Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Demandante: Carlos César Zambrano Galeano Demandada: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Tema: Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Procedimiento general para la evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales al servicio de las fuerzas militares. Listas de calificación. Decreto 1799 de 2000. Retiro por llamamiento a calificar servicios. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES 1. El señor Carlos Cesar Zambrano Galeano instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.
Que se declare la nulidad del Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015, por medio del cual se ascendió a unos oficiales de las fuerzas militares y se omitió incluirlo; y de la Resolución Nro. 0371 del 20 de enero de 2016, mediante la cual se le retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada que lo reintegre en el cargo de coronel, por ser este el grado que ostentan sus compañeros de promoción, respetando su antigüedad en el escalafón militar. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
Que se le reconozcan y paguen los sueldos, las prestaciones sociales y los demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que se efectuó el retiro y hasta cuando se reintegre efectivamente, sin solución de continuidad. Y que se condene a la accionada al pago de los perjuicios materiales y morales que le fueron causados.
HECHOS 5. La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 6. Que ingresó al Ejército Nacional en 1992; que el último grado que ejerció fue el de teniente coronel, desempeñándose como segundo comandante y jefe de estado mayor de la Novena Brigada. 7. Indicó que en julio de 2015 se efectuó un cambio de mando, que fue asumido por el coronel Marino Valencia Rico, con quien tuvo una serie de problemas de orden laboral. 8.
Que se realizó una revista de inspección entre el 7 y el 11 de septiembre de 2015 y se concluyó que existían 4 hallazgos y se definió una calificación final de 86 puntos sobre 100, la cual fue catalogada en el informe como normal. 9. Que aun cuando el coronel Marino Valencia Rico trabajó solamente 2 meses a su lado, esa circunstancia no fue obstáculo para que manifestara que no reunía las condiciones personales y profesionales para el ascenso. 10.
Que a pesar de su excelente trayectoria en la institución, el comité evaluador y la junta clasificadora solo tuvieron en cuenta el concepto que emitió el coronel Valencia Rico para negar su posibilidad de ascenso. 11. Que una vez fue notificado sobre la decisión de no ascenso, el coronel Marino Valencia Rico elaboró un concepto de apoyo favorable dirigido al comandante del Ejército, para que reconsideraran la decisión. Proceder que también obró por parte del general Jorge Alberto Segura Manonegra. 12.
Señaló que a pesar de los conceptos de apoyo favorable, el comité solo le dio credibilidad al concepto negativo que, previamente, había emitido el coronel Valencia Rico, omitiendo la información que obraba en su hoja de vida y que daba cuenta de su reconocida carrera militar. 13. Que el presidente de la República profirió el Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015, por medio del cual ascendió a unos oficiales de las fuerzas militares y no incluyó su nombre, a pesar de reunir los requisitos para ascender al grado de coronel. 14.
Que el ministro de defensa nacional emitió la Resolución Nro. 0371 del 20 de enero de 2016, mediante la cual lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 15.
Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 11, 25, 29, 47, 48, 53, 90, 217 y 218 de la Constitución Política; los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006; los artículos 9 y 87 de la Ley 1437 de 2011; el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000; y los artículos 1 a 5 del Decreto 1799 de 2000. 16. En el concepto de violación manifestó que los actos acusados se expidieron con desviación de poder, infracción de las normas en las que debería fundarse y falsa motivación, porque la hoja de vida daba cuenta de una excelente trayectoria dentro de la institución y la decisión de no ascenso y de retiro del servicio no concuerdan con la realidad laboral que desempeñó como militar.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 17. La demanda se admitió en auto del 21 de julio de 20161. La demandada se opuso a las pretensiones e indicó que no hubo prueba que demostrara que los actos se encuentran viciados de nulidad y que no hubo desviación de poder ni falsa motivación2. 18. El 4 de mayo de 2017 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas3.
Se corrió traslado para alegar de conclusión y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 19. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023), negó las pretensiones. Indicó que no se configuraron las causales de nulidad alegadas.
Que no se allegó prueba que ofreciera certeza respecto a que el superior inmediato del demandante ejerció presión laboral o que se valió de su cargo para truncar su carrera militar, ni para incidir en la recomendación de no ascenso y su no escogencia por el ministro de defensa entre los oficiales que ascendieron y su posterior llamamiento a calificar servicios. 20.
Que en el formulario 2 del periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2014 al 30 de septiembre de 2015 se consignaron las observaciones de los logros no alcanzados, las cuales fueron aceptadas al no presentar recurso o reparo frente a dicho formulario. 21. Que tampoco se presentó apelación a la evaluación final o a su clasificación en lista 3, ni obró queja por acoso laboral en atención a los entorpecimientos y hostigamientos laborales referidos en la demanda, realizados por su superior. 22.
En relación con la evaluación efectuada por el Comité de Evaluación del Ejército Nacional, en la que se evaluaron 117 oficiales de grado teniente coronel considerados por la Junta Asesora para ascenso en el mes de diciembre de 2015, 1 Véase a folio 178. 2 Véase a folios 200-217. 3 Véase a folios 484-486. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 señaló que fueron múltiples las observaciones que se tuvieron en cuenta para no recomendar el ascenso, considerando no solo las del periodo 2014-2015, sino que se computaron aspectos negativos registrados en su folio de vida, en los que se le contabilizaron 4 anotaciones de demerito y 5 conceptos negativos, de los cuales, dos anotaciones de demerito correspondían al periodo calificable 2014-2015. 23.
Que aun cuando se aportaron las planillas de calificación y los folios de vida de otros oficiales, con las cuales se pretendía probar la desviación de poder, lo cierto era que el único que contaba con un concepto negativo de ascenso por su superior inmediato era el demandante. 24. Que si bien de la hoja de vida del demandante podía concluirse que en servicio activo tuvo un buen desempeño de sus funciones, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, esa particularidad no enervaba la legalidad de los actos demandados, ni era un motivo que limitara el ejercicio de la facultad de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, porque esa no era una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares. 25.
Indicó que la demandada podía ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros por razones de necesidad y de conveniencia, con independencia de la buena hoja de vida, debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de continuar en servicio. Que el no ascenso tuvo como sustento las anotaciones negativas realizadas a lo largo de su carrera militar, así como el concepto negativo para ascenso de su superior inmediato, actuación sobre la cual no se probó la desviación de poder alegada. 26.
Que la selección de oficiales para ocupar el cargo de coronel del Ejército Nacional cuenta con un factor de discrecionalidad que hace parte de las facultades extraordinarias en cabeza del Gobierno nacional, sin que la misma constituya una arbitrariedad, pues si bien el demandante se encontraba en lista 3 para el periodo 2014-2015 e hizo parte de los 117 tenientes coronel que fueron considerados por la Junta Asesora para el ascenso, ello no obligaba a la demandada a ascenderlo. 27.
Concluyó que el buen desempeño en el servicio no le otorgaba estabilidad absoluta, porque era el deber connatural que tenía como servidor público, así como tampoco lo hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en las fuerzas militares, por lo que los actos fueron expedidos en atención a la normativa especial que regula el régimen de carrera de las fuerzas militares, careciendo de falsa motivación4.
RECURSO DE APELACIÓN 28. La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el fallador de primera instancia no valoró, debidamente, el acervo probatorio. Que la hoja de vida debió evaluarse desde el punto de vista jurídico, al ser una prueba intachable e importante para establecer su comportamiento durante la vida militar.
Que ese análisis permitía esclarecer la base de los actos que lo dieron de baja y 4 Véase a índice 70 de SAMAI del Tribunal. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que no lo dejaron ascender, máxime cuando obtuvo condecoraciones de orden público y varias distinciones militares. 29.
Indicó que la hoja de vida debía valorarse de forma integral, pues no se comprendía por qué después del 8 de agosto de 2015 se echó a perder toda una carrera militar, convirtiéndolo en un militar que no contaba con las condiciones profesionales y personales para ascender al siguiente grado, principalmente, cuando solo fueron las últimas anotaciones las que dieron cuenta de un comportamiento incorrecto. 30.
Que ello demuestra que en el último mes sí hubo acoso por parte del coronel Marino Valencia Rico, quien se valió de las anotaciones en la hoja de vida para impedir su ascenso. Anotaciones que, según dijo, no se compadecían con las anteriores que resaltaban sus capacidades personales y profesionales, felicitándolo por su excelente cumplimiento y consagración al trabajo. 31.
Que cuando la primera instancia indicó que no interpuso ningún recurso contra las anotaciones negativas realizadas por el coronel Valencia Rico, desconoció que en la demanda se manifestó que no procedió de esa manera porque estaba en un momento de impotencia y temor reverencial, como consecuencia de un estado de indefensión ante un superior jerárquico, que lo único que hizo fue entorpecer su carrera militar. 32.
Señaló que el coronel Valencia Rico no cumplió con la orden impartida en la Directiva Transitoria Nro. 0310 del 22 de junio de 2015, que le ordenaba enviar la hoja de vida al 15 de julio de 2015. Que como no lo hizo, de manera ilegal, manipuló dicho documento desde esa fecha y hasta el 30 de septiembre de ese año, consignando anotaciones negativas. 33.
Concluyó señalando que el Tribunal no llamó a los testigos que se nombraron en los hechos 33, 34, 37 y 40 de la demanda, quienes presenciaron el acoso y los malos tratos por parte del coronel Valencia Rico5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 34. El 6 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria, y se advirtió que el Ministerio Público podría conceptuar hasta antes de que el proceso ingresara para fallo6. 35.
Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 36. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES 5 Véase a índice 75, ibid. 6 Véase a índice 5 de SAMAI. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 37.
De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015, que no lo nombró dentro del personal que sería ascendido al grado de coronel, se ajusta al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en las que debió fundarse. 38.
Adicionalmente, deberá determinarse si la Resolución Nro. 0371 del 20 de enero de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Carlos César Zambrano Galeano por llamamiento a calificar servicios, se ajustó o no al ordenamiento jurídico. Marco normativo aplicable a la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares 39.
El Congreso de la República profirió la Ley 578 de 2000, por medio de la cual se confirió facultades extraordinarias al presidente para, entre otras, expedir las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. De conformidad con esas facultades extraordinarias, se expidió el Decreto 1790 de 2000 que, en su artículo 2, reglamentó el régimen especial de la carrera profesional de los miembros del Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. 40.
El anterior decreto reguló, en su Título II, asuntos relacionados a la jerarquía, clasificación y escalafón, para lo cual dispuso: «Artículo 6°. Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: OFICIALES 1.
Ejército a) Oficiales Generales 1. General 2. Teniente General 3. Mayor General 4. Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1. Capitán Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.
Teniente 3. Subteniente […]». 41. Por su parte, en el Capítulo I, del Título III del decreto en mención, se regularon las normas relativas al ingreso, ascenso y formación de los oficiales y suboficiales, señalándose que los ascensos solo se confieren al personal que esté en actividad y que satisfaga los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la calificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las fuerzas militares. 42.
Igualmente, tratándose del cuerpo de oficiales del Ejército Nacional, se dispuso que el ascenso en la jerarquía al grado inmediatamente superior se daría cuando el personal cumpla los siguientes requisitos: i) tenga el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado; ii) tenga la capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias; iii) haya adelantado y aprobado los cursos de ascenso reglamentarios; iv) haya acreditado la aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; v) cuente con concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; y vi) tenga la calificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. 43.
Como se observa, el Decreto 1790 de 2000 alude, constantemente, a que el ascenso del cuerpo de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional debe estar precedido del resultado dado por la calificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación, materia regulada en el Decreto 1799 de 2000 «por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones». 44.
De ese modo, el Decreto 1799 preceptuó, en el artículo 11, que el período de evaluación para los oficiales sería del 1° de octubre al 30 de septiembre del año siguiente, el cual es obligatorio, entre otros, en los siguientes casos: al producirse el traslado del evaluado; para adelantar los cursos de capacitación o especialización establecidos como requisitos para ascenso por la norma legal o para cumplir comisiones permanentes del servicio y al término de las mismas; o cuando falten 60 días antes de la fecha en que los oficiales y suboficiales cumplan antigüedad para ascenso. 45.
La Junta Clasificadora es el organismo encargado de evaluar a los oficiales y suboficiales y es la que elabora las listas de clasificación, que son el mecanismo que permite ordenar en grupos de calidad al personal, de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones. Dichas listas se clasifican en anuales y para ascenso que, a su vez, pueden ser de cinco clases, a saber: lista número uno, que equivale a una calificación excelente; lista número dos, a una calificación de muy bueno; lista número tres, que equivale a una calificación de bueno; lista número cuatro, a una calificación de regular; y lista número cinco, que equivale a una calificación deficiente.
Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 46. En cuanto al ascenso, el decreto también contempla que la Junta Clasificadora debe seguir una serie de normas al momento de determinar la clasificación para ascenso, tales como: si el personal evaluado durante los años en el grado obtuvo tres listas tres y el resto superiores, su evaluación corresponderá a lista tres; si en el grado existe una lista cuatro y el resto superiores, la clasificación para ascenso será lista tres; si durante los años en el grado obtuvo dos listas cuatro no sucesivas y el resto superiores, le corresponderá la lista cuatro; si durante el grado obtuvo tres listas cuatro no consecutivas, se clasificará en lista cinco. 47.
Finalmente, la Junta Clasificadora presentará la clasificación para ascenso de oficiales junto con las actas respectivas a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual podrá aprobarla o modificarla. Aprobada la clasificación por la Junta Asesora, el oficial que reúna los requisitos, podrá ser propuesto de acuerdo con lo establecido por la ley ante el comando de la fuerza respectiva, el cual la puede aprobar o modificar dejando constancia escrita de las razones que motivaron la decisión, dado que el ascenso se dará siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan. 48.
Por su parte, el mismo Decreto 1790 de 2000 en su Título IV, regula, entre otras situaciones, la de retiro, al siguiente tenor: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 requisitos para tener derecho a la asignación de retiro» (subrayas fuera de texto). 49.
Dichas normas no imponen a la Administración el deber de motivar o justificar, expresamente, las razones por las cuales determina el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado. 50. Sobre el punto, la jurisprudencia ha reiterado que realizar cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o, incluso, controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales, sin lugar a dudas, deben valorarse según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos7. 51.
Además, se ha señalado que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 52.
En lo que respecta a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, se ha considerado que el «[…] retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»8. 53.
En consecuencia, según el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Del mismo modo, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho que es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro, dado que el buen 7 En similar sentido: sentencias del 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132- 05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871- 11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005- 01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15- 000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000- 2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Rad. 11001-03- 15-000-2013-01936-01(AC). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y, por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo9. 54.
Se ha precisado, además, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro10. Así, la Corte Constitucional trazó las siguientes subreglas en la Sentencia SU-237 de 2019: «[…] (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles»11. 55. Así las cosas, si bien no debe motivarse el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, ello no impide que el juez analice sus fundamentos, porque debe verificarse si la Administración atendió los límites legales y constitucionales.
Resolución del caso concreto 56. Se encuentra acreditado, según el extracto de hoja de vida, que el actor fue ascendido al grado de teniente coronel el 2 de diciembre de 2010, siendo este el último cargo desempeñado. Igualmente, se concluye que prestó sus servicios a la institución por un lapso de 25 años, 4 meses y 19 días12. 57.
Por Directiva Transitoria 0310 del 22 de junio de 2015, el comandante del Ejército Nacional dio a conocer las normas y criterios para la realización del estudio y selección de los oficiales que se considerarían para ascender al grado inmediatamente superior en diciembre de 201513. Allí se estableció que la Junta Clasificadora tendría a su cargo la siguiente responsabilidad: «[…] b. Realiza el proceso de evaluación con los folios de vida existentes en el archivo de la Sección de Historias Laborales y posteriormente complementa la clasificación definitiva con la evaluación de los folios de vida del último lapso, que las unidades deben entregar de manera definitiva y con plazo improrrogable el 15 de Julio de 2015» (negrillas y subrayas originales). 9 En este sentido, puede consultarse la providencia del 19 de enero de 2017.
Exp. 4117-2014. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Exp. 1065-10. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019. Op. cit. 12 Véase a folios 158-167. 13 Véase a folios 544-554. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 58.
De acuerdo con certificación emitida por el jefe de la sección de historias laborales del Ejército Nacional, el demandante fue evaluado de la siguiente forma por la Junta Clasificadora14: PERIODO LISTA 2010-2011 2 2011-2012 2 2012-2013 2 2013-2014 2 2014-2015 3 59. En el período calificable 2014-2015, se probó que el 1° de octubre de 2014 se dio apertura a un nuevo folio de vida por el inicio de otro lapso evaluable.
Dentro de dicho periodo, se observa que se le registraron 4 felicitaciones por condiciones personales, 8 felicitaciones o conceptos positivos por desempeño en el cargo, 5 felicitaciones o conceptos positivos por condiciones profesionales, 2 conceptos positivos por competencia administrativa, 2 anotaciones de demerito y un concepto negativo de desempeño en el cargo15. 60.
Con base en lo anterior, las autoridades evaluadora y revisora lo calificaron en lista 3 y, posteriormente, mediante Acta Nro. 7885 del 24 de septiembre de 2015, el Comité de Evaluación de los oficiales de grado teniente coronel manifestó lo siguiente: «EL COMITÉ RECOMIENDA QUE EL OFICIAL NO DEBE SER CONSIDERADO PARA ASCENSO AL GRADO INMEDIATAMENTE SUPERIOR, BASADO EN EL CONCEPTO NEGATIVO PRESENTADO POR EL COMANDANTE INMEDIATAMENTE SUPERIOR, DONDE MANIFIESTA NO REUNIR LAS CONDICIONES PERSONALES Y PROFESIONALES PARA SER CONSIDERADO PARA ASCENSO.
DE IGUAL FORMA, SE TOMA COMO ARGUMENTO LAS DISTINTAS ANOTACIONES DE DEMERITO Y CONCEPTOS NEGATIVOS CONSIGNADOS EN SU FOLIO DE VIDA ALREDEDOR DE SU CARRERA MILITAR Y EN DIFERENTES GRADOS, PARA EMITIR EL CONCEPTO»16. 61. En el Acta Nro. 09 del 7 de octubre de 2015, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior, entre otros oficiales, del teniente coronel Carlos César Zambrano Galeano17.
Y, en Acta Nro. 9148 del 24 de octubre de 2015, luego de estudiar la solicitud de reconsideración de lo decidido, la Junta concluyó que ratificaba lo decidido por el Comité de Evaluación en Acta Nro. 7885 del 24 de septiembre de 201518. 62. Por Decreto 2317 del 27 de noviembre de 2015, el presidente de la República ascendió a unos oficiales de las fuerzas militares y no se incluyó el nombre del demandante19.
Finalmente, mediante Resolución Nro. 0371 del 20 de enero de 2016, el ministro de defensa nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios20. 14 Véase a folio 82. 15 Véase a folios 125-134. 16 Véase a folios 141-144. 17 Véase a folios 147-151. 18 Véase a folios 154-156. 19 Véase a folios 73-77. 20 Véase a folios 78-80.
Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 63. De la anterior relación probatoria, la Sala encuentra que la decisión de las autoridades encargadas del proceso de evaluación y clasificación para el ascenso del cuerpo de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional no persiguió fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico, ni se avizora que los hechos tenidos en cuenta no estuvieran debidamente probados dentro de la actuación administrativa o que se omitiera tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados. 64.
Por el contrario, es claro que en el proceso de evaluación y clasificación del accionante sí se tuvieron en cuenta, integralmente, los documentos del proceso, esto es, los formularios de información básica, de programa personal, de folio de vida y de evaluación de oficiales y suboficiales. Y si bien los mismos daban cuenta de una trayectoria militar con condecoraciones de orden público y varias distinciones militares, lo cierto es que los resultados del período calificable 2014-2015 sí se ajustaron a lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 1799 de 2000, que preceptúa: «ARTICULO 56.
LISTA TRES. Son clasificados en lista TRES, quienes en su evaluación anual obtengan los indicadores entre "Bueno y Excelente", máximo un (1) indicador en Regular. Si el indicador en "Regular" corresponde a desempeño en el cargo se clasificará en lista CUATRO». 65. Por consiguiente, no le asiste razón al apelante porque, aun cuando su trayectoria de 25 años fuera intachable, no puede desconocerse que el periodo de evaluación es anual ─artículo 11 del Decreto 1799 de 2000─, razón suficiente para concluir que como los ascensos al grado inmediatamente superior se darían en diciembre de 2015, tal y como lo dispuso la Directiva Transitoria 0310 del 22 de junio de 2015, los resultados a valorar eran los que se correspondían al período calificable 2014-2015. 66.
Además, no es que a partir de agosto de 2015 se echase a perder toda una carrera militar, porque no se probó que las anotaciones que registró su superior jerárquico hayan tenido como fin el impedir su ascenso, sino que las autoridades encargadas del proceso de evaluación y clasificación estaban en la obligación de analizar todas las anotaciones del período calificable 2014-2015, con base en las cuales se definió a cuál lista pertenecería. 67.
En otras palabras: el solo hecho de que se tuviera, cuantitativamente, más felicitaciones que anotaciones de demerito, no implicaba, cualitativamente, que estas últimas no se consideraran o que no pudieran valorarse, porque el óptimo desempeño de sus funciones no le brindaba un «fuero de ascenso», ya que el cabal cumplimiento de los objetivos a él asignados es connatural al ejercicio de la labor militar. 68.
Además, se concluye que aun cuando el superior jerárquico le brindó un concepto favorable, posterior a las anotaciones de demerito, ello no implicaba que las demás autoridades ─concretamente, el Comité de Evaluación y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional─ tuvieran que omitir los resultados que precedían, sobre todo cuando el accionante no manifestó inconformidad respecto a ellos.
Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 69. Si bien se expuso que no exteriorizó su inconformidad porque se encontraba en una situación de temor reverencial ante su superior jerárquico, como consecuencia de un estado de indefensión, en el proceso no se probó que haya sido obligado a consentir en la decisión final de las autoridades evaluadora y revisora, especialmente, si se tiene en cuenta que la norma contempla un procedimiento de reclamos por anotaciones en el folio de vida y por evaluaciones y clasificaciones que, en todo caso, el actor no agotó. 70.
Respecto al argumento de que su superior jerárquico no cumplió con la orden impartida en la Directiva Transitoria Nro. 0310 del 22 de junio de 2015, que ordenaba enviar la hoja de vida al 15 de julio de 2015, se pone de presente que aun cuando la estipulación de dicho plazo es correcta, el documento también señaló que el proceso de evaluación debía complementarse con los folios de vida del último lapso.
Es decir: la evaluación para ascenso debía adelantarse con los folios de vida existentes al 15 de julio de 2015, pero debía complementarse con los demás folios que se registraran desde ese día y hasta el 30 de septiembre de 2015, por ser esa la fecha en la que concluía el periodo calificable 2014-2015. 71. Por ende, no es que la demandada haya manipulado su hoja de vida con el fin de consignar anotaciones negativas que hiciera nugatoria su posibilidad de ascenso porque, como se observa, se respetaron las normas que rigen los criterios, técnicas y procedimientos generales para la evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales al servicio de las fuerzas militares. 72.
Con base en lo que antecede, se concluye que el fallador de primera instancia no incurrió en deficiencias al momento de asignar el mérito individual a cada prueba. Aun cuando no se realizó el análisis probatorio conforme al interés del demandante, lo anterior no significa ausencia de este, pues simplemente se trató del ejercicio de valoración de la prueba que le corresponde al juez. 73.
En cuanto a la Resolución Nro. 0371 del 20 de enero de 2016, mediante la cual el ministro de defensa nacional lo retiró del servicio activo, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, se encuentra que la motivación exigible estuvo dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicio a fin de ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual se encuentra plenamente satisfecho en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 25 años y, conforme con el artículo 1 del Decreto 991 de 2015, se exigen 15 años para acceder a tal prestación o, en su defecto, 18 años según el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004. 74.
Al revisar las consideraciones de la Resolución Nro. 0371 del 20 de enero de 2016, es claro que el nominador dispuso el retiro del servicio del señor Carlos César Zambrano Galeano por llamamiento a calificar servicios con fundamento en que cumplió el tiempo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro, tal y como se advirtió en el Acta Nro. 12 del 26 de noviembre de 2015, que fue el sustento de su motivación. 75.
Por lo anterior, la decisión se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 a calificar servicios.
En ese orden, era necesario probar que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, esto es, demostrar la desviación de poder, porque en el asunto no se analiza la facultad discrecional del Gobierno nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca, precisamente, el relevo generacional. 76.
Es decir, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplía con el tiempo de servicio requerido, sino que se debió a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. 77.
Así las cosas, se observa que no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fuera diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fuera ajena al relevo jerárquico del mando porque, una vez analizadas las pruebas de manera conjunta, se considera que no se encuentra acreditado ningún vicio. 78.
Finalmente, en lo que tiene que ver con que el Tribunal no llamó a los testigos que se nombraron en los hechos 33, 34, 37 y 40 de la demanda, se considera que el mismo no está llamado a prosperar por no ser esta la etapa para subsanar las deficiencias técnicas en las que se incurre. Ello, porque la audiencia inicial es el momento procesal en el que se decretan las pruebas y fue en esa etapa en la que el demandante debió advertir, conforme con sus intereses, la necesidad, pertinencia y utilidad de integrar dichos testimonios para la resolución de su caso. 79.
En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados, se confirmará la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia 80. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta Corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 81. La pretensión del legislador con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021 fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público, creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; y, en ese sentido, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 82. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación Radicado: 41001-23-33-000-2016-00261-01 (3300-2023) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 83.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto se negaron totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Huila.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Condenar en costas a la parte demandante en segunda instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente