenta los datos específicos del proyecto que pretendía adelantar la demandante en sus inmuebles. Con el fin de concentrar el debate que se analizará en segunda instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 del CGP, la Sala encuentra que no se atenderán los siguientes cargos de apelación por adicionar el debate promovido desde la demanda, e Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 incluso desde la litis fijada en la providencia impugnada: lo atinente a la extemporaneidad en la expedición de la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, pues en la demanda inicial no hubo una formulación de tal reproche, en cambio, en esta oportunidad sostiene que este acto se expidió con posterioridad a las solicitudes de las licencias urbanísticas y a las liquidaciones para el pago emitidas para el recaudo del plusvalor.

La misma suerte de imposibilidad de ser estudiados corren los argumentos sobre la vulneración del principio de irretroactividad con ocasión de la expedición de la Resolución 1823, del 04 de octubre de 2016, así como su indebida publicación y notificación, pues estos también son cuestionamientos novedosos al escrito de demanda. 2- Ahora bien, la Sala advierte que, en virtud del artículo 187 del CPACA, deberá declarar oficiosamente la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución nro.1697, del 24 de julio de 2015.

Al respecto, la Sala parte de precisar que, mediante esa resolución, la UAE de Catastro Distrital: (i) determinó el efecto plusvalía para las zonas geoeconómicas 33, 35.1, 35.2, 36, 40, 41 y 42 por el hecho generador consistente en el aumento del índice de edificabilidad en el Decreto 562 de 2014 (artículo primero), para lo cual identificó en un cuadro anexo los folios de matrícula inmobiliaria (FMI), dirección, CHIP, plusvalía por metro cuadrado, hecho generador y los propietarios de la época de los predios que conformaban dichas zonas geoeconómicas;

(ii) ordenó aplicar la tarifa del 50% (artículo tercero) a efectos de cuantificar la participación del distrito; (iii) ordenó notificar el acto de manera personal, en los términos de los artículos 565 y 566 del ET y, subsidiariamente, mediante la publicación de 3 avisos y un edicto; y (iv) ordenó la inscripción del gravamen en cada folio de matrícula inmobiliaria afectado con la participación en plusvalía. Concretamente, en el anexo de la resolución se evidencia que los predios de la actora, identificados con los FMI 050C00469413 y 050C00519003, les fue determinado un plusvalor por metro cuadrado en cuantía de $4.334.270, para cada uno, monto sobre el cual al distrito le correspondería una participación de $2.167.135 por metro cuadrado, y la notificación del acto culminó con la notificación por edicto desfijado el 26 de octubre de 2016 (índice 2). 2.1- De la anterior descripción del contenido del acto administrativo objeto de demanda, la Sala detalla que corresponde a un acto administrativo de carácter particular, de aquellos en los cuales se puede establecer -dado el carácter real del gravamen- su destinatario, en tanto la voluntad de la Administración solo afectaría la situación jurídica particular del sujeto pasivo de la participación en plusvalía, i.e. propietario o poseedor, establecida por metro cuadrado para cada inmueble individualmente considerado.

Dicho de otro modo, la multiplicidad de sujetos a los que está dirigida la decisión administrativa se vierte en un único acto, a través del cual la autoridad acoge el estudio técnico valuador del plusvalor a fin de fijar para los predios ubicados en unas zonas o subzonas la participación que tendría el ente territorial en la plusvalía generada como resultado de la acción urbanística que autorizó un mayor aprovechamiento del uso del suelo, pero aquellos sujetos son particularizados, en tanto son los propietarios o poseedores quienes tendrían la obligación de participar al municipio o distrito.

Ese análisis guarda consonancia con los juicios que hizo la Corte Constitucional (sentencia C-035 de 2014) que llevaron a declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 81 de la Ley 388 de 1997, en lo que concernía al procedimiento de notificación de ese tipo de acto administrativo, pues hubo lugar a referirse a que el contenido particular del acto hacía que, a efectos de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción de los sujetos pasivos, no bastara su publicación mediante avisos y edicto, dada la situación jurídica que definían estos actos frente al sujeto obligado, sino que había Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 lugar a notificarlos de forma personal, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 565 y 566 del ET, puesto que «el acto administrativo por el cual las administraciones municipales y distritales definen la participación por efecto plusvalía son de carácter particular y concreto».

Agréguese que esta Sección, en anterior oportunidad, dirimió la procedencia del agotamiento del recurso de reposición que contra ese tipo de actos fija el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, bajo el entendido de que este recurso procede contra actos de contenido particular lo que refuerza el criterio ya señalado (sentencia del 04 de febrero de 2016, exp. 21149, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución nro.1697, del 24 de julio de 2015, cuyo contenido definió una situación jurídica particular de la actora, entre otros sujetos obligados allí señalados, así que allí se fijó el plusvalor respecto de dos inmuebles de su propiedad, de manera que el resultado de su anulación parcial daría lugar a declarar, como restablecimiento del derecho de la demandante, que esta no estaría obligada al pago de tal gravamen por esos inmuebles.

Así, teniendo en cuenta que la notificación del acto se surtió por edicto desfijado el 26 de octubre de 2016 y la actora presentó la demanda el 28 de junio de 2017 (índice 2), sin plantear un cuestionamiento sobre la notificación de ese acto en lo que a ella respectaba, esta judicatura debe declarar oficiosamente la caducidad del medio de control respecto de la resolución en comento y, por ello, abstenerse de dirimir el reparo sobre extemporaneidad de la expedición de esta. 3- Resuelto lo anterior, procede la Sala a dirimir el primero de los problemas jurídicos planteados.

La demandante sostiene que su contraparte, a través de la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, transgredió el artículo 97 del CPACA al haber revocado la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, la cual constituye el primer acto que determinó para sus inmuebles la participación que tendría el municipio por metro cuadrado en la plusvalía generada por la acción urbanística contenida en el Decreto 562 de 2014 -zonas y subzonas del tratamiento de renovación urbana por reactivación-.

En su criterio, el primer acto de determinación era de contenido particular y ya había establecido una participación en plusvalía inferior a la que fuere recalculada mediante la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, por lo cual la autoridad antes de revocar el acto debió contar con el consentimiento escrito y expreso de la administrada.

Por su parte, la parte demandada en sus actos acusados estimó que la señalada Resolución nro. 1823 no revocó ninguna resolución anterior, pues en realidad estableció la participación en plusvalía del municipio con motivo de un nuevo hecho generador del plusvalor, consistente en el englobe de los dos predios de la actora que derivaría en un incremento del índice de edificabilidad.

Respecto de esto, la demandante aduce que la integración de dos predios no es un hecho generador de la participación en plusvalía a la luz del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, según lo precisado en la sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4-006, del 03 de diciembre de 2020 (exp. 23540, CP: Julio Roberto Piza) y, sin perjuicio de ello, el englobe se llevó a cabo con posterioridad al acto que determinó el efecto (abril 2018).

El tribunal juzgó, al igual que lo indicado por la demandada, que la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, fue proferida como consecuencia del englobe de los predios de la actora, por lo que este acto determinó el efecto plusvalía frente a una nueva situación fáctica, de manera que no revocó la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, aunque respecto de esta ocurrió un decaimiento (artículo 91 del CPACA).

En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si la Administración, luego de haber fijado el efecto plusvalía sobre los inmuebles de la actora, mediante la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, podía recalcular su valor expidiendo la Resolución 1823, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del 04 de octubre de 2016, sin el consentimiento previo, expreso y escrito de la demandante -artículo 97 del CPACA-, con fundamento en el englobe de sus predios, como si se tratara de un hecho generador de la participación en plusvalía. 4- En lo que concierne al debate planteado, el artículo 97 del CPACA determina que la autoridad tiene la potestad de revocar los actos administrativos mediante los cuales hubiese creado o modificado situaciones jurídicas particulares y concretas con la obtención del consentimiento previo, expreso y escrito del titular de la decisión, mediante un procedimiento que asegure los derechos de audiencia y defensa.

Si el administrado niega su consentimiento de revocatoria, la autoridad deberá impugnar judicialmente el acto, para lo cual, la ley lo dispensa de agotar el requisito de conciliación en eventos de haberse proferido por medios ilegales o fraudulentos. Siguiendo el criterio de decisión adoptado en el punto 2 de estas consideraciones, la Sala advierte que la Resolución 1823, del 04 de octubre de 2016, al ser un acto que determina nuevamente un plusvalor y el monto de participación del distrito en este, también es un acto de contenido particular el cual deberá inscribirse en los certificados de tradición a la espera de cualquiera de los momentos de exigibilidad que prevé el artículo 83 de la Ley 388 de 1997 (artículos 4.° del Acuerdo 188 de 2003 y 13 del Decreto 20 de 2011) y, así, obtener el recaudo de dicha obligación a cargo del poseedor o propietario del respectivo inmueble.

De esta forma, el acto que determina la participación en plusvalía atenderá al hecho generador del plusvalor el cual solo puede obedecer a los tipos de acciones urbanísticas señaladas en el artículo 74 ídem (artículo 3.° del Acuerdo 118 de 2003). Al respecto, la Sala puntualizó mediante la regla nro. 1 de unificación que el hecho generador de la participación en plusvalía solo puede corresponder a las acciones urbanísticas de la norma ya indicada, por lo que las actuaciones urbanísticas como son las solicitudes de licencias urbanísticas y el englobe de predios no son compatibles con la definición de acción urbanística, el primero porque se trata de un momento de exigibilidad y no de causación de la obligación y el segundo, como lo sostienen precedentes de la corporación (sentencias del 05 de noviembre de 2020, exp. 21665, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 03 de diciembre de 2020, exp. 22924 y 23540, CP: Milton Chaves García y Julio Roberto Piza Rodríguez), obedece a la necesidad que tenga un particular en el desarrollo de un proyecto inmobiliario de integrar los predios en los que lo ejecutaría, sin que ese hecho corresponda a una decisión de la autoridad territorial que dé nacimiento a una acción urbanística, porque el incremento de la edificabilidad -entendida como causal de un mayor aprovechamiento- estaría dada por la iniciativa de un particular y no de quien regula el ordenamiento territorial, además de que un entendimiento que califique los englobes como acciones urbanísticas implicaría que estos son generadores del derecho del municipio a participar de plusvalores en zonas y subzonas en las cuales la normativa territorial no ha fijado autorizaciones ya sea para «destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen» (artículo 74 ibidem).

En ese orden, el incremento del valor de la tierra como resultado de actuaciones particulares o del resultado de los efectos en la especulación del mercado inmobiliario en el precio del metro cuadrado no configuran hechos generadores de participación en plusvalía, en la medida en que no se subsume en la definición de acción urbanística de la Ley 388 de 1997. 5- Establecida la regla jurídica aplicable, se considera que, el 12 de diciembre de 2014, la Administración profirió el Decreto Distrital 562, mediante el cual reglamentó las Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 condiciones urbanísticas para adelantar el tratamiento de renovación urbana en la modalidad de reactivación; incorporó las áreas respectivas al tratamiento referido y adoptó las fichas normativas.

Por consiguiente, su artículo 40 estableció que constituía un hecho generador de la participación en plusvalía la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, en virtud del artículo 74 de la Ley 388 de 1997. En atención a la acción urbanística en cita, el 24 de julio de 2015, Catastro distrital profirió la Resolución nro. 1697, mediante la cual determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado por el valor de $4.334.270 para los inmuebles de la demandante identificados con matrículas inmobiliarias nros. 050C00469413 y 050C00519003 (índice 2), acto que, como se dijo anteriormente, es de carácter particular respecto de la actora.

Posteriormente, la Administración expidió el Decreto Distrital 79 de 2016, publicado el 22 de febrero de ese año, por medio del cual se derogó el Decreto Distrital 562 de 2014 y reasignó los tratamientos urbanísticos de los diferentes sectores normativos y las fichas normativas de edificabilidad que habían sido regulados en el acto derogado.

Este Decreto 079 de 2016 fue expreso en su artículo 5.º en indicar que su regulación no configuraba hechos generadores de la participación en plusvalía, previstos en los artículos 74 y 77 de la Ley 388 de 1997 y 432 a 435 del Decreto 190 de 2004 (Compilación del POT). Igualmente, prescribió un régimen de transición que, en lo que concernía a la participación en plusvalía dispuso que: su determinación, liquidación y recaudo se haría de conformidad con el Decreto 562 de 20142 «en los casos que se encuentren en trámite o en que se configure un momento de exigibilidad de la participación en plusvalía», de modo que quedarían sin efecto los actos de determinación de la participación en plusvalía inscritos en los folios de matrículas inmobiliarias y las demás actuaciones de determinación, cálculo y liquidación efectuados con base en las acciones urbanísticas del Decreto 562 de 2014, siempre que a la entrada en vigencia del Decreto 079 de 2016 no se hubiere configurado «alguno de los momentos de exigibilidad establecidos en el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, (…) en virtud de la derogatoria efectuada por el presente acto administrativo» (artículo 3.° del Decreto 079 de 2016); es decir, entiéndase por momento de exigibilidad los descritos en los ordinales del artículo 83 de la Ley 388 de 1993, bajo la condición de que la autoridad ya hubiere «liquidado e inscrito en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria un efecto de plusvalía».

A raíz de ese régimen de vigencia, estableció que la Secretaría Distrital de Planeación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del nuevo decreto, solicitaría a los curadores urbanos la relación de los trámites de solicitud de licencias, aquellas expedidas y las actuaciones que se encontraran en estudio, en las cuales haya habido un mayor aprovechamiento normativo previsto en el Decreto Distrital 562 de 2014 (artículo 4.°), con el fin de realizar la actuación pertinente para recaudar la obligación. En vigencia del Decreto 079 de 2016, el distrito expidió la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, a través de la cual determinó la participación en plusvalía por metro cuadrado sobre los predios de la demandante junto con los de otros poseedores o propietarios, cuya participación fue previamente establecida en la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015 (índice 2).

En concreto, la Resolución 1823 estableció, para cada uno de los predios de la actora, un plusvalor por metro cuadrado en la suma de $9.020.000, respecto del cual participaría en un 50 %, esto es en el monto de $4.510.000 por metro cuadrado de cada predio, pero identificó como acción urbanística el englobe de los inmuebles; ordenando, al igual que la Resolución 1697, la inscripción del gravamen en cada FMI y su notificación personal, la cual en esta ocasión sí se surtió el 08 de noviembre de 2016, tras lo cual la actora interpuso el recurso de reposición procedente. 2 Y el decreto que la modificó, 575 de 2015.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Este acto tuvo como fundamento de derecho los decretos 562 de 2014 y 079 de 2016 y, con base en esta última norma, indicó que «del listado de predios en transición reportados por los curadores urbanos de la ciudad y por la Secretaría Distrital de Planeación, de conformidad con el Decreto Distrital 79 de 2016, existen licencias que involucran más de un predio» y que «dos o más predios que se integren o engloben pueden generar un incremento en el aprovechamiento del suelo, lo cual permitiría una mayor área edificada, siendo el englobe el hecho generador cada vez que el predio resultante del mismo adquiera la potencialidad de una mayor edificabilidad que la norma le autoriza».

Como consecuencia de ese listado, revisó los cálculos del efecto plusvalía contenidos en la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, respecto de los «predios integrados y que se encuentra en transición según el Decreto Distrital 79 de 2016» y explicó que como consecuencia de lo anterior existían «predios que generan plusvalía contenidos en las Resoluciones 1697 (…) y que una vez integrados generan efecto plusvalía». 6- Ahora bien, dado que la tesis de la demandante consiste en que la Resolución nro. 1823 del 04 de octubre de 2016, revocó ilegalmente la Resolución 1697, del 24 de julio de 2015, la Sala estima pertinente comprobar si la participación en plusvalía determinada con base en esa primera resolución de determinación quedó vigente como consecuencia del régimen de transición que previó el artículo 3.° del Decreto 079 de 2016, pues, de lo contrario, la anterior resolución de determinación quedó sin efectos jurídicos, como resultado de la derogatoria del Decreto 562 de 2014.

En ese evento, la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, no estaría revocando un acto anterior, sino fijando una nueva participación producto de un englobe y no habría revocatoria alguna. Vale decirse, que la señalada Resolución nro. 1823, en su parte dispositiva expresó que era necesario revocar la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, debido a la necesidad de revisar el plusvalor originado en englobes de predios; no obstante, lo cierto es que la Sala para dirimir el cargo de revocatoria directa que formula la demandante debe comprobar directamente si, en lo que respecta a sus predios, hubo revocatoria del primer acto de determinación de plusvalor.

En el evento de que la Resolución 1697, del 24 de julio de 2015, haya quedado vigente por el régimen de transición establecido en el Decreto 079 de 2012 se verificará si el segundo acto que determinó la participación en plusvalía revocó dicho acto en desmejora de los intereses de la actora, para lo cual debió contar con el consentimiento, previo, escrito y expreso, so pena de configurar una causal de nulidad por infracción de las normas superiores. 6.1- Para dirimir el anterior planteamiento, la Sala encuentra relevantes los siguientes hechos (todos ellos ubicados en el índice 2): (i) Mediante la Resolución 1697, del 24 de julio de 2015, se estableció el plusvalor por metro cuadrado en la suma de $4.334.270 para cada uno de los inmuebles de la actora, sobre el cual el distrito participaría en el 50%, conforme a la acción urbanística de mayor edificabilidad que había incorporado el Decreto 562 de 2014.

(ii) Por solicitud del 12 de junio de 2015, la Curaduría Urbana nro. 3, expidió la Licencia de Construcción nro. LC 15-3-0646, del 19 de octubre de 2015, bajo la modalidad de construcción de 84 viviendas, obra nueva, no VIS, e identificó los dos predios de la demandante en donde se desarrollaría el proyecto. El 22 de diciembre de 2015, se solicitó modificación a la anterior licencia para rediseño de la edificación, la cual fue concedida el 08 de junio de 2016.

Según consta en precisión que hiciere la curadora de la licencia y de su modificación, no se requirió el pago de la participación en plusvalía, dado que no Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 era un momento de su exigibilidad al no estar inscrita la determinación del plusvalor en el folio de matrícula inmobiliaria.

(iii) El 26 de septiembre de 2016, la actora nuevamente solicitó modificación a la licencia urbanística para rediseño interno de la edificación, ajuste de niveles y altura total, la cual fue autorizada el 27 de febrero de 2017. En esta oportunidad se hizo mención del parágrafo 3.° del artículo 2.2.6.6.8.2 del Decreto DUR 1077 de 2015, según el cual, los trámites de modificación en licencia no son momentos de exigibilidad de la participación en plusvalía. (iv) De acuerdo con los certificados de tradición de los dos inmuebles de la actora, en ambos folios de matrícula inmobiliaria se hicieron anotaciones con las mismas fechas.

La primera de ellas, del 25 de febrero, en la cual se inscribieron anotaciones de liquidación de plusvalía (sin identificar número del acto). Seguidamente, el 24 de octubre de 2016, en cada certificado se hicieron nuevamente las inscripciones de las anotaciones de liquidación de plusvalía (sin identificar número del acto). Dichas anotaciones para cada certificado de tradición fueron canceladas por Catastro Distrital el 03 de abril de 2017.

Finalmente, el 18 de mayo de 2017, se inscribieron en ambos certificados las anotaciones de la determinación de la participación en plusvalía de la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016. (v) La Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, determinó un plusvalor para cada uno de los inmuebles de la demandante en la suma de $9.020.000, sobre el cual el distrito participaría en el 50%, como resultado de un ajuste en el plusvalor por englobe de los predios.

En particular, esta resolución que es mencionada en los certificados de tradición, específicamente en las últimas anotaciones de inscripción de participación en plusvalía a cargo de la demandante por sus dos predios, señaló que, de conformidad con el régimen de transición del Decreto 562 de 2014, se debían informar por parte de la Secretaría de Planeación las solicitudes de licencias, las expedidas y las actuaciones en estudio que concretaron o concretarían un mayor aprovechamiento normativo con base en el indicado decreto.

Y, como resultado de ello, por sesiones interinstitucionales se hicieron ajustes al efecto plusvalía generado con la expedición del Decreto 562 de 2014, tomando en consideración el englobe de los predios como hecho generador de la plusvalía. Al efecto, precisó que las licencias que involucraran más de un predio e hicieran parte del régimen de transición para la aplicación del Decreto 562 de 2014 «podrían o no generar efecto plusvalía», cuyo cálculo estaría contenido en un primer ejercicio en las resoluciones nros. 1695, 1696 y 1697, de 2015.

Así, consideró que el englobe de inmuebles podría originar un hecho generador de participación en plusvalía si se daban supuestos de un potencial mayor aprovechamiento de edificabilidad para los predios que hacían parte del régimen de transición indicado en el artículo 3.° del Decreto 079 de 2016. A continuación, en el anexo nro. 1 se encuentran los inmuebles de la demandante y para cada uno se estableció el plusvalor ya anotado.

(vi) La Secretaría de Hacienda, el 17 de agosto de 2017, expidió para los inmuebles de la actora la liquidación particular de la participación en plusvalía para «licencia de construcción», por $7.995.557.000 (no obra sello bancario ni un recibo de pago adjunto). Asimismo, el 22 de septiembre de 2017, se emitió sobre los mismos predios una nueva liquidación particular de participación en plusvalía por valor de $6.917.070.000 para transferencia de dominio.

Ambas liquidaciones relacionan la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, como base del cálculo de la participación plusvalía. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 7- De conformidad con los hechos anteriormente indicados, la Sala detalla que de acuerdo con el régimen de transición del ordinal 4.° del artículo 3.° del Decreto 079 de 2016, la aplicabilidad del Decreto 562 de 2014 que constituyó la acción urbanística determinada en la Resolución 1697, del 24 de julio de 2015, dependía de que a la entrada en vigencia del Decreto 079, esto es, el 22 de febrero de 2016, se encontrara en trámite un momento de exigibilidad de la participación en plusvalía o que a su entrada en vigor se configurara alguno de esos momentos de exigibilidad.

Para esto, debe recalcarse que, como se expresó en el fundamento jurídico 5, bajo el artículo 83 de la Ley 388 de 1997, los momentos de exigibilidad serán los descritos en los ordinales de esa disposición, siempre y cuando previo a esos sucesos de exigibilidad allí señalados haya sido inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria el acto de determinación de la participación en plusvalía. Precisado lo anterior, esta corporación indica que como se detallan en los puntos (i), (ii) y (iv) de los hechos relevantes, a pesar de que la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, determinó la participación en plusvalía para, entre otros predios, los dos que eran de la demandante, las inscripciones de dicha resolución en los certificados de tradición que podrían asociarse a esta (dado que las anotaciones en los certificados no identificaron el respectivo acto administrativo para las dos primeras anotaciones de plusvalía) fueron del 25 de febrero de 2016; sin embargo, la solicitud de licencia urbanística para construcción de obra nueva que fue tramitada en vigencia del Decreto 562 de 2014 data del 12 de junio de 2015, es decir, antes de la inscripción de la participación en plusvalía en los certificados de tradición, por lo cual, al momento de la solicitud de licencia no hubo un momento de exigibilidad en los términos del artículo 83 de la Ley 388 de 1997, porque previo a ello no hubo inscripción de la plusvalía en los certificados de matrículas inmobiliarias.

Por su parte, las dos modificaciones a la licencia no corresponden a momentos de exigibilidad de la participación en plusvalía, en tanto así los dispuso el parágrafo 3.° del artículo 2.2.6.6.8.2 del Decreto DUR 1077 de 2015, toda vez que la modificación de licencias conservan el uso y edificabilidad del inmueble en las condiciones con que fue aprobado y no se trata de una nueva licencia. De esa manera, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 079 de 2016 -22 de febrero de 2016- no hubo un momento de exigibilidad ni estaba en trámite un momento de exigibilidad de la participación en plusvalía, porque el supuesto de solicitud de licencia radicada el 25 de febrero de 2016 (en vigencia del Decreto 562 de 2014) no hacía exigible la obligación, debido a la falta de la previa inscripción del acto de determinación de la partición en plusvalía, i.e. la Resolución 1697, del 24 de julio de 2015.

En ese orden, el inciso 2.° del ordinal 4.° del artículo 3.° previó que las anotaciones en los folios de matrícula inmobiliaria y las demás actuaciones administrativas referentes a la determinación, cálculo y liquidación del efecto plusvalía que se realizaron en virtud del Decreto Distrital 562 de 2014, quedaron sin efectos, si al momento de la entrada en vigencia del Decreto 079 de 2016 no se había dado cualquiera de los supuestos de exigibilidad del artículo 83 de la Ley 388 de 1997, como resultado de la derogatoria del Decreto 562 de 2014.

En consecuencia, la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015, quedó sin efecto porque la situación de la actora no quedó inmersa en el régimen de transición previsto para efectos de la participación en plusvalía. Así, aunque la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, pretendía ajustar la participación en plusvalía de hechos generadores previstos en el Decreto 562 de 2014, que previamente había sido determinada en la Resolución 1697, ello requería de que esta última resolución siguiera vigente en los términos del régimen de transición previsto en el artículo 3.° del Decreto 079 de 2016.

Y, como se dijo, en lo que respecta a los inmuebles de la demandante, la participación en plusvalía determinada con anterioridad no quedó vigente, así que la Resolución nro. 1823 no tuvo la entidad de ejercer una revocatoria de la Resolución 1697, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 propiamente dicha, que exigiera la anuencia de la administrada, en los términos del artículo 97 del CPACA, sino que fijó una nueva obligación en plusvalía bajo el entendimiento de que el englobe es un hecho generador de plusvalía. 8- En lo que respecta a si el englobe es un hecho generador de la participación en plusvalía en los términos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, esta corporación indica que conforme al fundamento jurídico nro. 4 de las consideraciones, el englobe de predios corresponde a una actuación urbanística, que no a una acción urbanística del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, así que no genera un plusvalor en la propiedad sobre el cual deba participar el municipio como resultado de la decisión que adopta una autoridad encargada del ordenamiento territorial, en cambio se trata de un acto jurídico promovido por iniciativa privada, cuyo título deberá instrumentalizarse en escritura pública para su inscripción por parte de Registro de Instrumentos Públicos, a fin de que ello dé lugar a la cancelación de los folios de matrículas de los predios individualmente considerados, y a la apertura de un nuevo folio de matrícula inmobiliaria para el predio obtenido tras el englobe (artículos 50 y 51 de la Ley 1579 de 2012).

Prospera el cargo de apelación. 9- Ante la prosperidad de uno de los cargos promovidos, la Sala se releva de estudiar los demás reparos apelados. En consecuencia, se revocará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en tanto negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, declarar oficiosamente la excepción de caducidad del medio de control respecto de la Resolución nro. 1697 de 2015; y debido a que la Resolución 1823, del 04 de octubre de 2016, también determinó la participación en plusvalía para otros predios diferentes de los de la demandante, se anulará este acto en lo atinente a la situación jurídica de la actora y, respecto de su acto confirmatorio: la Resolución nro. 0115, del 26 de enero de 2017 que resolvió la reposición interpuesta, se declarará su nulidad plena.

Adicionalmente, con base en el artículo 187 del CPACA, se reconocerá como restablecimiento del derecho consecuente a la señalada declaratoria de la nulidad, que la actora no adeuda la participación en plusvalía determinada en el acto anulado parcialmente y, en caso de que a la fecha de ejecutoria de esta providencia se encuentren vigentes en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria (de los predios o del predio resultado del eventual englobe) las anotaciones de inscripción de plusvalía de la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, la Administración deberá ordenar su cancelación. 10- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar se dispone: Primero. Aceptar el impedimento manifestado por la Dra. Gloria Isabel Cáceres Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar de oficio la excepción de caducidad respecto a la pretensión de nulidad de la Resolución nro. 1697, del 24 de julio de 2015.

Tercero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, respecto de la determinación del efecto plusvalía fijado sobre los inmuebles de Fiduciaria Bogotá S.A. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00973-01 (26591) Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 identificados con matrículas inmobiliarias nros. 050C00469413 y 050C00519003.

Asimismo, declarar la nulidad plena de la Resolución nro. 0115, del 26 de enero de 2017, que resolvió el recurso de reposición, de acuerdo con lo considerado en la sentencia de segunda instancia. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la actora no adeuda la participación en plusvalía determinada en el acto anulado. En caso de que a la fecha de ejecutoria de esta providencia se encuentren vigentes en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria (de los predios o del predio resultado del eventual englobe) las anotaciones de inscripción de la Resolución nro. 1823, del 04 de octubre de 2016, la Administración deberá ordenar su cancelación a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Cuarto. Negar las demás pretensiones, de conformidad con lo considerado en la sentencia de segunda instancia. Quinto. Sin condena en costas. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN