Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Accionado: SUBSECCIÓN B, SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE TUTELA – ADMITE Mediante escrito enviado vía correo electrónico el 8 de septiembre de 20231, la Procuraduría General de la Nación, actuando por conducto del Jefe de la Oficina Jurídica de dicha entidad, interpuso acción de tutela contra la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

Estima que el aludido derecho fue conculcado por la citada autoridad judicial con ocasión de la providencia que profirió el 27 de julio de 2023, que revocó la dictada el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Carlos Abadía Campo en contra de la entidad accionante, dirigidas a anular las decisiones disciplinarias que lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por diez años en su calidad de gobernador del Valle del Cauca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado nro. 76001-23-33-000-2017-00351-00/01. 1 Ingresado al despacho el 11 de septiembre de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Solicitud de medida cautelar La parte accionante solicitó la siguiente medida provisional: “[…] se considera de la mayor importancia que se ordene la suspensión de la ejecución del fallo de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, del 27 de julio de 2023, proferido dentro del radicado 76001-23-33- 000-2017-00351-01 (5471- 2019), por cuanto el mismo es abiertamente contrario a la Constitución y a los precedentes de la Corte Constitucional, por lo que mantener los efectos de este en el ordenamiento jurídico genera graves lesiones al orden constitucional, en tanto los tribunales contenciosos en diferentes jurisdicciones2, amparados en la interpretación que hizo la Subsección B de la Sección Segunda, han empezado a aplicar un control de convencionalidad que, como ya se expuso, aboga por la supraconstitucionalidad de las normas de derecho internacional y, por esa vía, están inaplicando normas de la Constitución Política, específicamente, la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular.

(…) La Subsección B de la Sección Segunda, al emitir el fallo del 27 de julio cuyos efectos se solicitan suspender, desconoció que la Sección Segunda en pleno, había asumido el tema para unificación y, por tanto, mientras la decisión de unificación no se produjera, las sub secciones no podían variar la regla de derecho aplicable, en este caso, el reconocimiento de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción de destitución e inhabilidad.

En ese orden de ideas, si bien la Subsección B de la Sección Segunda, podía dictar fallo en el caso del ex Gobernador, no le era dable cambiar la regla de derecho aplicable para ese momento, es decir, no podía negar la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción de destitución, pues ello no solo implicó desconocer que era la Sección Segunda en pleno la llamada a modificar dicha regla, en razón a que el asunto estaba en estudio para unificación, sino un claro desconocimiento de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso […]”.

(i) Atendiendo lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 2591 de 19913, cuando el juez de tutela lo considere necesario y urgente para proteger el derecho fundamental invocado suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere; no obstante, a petición de parte o de oficio, podrá 2 Entre otras, sentencia de 15 de junio de 2023.

Radicación: No. 73001-23-33-000-2019- 00480-00 del Tribunal Administrativo del Tolima. Magistrado Ponente, Carlos Arturo Mendieta Rodriguez (referencia propia de la cita). 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 disponer la ejecución para evitar perjuicios ciertos e inminentes de interés público4.

(ii) Acerca de los requisitos que deben cumplirse para que sean procedentes las medidas cautelares en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado5: “[…] Las medidas provisionales han sido establecidas como un medio excepcional para que el derecho fundamental pueda ser hecho efectivo en el caso de que en la decisión de tutela se advierta la necesidad del amparo ante la afectación o puesta en peligro del derecho fundamental invocado.

En este sentido, las medidas provisionales constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues justamente aseguran provisionalmente el amparo solicitado y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso. Por lo anterior, las medidas provisionales deben encaminarse a evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o a que, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa, mediante la irrogación de perjuicios.

En este sentido, para que proceda el decreto medidas provisionales se requiere: a) Que, con base en los elementos de juicio existentes en el proceso, se advierta la probabilidad de que el amparo prospere porque surja una duda razonable sobre la legalidad de la actuación de la cual se deriva la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. b) Que concurra alguna de las siguientes hipótesis: (i) que sea necesario evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o;

(ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación, sea imperioso precaver su agravación […]”. 4 ARTICULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. 5 Corte Constitucional. Auto 259 del 12 de noviembre de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Asimismo, ha indicado6: “[…] 21.

Recientemente, la Sala Plena reinterpretó estos requisitos y los sintetizó en tres exigencias básicas. De acuerdo con esta reformulación, la procedencia de la adopción de medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: (i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).

(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora). (iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente. 22.

El primer requisito (fumus boni iuris), remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal de la demanda de amparo. Aunque, como es apenas obvio en la fase inicial del proceso, no se espera un nivel total de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un estándar de veracidad apenas mínimo.

Esta conclusión debe estar soportada en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y en apreciaciones jurídicas razonables, sustentadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 23. El segundo requisito (periculum in mora) tiene que ver con el riesgo de que, al no adoptarse la medida cautelar, sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. Este análisis recoge así los criterios (ii) y (iii) del juicio inicialmente formulado por la jurisprudencia constitucional. Implica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio es cierta, y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo. 24.

Los dos pasos descritos deben operar conjuntamente. Precisamente, el segundo requisito (periculum in mora) impide que el juez de tutela profiera una orden ante la simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo. La medida provisional no es el escenario procesal para resolver el asunto de fondo, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión. El Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solo se activa cuando, además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez.

A su vez, esto supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final. 6 Corte Constitucional. Auto 259 del 26 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 25.

El tercer requisito incorpora el concepto de la proporcionalidad al análisis. Si bien en esta fase inicial no es dable desarrollar plenamente el juicio de proporcionalidad, sí es necesario ponderar entre los derechos que podrían verse afectados con la medida. La ponderación que esta etapa demanda funge como una última salvaguarda en favor del ciudadano. Evita que se tomen medidas que, aunque podrían estar justificadas legalmente, ocasionarían un perjuicio grave e irreparable.

La proporcionalidad no supone un estándar universal y a priori de corrección, sino que exige una valoración que atienda las particularidades de cada caso concreto. 26. En síntesis, una determinación provisional tiene que ser una decisión ‘razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada.’ Para ello, el juez de tutela debe constatar que el derecho o interés público que se busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris), pero además, que su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se cierne (periculum in mora).

Luego de esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no comporte resultados o efectos desproporcionadas para quien resulte afectado por la decisión […]” (Se destaca). (iii) En el caso bajo examen, el despacho considera que no hay lugar acceder a lo pedido por la parte actora, dado que lo perseguido es la suspensión provisional de una sentencia judicial de segunda instancia adoptada en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En esa medida, como la tutela contra una providencia judicial procede de manera excepcional, es necesario examinar en el fallo si están cumplidos los requisitos generales de procedencia y de estar reunidos el juez constitucional estaría habilitado para examinar de fondo los defectos que se le endilgan al fallo controvertido, previo pronunciamiento de la parte accionada y los terceros interesados.

A lo que se agrega que, como quedó visto, la medida provisional no es el escenario procesal para resolver de fondo el asunto y, por ello, pronunciarse sobre “(…) la suspensión de la ejecución del fallo de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, del 27 de julio de 2023, proferido dentro del radicado 76001-23-33-000-2017-00351-01 (5471- 2019), por cuanto el mismo es abiertamente contrario a la Constitución y a los precedentes de la Corte Constitucional (…)”, significaría determinar, en esta etapa, si en la providencia controvertida se incurrió en los yerros invocados en el escrito de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Precisado lo anterior, el despacho vinculará al presente trámite tutelar, por tener interés directo en las resultas de la acción, al señor Juan Carlos Abadía Campo, parte demandante en el proceso ordinario, así como al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá comunicárseles sobre la presente tutela.

Adicionalmente, se requerirá al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y/o a la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, para que alleguen copia digital o el hipervínculo de consulta del proceso con radicado número 76001-23-33-000-2017-00351-00/01. Dado que la solicitud cumple con los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991 será admitida.

Por lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria, RESUELVE Primero. Admitir la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación en contra de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado. Segundo. Negar la medida provisional solicitada por la parte actora. Tercero. Notificar por el medio más expedito y eficaz a los consejeros de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que rindan un informe de la presente tutela y alleguen los documentos que pretendan hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Cuarto. Vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al señor Juan Carlos Abadía Campo, parte demandante en el proceso ordinario, así como al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que Radicado: 11001-03-15-000-2023-04892-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 profirió la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá comunicárseles sobre la presente acción de tutela con el fin de que, si a bien lo consideran, rindan un informe y alleguen los documentos que pretendan hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Quinto. Con el valor que le asigne la ley ténganse como pruebas las documentales aportadas por el accionante. Sexto. Requerir al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y/o a la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, para que alleguen copia digital o el hipervínculo de consulta del proceso con radicado número 76001-23-33-000-2017-00351-00/01.

Séptimo. Notificar por el medio más expedito y eficaz esta decisión a la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.