CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual declaró probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de demanda y se inhibió para pronunciarse de fondo dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Max López Díaz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Declarar la nulidad: (i) del «[…] oficio No. 17 de junio 30 de 2017, expedido por el Subdirector de Talento Humano, Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por [el] cual se [le] desvinculó del cargo de Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión - Quindío […]» (sic); y (ii) del «[…] acto presunto de silencio administrativo negativo, que surgió ante la ausencia de respuesta a la petición de la protección especial […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada al reintegro del actor en el «[…] cargo que desempeñaba como Subdirector Seccional de apoyo a la Gestión – Quindío o en otro equivalente o similar como el de Asesor Grado III […]» (sic); y al pago de «[…] los emolumentos, salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, pagos a la seguridad social y demás prestaciones correspondientes dejados de percibir en su actividad laboral desde la fecha de su desvinculación hasta la del reintegro efectivo […]» (sic), en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que «[…] el 1º de febrero del año 2000 […] se posesionó en Santa Marta como Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía […] el 2 de agosto de 2006 […] fue trasladado en el mismo cargo a Armenia […]» (sic). Que «[…] el 1º de enero de 2014, como consecuencia de la reestructuración de la Fiscalía – Decreto Ley 016 de ese año-, se modificó la denominación del cargo, a Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, el cual ostentó hasta el 4 de julio de 2017, cuando le fue notificado el oficio 19 del 30 de junio sobre la supresión del cargo […]» (sic).
Dice que «[…] para los cargos del nivel que estaba ocupando […] no se han abierto convocatorias o concursos de méritos en la Fiscalía General de la Nación [y] el día 4 de julio de 2017, le fue notificado el oficio No. 19 de fecha 30 de junio de 2017, expedido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía [en el que] se señala ASUNTO: SUPRESIÓN DE CARGO, indicando que toda vez que el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 suprimió entre otros cargos, el de SUBDIRECTOR NACIONAL» (sic).
Que «[…] el oficio 19 del 30 de junio de 2017, que es un acto administrativo, no señala los recursos que proceden contra el mismo, [por lo que] presentó ante el mismo notificador, un derecho de petición, para que se le diera el trámite correspondiente […] hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna por parte de la Fiscalía, a pesar de que allí se encuentran los documentos que prueban […] la solicitud de protección especial [y que] han pasado más de tres meses, desde la fecha [cuando] solicitó la aplicación del llamado retén social, consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, sin haber obtenido respuesta a la solicitud de protección especial para su familia.
Por lo tanto, de conformidad con el artículo 83 del CPACA, se ha producido el silencio administrativo negativo, acto ficto que también es objeto de la presente demanda […]» (sic). Agrega que «[…] tiene 55 años de edad, ha dedicado su vida al servicio público y no tiene ingresos diferentes al salario que ganaba en la Fiscalía. Es decir, después de 22 años de servicio continuo para la entidad, de ascensos y capacitación constante, no tiene alternativa económica y como le consta a la Fiscalía, toda vez que cada mes deduce la pensión alimentaria, sí tiene obligaciones como padre cabeza de familia; [asimismo,] a pesar de tener una hoja de vida impoluta, no fue reubicado en uno de los nuevos cargos creados y para los cuales cumplía largamente las condiciones y exigencias […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 5, 13, 23, 42, 43 y 44 de la Constitución Política; 12 de la Ley 790 de 2002; 66, 67 y 74 del CPACA; y 2 de la Ley 82 de 1993; y los Decretos ley 16 de 2014 y 898 de 2017. Alega que «[ ] NO PODÍA SER RETIRADO DEL SERVICIO por parte de la Fiscalía General de la Nación, porque tratándose de un programa de renovación de la Administración está cobijado por el artículo 12 de la Ley 790, la cual es de aplicación taxativa, obligatoria y perentoria, [por ende,] el Oficio 19 de 2017 expedido por la Fiscalía General de la Nación debe ser anulado y […] reintegrado a la entidad en un cargo que cumpla las mismas condiciones del anterior […]» (sic).
Que «[…] La Fiscalía, a pesar de haber recibido esta petición como se ha probado con los correos que fueron remitidos a los funcionarios competentes para el efecto, no dio respuesta y así, se vulneró el artículo 23 de la Carta Política que ordena a las autoridades “dar pronta resolución” a las peticiones respetuosas que se les realicen por lo que conforme al artículo 6 de la Carta Política, son responsables por la omisión en el ejercicio de las funciones […]».
Afirma que «[…] Al no conceder los recursos que legalmente proceden, se impidió […] ejercer su derecho de defensa, derecho de contradicción, derecho de audiencias, y debido proceso para que se revocara la decisión y se diera lugar a la aplicación del retén social o para adicionarla, nombrándolo en un cargo de similar condición al que desempeñaba, tal y como sí ocurrió con otros funcionarios de la Fiscalía; por demás trato inequitativo frente a [él] quien no sólo había probado que le aplicaba el denominado retén social, sino que además llevaba 22 años con la Entidad con una carrera impecable […]».
Sostiene que «[…] tenía derecho a la aplicación del retén social o a la reubicación en un cargo de similar categoría, como sí ocurrió con varios Subdirectores regionales y es por ello, que se solicita el informe de la Fiscalía sobre los nombres y nuevos cargos de quienes a nivel nacional ostentaban tal cargo y siguen vinculados a la Entidad […]» (sic).
Que «[…] siendo un funcionario del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción, sólo podía ser desvinculado definitivamente por el Fiscal General de la Nación y no por el Subdirector de Talento Humano de la entidad. Además, El art. 67 D.L. 898 señaló que los actos administrativos deben ser firmados por Fiscal General de la Nación […]» (sic).
Concluye que «[…] La Fiscalía interpretó erróneamente los artículos 51 y siguientes del Decreto Ley 898 de 2017, toda vez que los cargos y las funciones permanecen. Solamente se cambió el nombre y por lo tanto, no correspondía desvincular[lo], sino transferirlo al nuevo cargo de Asesor grado III, lo cual, además está previsto en el Parágrafo del artículo 58 del mismo D.L. 898, “El empleo de Asesor III tendrá los mismos requisitos del Asesor II más un (1) año adicional de experiencia y la misma remuneración que por todo concepto percibía el Subdirector Seccional.
El empleo de Subdirector Regional tendrá los mismos requisitos y la misma remuneración que por todo concepto percibía el Subdirector Seccional […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 130 a 165). La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante.
Aduce que «[…] al momento de expedirse la Resolución No. 2358 del 30 de junio de 2017, mediante la cual se distribuyeron los cargos de personal de la Entidad, la estabilidad reforzada de algunos funcionarios se tuvo en cuenta para garantizárseles sus derechos. En el caso que nos ocupa una vez revisada la hoja de viuda del demandante este no acreditó que se encontraba en ninguna de las condiciones establecidas que implicara un tratamiento especial, por tal motivo no se configura el concepto de violación indicado por el demandante […]» (sic).
Que «[…] es absolutamente claro que el oficio mediante el cual se le informa al accionante que su cargo ha sido suprimido, no constituye un acto administrativo, por cuanto la Administración mediante el mismo, no está tomando la decisión de suprimir el cargo del accionante, ya que dicha decisión normalmente ha sido tomada a través del acto general de supresión del cargo, o con posterioridad mediante el acto que decide incorporar otros servidores, [por lo que] el oficio No. 19 del 30 de junio de 2017, es un acto de simple comunicación que tal como sucedió no debía indicar que recursos se podían interponer […]» (sic).
Alega que «[…] No es cierto que [el demandante] fuera desvinculado por el Subdirector de Talento Humano [pues] es un acto de simple comunicación. La Fiscalía General de la Nación encargado, profirió el respectivo acto administrativo para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura de la entidad de conformidad con el Artículo 67 del Decreto-Ley 898 de 2017 […]» (sic).
Que «[…] el cargo que ocupaba el demandante al momento en que se presentó la supresión del mismo era de Subdirector Seccional, cargo que como se indicó, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción [y] el régimen de los funcionarios de libre nombramiento y remoción se caracteriza porque su vinculación, permanencia y retiro del cargo están sujetos a la discrecionalidad del empleador […]» (sic).
Plantea, como excepciones de mérito, las de ineptitud de la demanda y la genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 21 de mayo de 2021, declaró probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para resolver el fondo del asunto (sin condena en costas).
En primer lugar, menciona que «[…] contra el Oficio No. 19 de junio 30 de 2017 expedido por el Subdirector de Talento Humano Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación fue declarada inepta por el Magistrado Ponente inicial al declarar probada esta excepción frente a ella en auto dictado en la audiencia inicial el 31 de mayo de 2018 decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en auto del 11 de mayo de 2020 por lo que frente a esta no se hace ningún pronunciamiento en la presente sentencia […]» (sic).
Que «[…] se expidió la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 a través de la cual se distribuyeron los cargos existentes entre los empleados de la Fiscalía. En otras palabras, este es claramente el acto administrativo definitivo y de contenido particular que materializa la decisión de la administración de incorporar o no al empleado en la nueva planta, aspecto este que se comunicaría (a través de un acto de simple comunicación) a los no incorporados o nombrados.
Por lo tanto, para la Sala este es el acto administrativo particular y definitivo que debió ser atacado, pues adoptó una decisión de fondo en torno a la permanencia o no en el cargo del empleado de la Fiscalía General de la Nación […]». Precisa que «[…] Teniendo en cuenta lo anterior, encontramos que existiendo un acto definitivo (para el caso concreto ya mencionados, Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 a través de la cual se distribuyeron los cargos existentes entre los empleados de la Fiscalía) todas las peticiones que posteriormente se eleven frente a los derechos que a criterio del demandante se le vulneran, son claramente solicitudes de revocatoria directa del acto administrativo definitivo, [por lo que] existiendo un acto definitivo, las peticiones que con posterioridad se presenten en torno al derecho que la administración no reconoce o vulnera, según el demandante, claramente han de entenderse como solicitudes de revocatoria directa, las que conforme lo regula el artículo 96 del C.P.A.C.A. no reviven los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción, ni dan lugar a la aplicación del silencio administrativo.
En otras palabras, cuando se eleva una solicitud de revocatoria directa y la administración no contesta dicha petición dentro de los 3 meses siguientes, no se materializa un acto administrativo ficto negativo de que trata el artículo 83 del C.P.A.C.A. e igualmente si contesta negando la protección del administrado su decisión no es un acto definitivo controlable por la jurisdicción […]».
Concluye que «[…] se demandó un acto administrativo ficto negativo inexistente, por lo que ante la ausencia de pretensiones de fondo que decidir, no queda otro camino que el de la inhibición, el que por demás es excepcional, pero en este caso y en este estado actual del proceso, no queda otro camino ante la inexistencia de pretensiones que ataquen actos administrativos definitivos, aspecto claramente atribuible a la parte demandante quien es quien eleva las pretensiones como acto de parte al momento de introducir su demanda […]». 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «[…] el Tribunal no debió inhibirse, sino que debió adoptar una decisión de fondo, lo cual no ocurrió. En tal sentido, se equivocó el Tribunal al asumir que la petición presentada por el demandante, de la cual se derivó el silencio administrativo negativo, fue una supuesta solicitud de revocatoria directa, lo cual evidentemente no fue así […]».
Que «[…] Para asumir que un escrito es una solicitud de revocatoria directa debe cumplirse con la formalidad de indicarse tal petición de manera expresa. Deben invocarse los artículos 93 y 95 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no se hizo en la petición. Por el contrario, el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 de 2015, si dice que en el caso del derecho de petición se entiende que el mismo es una petición sin necesidad de invocar la referencia a la petición, lo cual no ocurre con las solicitudes de revocatoria directa las cuales se deben señalar de forma expresa y detallada la causal bajo la cual se solicita la revocatoria directa y los fundamentos de la misma […] no se puede asumir que la petición presentada en el acto de notificación y respaldada en el correo electrónico que remitió el demandante ante la entidad, pueda considerarse como una solicitud de revocatoria directa.
(No me Convence mucho este argumento pues la notificación la hizo el Director de talento humano por mandato de la Res. 2353 firmada por el Fiscal General) Es más, es rescatable que los magistrados al proponer que la petición se entienda como revocatoria directa, aceptan tácitamente, que se trata de un acto administrativo, puesto que el artículo 93 de la ley 1437 al regular la revocatoria directa se refiere expresamente los “actos administrativos”. […]» (sic).
Arguye que «[…] El Tribunal no realizó mayor análisis jurídico para inferir y llegar a la conclusión de que no se presentó un derecho de petición sino una solicitud de revocatoria directa, lo cual no corresponde con la realidad fáctica y jurídica del caso en concreto. El demandante siempre ha sido consistente en que presentó una petición, y no una revocatoria directa.
El demandante buscaba que se amparara su derecho como cabeza de familia, y por lo tanto, que se garantizara el derecho al debido proceso, y el retén social que le era aplicable. De forma que con el respeto del Tribunal, el mismo se equivocó, y en vez de inhibirse para buscar así aplicar el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011, debió tomar una decisión de fondo, y no la adoptada, lo cual sin duda victimiza al demandante ya que el mismo no esperó cerca de cuatro años para tener un pronunciamiento de la Rama Judicial que terminará con una decisión inhibitoria, contrariando así el numeral 11 del artículo 3 de la Ley 1437 que contiene los Principios que deben regir la interpretación y aplicación del procedimiento administrativo, generando eficacia y así decisiones justas, evitando dilaciones y decisiones inhibitorias […]» (sic).
Que «[…] quedó entonces probado en el expediente la suficiencia de la petición, el conocimiento de la Fiscalía de la situación personal y familiar del demandante, y por lo mismo, la aplicabilidad de la protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a favor del demandante, y por ende de su familia, la cual quedó desprotegida con la decisión adoptada por la Fiscalía no sólo la materializada en el Oficio No 019 del 30 de junio de 2017, sino en el silencio administrativo negativo el cual se configuró a pesar de que el demandante suplicó su amparo y protección expreso ante la Fiscalía, entidad que ignoró tal situación, [por lo que] el juez competente debe proceder a dejar sin efectos y revocar la sentencia de primera instancia, dejando claro que sí había lugar a la decisión de fondo, y que sí había lugar al reconocimiento y aplicación del retén social del demandante, y por lo mismo, se debe proceder a declarar como prósperas las pretensiones de la demanda, ergo, se debe declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, y ordenar el correspondiente restablecimiento del derecho» (sic).
Pide del «[…] Consejo de Estado que proced[a] a dejar sin efectos y revocar la sentencia de primera instancia, dejando claro que sí había lugar a la decisión de fondo, y que sí había lugar al reconocimiento y aplicación del retén social del demandante, y por lo mismo, se declarare la prosperidad de las pretensiones de la demanda, ergo, se debe declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, y el correspondiente restablecimiento del derecho» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de mayo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 8 de noviembre siguiente (f. 189), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes guardaron silencio y el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1 Concepto del Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación conceptuó que «Para el presente caso, no resulta del todo relevante distinguir una de las tres hipótesis planteadas por la jurisprudencia, como quiera que el acto general de supresión de cargos no fue demandado ni solicitado para inaplicación por el señor López Díaz, lo cual demuestra el razonamiento empleado por el Tribunal Administrativo del Quindío, al aplicar la figura de la inepta demanda, aclarando que, incluso si a la luz de la jurisprudencia es posible debatir sobre la naturaleza jurídica del acto de comunicación de retiro por supresión del cargo, y que este no siempre se constituye como un acto de ejecución de mera comunicación, el cual por ende podría ser demandable, es menester y requisito sine qua non solicitar el enjuiciamiento del acto administrativo general que suprimió los cargos como el del actor, acto del que debían estar enterados y comunicados todos los funcionarios afectados por dicha medida, y que, más aún que a diferencia de la providencia citada, para el caso de los subdirectores seccionales, la totalidad de estos cargos fueron suprimidos».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el oficio y acto ficto negativo acusados comportan decisiones administrativas susceptibles de control judicial; en caso afirmativo, se revisará si se encuentra ajustados a derecho la supresión del cargo que desempeñaba el accionante y su consecuente desvinculación de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto el oficio que lo «retiró» se expidió con ausencia de motivación y por fuera de los límites legales, dado que era sujeto de especial protección constitucional por ser padre cabeza de familia. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 2004, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo», la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 ibidem deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
Por su parte, la Ley 938 de 2004 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, lo concerniente a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de dicho ente y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional expidió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, ajusta la nomenclatura, establece las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial.
En el referido Decreto 20 de 2014 se clasifican los empleos, los cuales por regla general serán de carrera administrativa y, excepcionalmente, de libre nombramiento y remoción (artículo 5) y se preceptúa que los nombramientos son ordinarios, en período de prueba, provisional y en encargo (artículo 11). Asimismo, tal normativa prevé como una de las causales de retiro del servicio, de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas, la supresión del cargo (artículo 96, numeral 7).
A su turno, el artículo 103 del citado Decreto desarrolla la causal de retiro por supresión del empleo, en los siguientes términos: SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas.
PARÁGRAFO 1 °. La tabla de indemnizaciones para el servidor con derechos de carrera por supresión de su empleo será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5), cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.
Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10), cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.
PARÁGRAFO 2 °. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo, si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa, cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración o modificación de la planta de empleos [Subrayado no es del texto]. La precitada norma otorga el derecho preferente de incorporación a la nueva planta de personal a los servidores de carrera administrativa y, en el mismo sentido, el artículo 104 salvaguarda los derechos de quienes se encuentren en período de prueba, quienes deberán ser incorporados a un empleo igual o equivalente para que continúe ese lapso hasta su vencimiento.
Ahora bien, en lo que concierne al caso bajo examen, el Decreto ley 898 de 2017 modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y su planta de cargos, así:
ARTÍCULO 59. Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes careos:
ARTÍCULO 60. Creación de empleos. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así:
ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así:
PARÁGRAFO. Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley.
ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.
A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados [subrayado es de la Sala]. Resulta oportuno precisar que el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-13 de 2018, con excepción del precitado artículo 62, el cual se condicionó en el entendido de que quienes «[…] por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los prepensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el “retén social”», cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del procedimiento de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro empleo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen.
Por último, advierte la Sala que el inciso final del artículo 67 del mencionado Decreto señaló que «Las funciones asignadas a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación establecidas en los citados artículos continuarán vigentes hasta tanto se distribuya la nueva planta de personal, y el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura». 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) El demandante ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 18 de enero de 1995, en el cargo de profesional universitario, judicial 1 (f. 29, e. d.); y, por Resolución 504 de 2 de abril de 2014, fue nombrado por el fiscal general de la Nación en el «cargo de libre nombramiento y remoción» de subdirector seccional del Quindío y se posesionó en la misma fecha, según acta 65 (ff. 199 a 201). ii) Oficio STH 19 de 30 de junio de 2017, por el que la subdirección de talento humano de la accionada comunica al demandante que el empleo de subdirector seccional de apoyo a la gestión de Quindío (Armenia), que el actor desempeñaba, fue suprimido por el Decreto 898 de 2017, en consecuencia, su vinculación con la Fiscalía General de la Nación termina a partir de esa fecha (ff. 31 a 33). iii) Asimismo, consta que en la diligencia de notificación de 4 de julio siguiente solicitó «la protección especial prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez que [es] padre cabeza de familia sin alternativa económica. [Su] señora Piedad Palencia Londoño deriva de [él] su único sustento y [su] hija Xamy Johanna López Cortés quedaría desprotegida» (f. 33), sobre esta petición alega se produjo el acto ficto negativo, pues no obra respuesta por parte de la Fiscalía. iv) Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, «Por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación», con aquellos que no fueron suprimidos por el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación entre el 18 de enero de 1995 y el 30 de junio de 2017; (ii) el último cargo que desempeñó fue el de subdirector seccional del Quindío, de libre nombramiento y remoción; (iii) dicho organismo informó al demandante su desvinculación a partir del 30 de junio de 2017, y (iv) en el acto de comunicación de su retiro, presentó petición para que le fuera reconocida su condición de beneficiario del denominado «retén social».
Sea lo primero precisar que por el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017, se suprimieron 128 cargos subdirector seccional y no se creó ningún puesto con esa denominación, de manera que, en principio, el retiro del demandante se concretó con esta norma por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción, que no tenía derechos de carrera.
Por su parte, con el oficio demandado se le informó que el cargo de subdirector seccional de apoyo a la gestión de Quindío (Armenia), que el actor desempeñaba, fue suprimido por el mencionado Decreto y por ello, su vinculación con la demandada terminó a partir del 30 de junio de 2017. La demanda fue admitida y tramitada por el a quo (ff. 68 a 71), que en audiencia inicial declaró probada en forma parcial la excepción de inepta demanda, decisión confirmada por la sección segunda, subsección A, de esa Corporación, con auto de 11 de mayo de 2020, en el que se indicó: Con la citada norma se evidencia que si bien el cargo de subdirector seccional se suprimió de la planta de personal de la entidad, también lo es que se crearon vacantes con funciones y de salarios equivalentes al de dicho puesto, según lo dictado en el artículo 60 ibidem, por lo que en los artículos siguientes, 62 y 67, se conminó a que la FGN distribuyera la nueva planta de personal mediante los actos administrativos que considerara necesarios, a fin de poner en funcionamiento la nueva estructura.
En ese orden de ideas, la entidad al acatar lo dispuesto en el Decreto 898 del 29 de mayo de 2017, tuvo que decidir sobre la distribución de la planta de personal, conforme a su reorganización, dada la supresión de cargos y creación de otros nuevos con igual categoría. Razón por la cual emitió el correspondiente acto administrativo, la Resolución núm. 02358 del 29 de junio de 2017 que, si bien se dio en cumplimiento a la mencionada disposición normativa, fue determinación de la entidad, en su facultad discrecional, la elección de cuáles servidores continuarían vinculados en los nuevos cargos.
En consecuencia, y en cumplimiento de lo dictado en el artículo 62 del referido decreto, procedió a comunicar la supresión del cargo a los funcionarios que no se incluyeron en la nueva estructura, como ocurrió en el caso que nos ocupa. Por tanto, se entiende que el oficio demandado es un acto de mera ejecución, por cuanto la voluntad administrativa que definió la situación jurídica particular del demandante fue la Resolución 2358 de 2017, dado que en ésta la FGN decidió la nueva estructura de la entidad, en la cual no incluyó al señor Max López Díaz, por lo que en cumplimiento del Decreto 898 de 2017, le comunicó la supresión del cargo que desempeñaba.
En otros términos, cuando se expidió el Decreto 898 de 2017 el señor López Díaz aún tenía una expectativa de continuar vinculado con la Fiscalía General de la Nación y sólo hasta cuando se distribuyó la nueva planta de personal, fue que adquirió certeza de que no continuaría prestando los servicios en el ente investigativo. Recuérdese que en la Resolución se especificó la cédula, nombres y apellidos, cargo, dependencia y ubicación laboral de los servidores que permanecerían en la entidad, entre los cuales, claro está, no se enlistó el del señor Max López Díaz.
En este punto es importante precisar que, para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al identificarse la actuación que produjo la afectación sobre el derecho subjetivo, es decir, el acto administrativo que creó, modificó o extinguió la situación jurídica, debe demandarse judicialmente la nulidad de esa decisión administrativa para que pueda válidamente analizarse las pretensiones de restablecimiento de la parte demandante.
En el sub examine y luego del recuento de los antecedentes, resulta palmario que como el señor Max López Díaz debate, entre otros, que no fue reubicado en los nuevos cargos de la planta de la FGN, la decisión administrativa que definió esa situación jurídica particular, lo fue la Resolución 2358 de 2017, razón por la cual, ese acto resultó lesivo para sus intereses y específicamente, para el derecho subjetivo que ahora reclama.
Por último, en lo atinente a la inconformidad planteada en el recurso de apelación consistente en que la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 no le fue notificada al demandante, es de afirmar que dicha situación correspondía alegarse en la demanda, una vez se incluyera la solicitud de nulidad contra la mencionada voluntad administrativa.
Y si en gracia de discusión no se aceptara que fue la mencionada Resolución la que definió la situación jurídica particular del demandante, sino el Decreto 898 de 2017, tal y como lo concluyó el juez a quo, éste tampoco fue incluido dentro de las pretensiones de la demanda, comoquiera que los actos administrativos cuestionados fueron el Oficio núm. 19 del 30 de junio de 2017 y el acto ficto negativo producto de la ausencia de respuesta a la petición de protección especial prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
En conclusión: El Oficio núm. 19 del 30 de junio de 2017, mediante el cual la FGN le informó al señor Max López Díaz de su desvinculación de la entidad, no es susceptible de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por ser un acto de mera ejecución [sic]. Ahora bien, conforme a la decisión del a quo y de la subsección A de esta sección, el acto que definió la situación jurídica particular del demandante fue la Resolución 2358 de 2017, expedida por el Fiscal General de la Nación, porque, en su criterio, el demandante conservaba la «expectativa de continuar vinculado».
Esta subsección observa que el retiro del demandante se produjo directamente por el Decreto ley 898 de 2017, en la medida en que (i) suprimió la totalidad de los cargos de subdirector seccional; y (ii) ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, no contaba con derechos de carrera y, por ende, no tenía derecho preferencial a ser incorporado ni alguna «expectativa» al respecto.
Así las cosas, lo cierto es que el Decreto ley 898 de 2017, que suprimió el cargo del demandante, y el oficio que le comunicó esa decisión, son las actuaciones estatales que concretaron su retiro del servicio. Ahora bien, el problema jurídico que surge es establecer si el demandante podía demandar una norma de rango legal en procura de cuestionar su desvinculación o si, como lo hizo, se debe acusar el oficio que le informó su retiro.
Para la Sala, la respuesta está en la prevalencia del derecho sustancial frente al formal y en la necesidad de dar acceso material a la administración de justicia, pues el demandante no podía optar por demandar el Decreto ley 898 de 2017, porque esta norma es de rango legal y su revisión constitucional está expresamente asignada a la Corte Constitucional.
En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-13 de 14 de marzo de 2018, revisó la constitucionalidad del artículo 59 del Decreto ley 898 de 2017 y lo encontró ajustado a la Carta Política, al realizar el siguiente análisis: 11.21. Examen material del Título IV del Decreto Ley 898 de 2017. Supresión y creación de cargos. En lo que concierne a las modificaciones de la planta de personal, un examen del artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 muestra la supresión tres mil ciento setenta y seis cargos (3.176) de la Planta Global de Área de Fiscalías; de la Planta Global Administrativa lo fueron mil doscientos tres cargos (1.203); en tanto que de la Planta Global del Área de Policía Judicial lo fueron mil trescientos cincuenta y ocho cargos (1.358) para un total de cinco mil setecientos treinta y siete (5.737) cargos.
Sobre el particular la Fiscalía General de la Nación aclara que de los cargos suprimidos, solamente se encontraban ocupados 1.364 cargos. Y a renglón seguido aclara que “lo que no quiere decir que se vaya a producir la salida efectiva de ese personal. Aproximadamente, el 70% de esos funcionarios serán nombrados en nuevos cargos, en virtud de las necesidades del servicio y siempre que acrediten el cumplimiento de los requisitos pertinentes”.
A renglón seguido, la Fiscalía presenta el siguiente cuadro: Como puede advertirse, si bien formalmente fueron suprimidos cinco mil setecientos treinta y siete (5.737) cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación, en la práctica sólo fueron desvinculados de la Entidad un total de doscientos cincuenta y cuatro (254) funcionarios.
Al mismo tiempo, el artículo 60 del Decreto Ley 898 de 2017 dispone la creación en la Planta Global del Área Administrativa de ochocientos veintiún cargos (821); en la Planta Global del Área de Fiscalías ciento noventa cargos (190); en tanto que en la Planta Global del Área de Policía Judicial fueron creados veinte (20) cargos, para un total de mil treinta y un cargos (1.031).
A su vez, el artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017 dispone la creación de los cargos necesarios para la conformación de la Unidad Especial de Investigación. La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.
El examen que hizo la Corte Constitucional en la precitada sentencia corresponde a una revisión integral del aludido Decreto ley, en cuanto a su expedición y su conformidad con la Constitución Política; pero bajo ningún aspecto revisa la afectación para cada ciudadano, porque este asunto concierne a su ejecución o cumplimiento. A partir de lo anterior, se tiene que, con la supresión de los 128 cargos de subdirector seccional, quedaron por fuera sus titulares que, dado su carácter de libre nombramiento y remoción, no cuentan con la opción de ser reubicados, por carecer de fuero alguno de relativa estabilidad laboral.
De manera que, en principio, el acto que lesionó el derecho del actor es el Decreto ley que en forma directa lo retiró. No obstante, si el retiro por supresión del cargo, en caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, se produce directamente por la mencionada norma, el oficio que le da cumplimiento viene a consolidar su desvinculación, pues identifica plenamente al afectado respecto de la decisión masiva de retiro.
Acerca de este aspecto, esta jurisdicción, en aplicación de los criterios señalados, ha aceptado la teoría del denominado «acto integrador», de acuerdo con la cual la comunicación entra a formar parte del acto de supresión y, dada la dificultad que se tiene para identificar cuál fue el acto que lesionó el derecho, es controlable para definir si su desvinculación resultó contraria a los postulados de la legalidad.
En el sub lite, el oficio demandado se limitó a comunicarle al actor que su cargo de subdirector seccional había sido suprimido, por ende, el puesto por él ocupado simplemente había desaparecido de la planta de empleos y quedó desvinculado. A partir de estas condiciones, en principio, el oficio acusado solo sería un mero instrumento de comunicación, mas no constituiría el acto administrativo que lo retiró del servicio, motivo por el cual ello daría lugar a declarar de oficio probada la excepción de acto no susceptible de control judicial, de suerte que no podría emitirse decisión de fondo, como se hizo en la primera instancia. Sin embargo, esta situación queda superada porque el oficio tiene la connotación de integrarse con el artículo 59 del Decreto ley 898 de 2017, para conformar la decisión de retiro.
Al respecto, la sección segunda de esta Corporación y la Corte Constitucional han sostenido que el oficio es un acto integrador que al comportar la única manifestación de la Administración que le comunicó la supresión del cargo, es susceptible de enjuiciarse de manera directa; máxime, cuando no puede existir en el ordenamiento jurídico actos de la Administración, que afecten los derechos particulares sin sometimiento a un control judicial.
Lo precedente, en aplicación del principio de confianza legítima, que no se opone a la finalidad de dar eficacia al derecho sustancial, para evitar un exceso ritual manifiesto, con el que se denegaría justicia, porque al proferirse un fallo inhibitorio se desconocen los preceptos constitucionales que prohíjan por la justicia material, máxime cuando los asuntos puestos a consideración de la jurisdicción deben ser resueltos para hacer efectivos los derechos, aún sobre las formalidades (tutela judicial efectiva).
Conforme a la anterior tesis, el oficio censurado, como «acto integrador», fue el que desvinculó del servicio al demandante; y por ello, se revocará el fallo inhibitorio y se entrará a revisar los cargos de anulación planteados en la demanda, así: Sea lo primero anotar que el artículo 94 de la Ley 270 de 1996 dispone frente a los estudios para adelantar la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, lo siguiente: ESTUDIOS ESPECIALES.
Los planes de desarrollo, los presupuestos y su ejecución, la división del territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de despachos judiciales, la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, deben orientarse a la solución de los problemas que la afecten, de acuerdo con el resultado de estudios, especialmente de orden sociológico, que debe realizar anualmente el Consejo Superior de la Judicatura.
Tales estudios deben incluir, entre otras cosas, encuestas tanto al interior de la Rama como entre los usuarios de la misma, que permitan establecer, en forma concreta, la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica.
Como ya lo ha reconocido esta sección, en el asunto sub examine, dentro del trámite de la supresión de cargos se hizo el correspondiente estudio técnico denominado «proyecto de organización institucional», «ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE» de 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis de ese ente y la propuesta de organización con la siguiente estructura: (I) La naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el objeto social y un recuento histórico desde su creación en la Constitución de 1991, su evolución en su estructura y funciones;
(ii) Los cambios normativos que han impactado en la conformación actual de la entidad, desde su creación hasta el año 2016; (iii) El análisis del entorno en el cual se desenvuelve la organización, destacando los factores de orden político, social, económico y tecnológico, que inciden en el funcionamiento, desarrollo actual y futuro de la entidad, (iv) El análisis interno de la institución, en donde se describe y analiza la plataforma estratégica de la FGN -misión, visión-, el modelo de operación por procesos, la estructura actual, funciones generales, clientes y usuarios; igualmente, se registran los resultados de la evaluación a la prestación de los servicios de investigación y acusación que permiten evidenciar la problemática de congestión judicial que aqueja a la entidad;
(v) La descripción de la estructura organizacional propuesta para la FGN, con el análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, y las razones que motivaron su modificación, (vi) La consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, perfiles de cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Para la elaboración de ese documento se acogieron los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), y se aclaró que las incorporaciones y movimientos de personal, que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán, para los servidores que cuenten con derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora.
Del citado estudio esta sección destacó los siguientes apartes: 4.9.4.4 Los indicadores de evacuación y congestión en Ley 600 de 2000 En los últimos 3 años la carga laboral total ha venido disminuyendo en un 20%, a su vez el índice de evacuación total presentó un aumento constante del 2%; lo anterior debido a que actualmente se cuentan con algunos equipos de descongestión para esta Ley.
Es de anotar que la Ley 906 de 2004 se implementó en forma progresiva desde el 2005. […] En general, en los procesos de Ley 600 aunque los resultados son favorables, no son completamente satisfactorios, toda vez que aún hay un gran número de procesos que continúan acumulados; para el caso del año 2017 éste inició con un cúmulo de 106.281 procesos que venían de años anteriores, según se muestra a continuación: […] 4.9.4.7 Distribución de personal De manera reiterativa los diagnósticos realizados resaltan la inadecuada distribución de personal, toda vez que en los índices analizados anteriormente se evidencia el incremento tanto de fiscales como de carga laboral.
A nivel Nacional la Fiscalía tiene 1.592 despachos con competencia ante la justicia ordinaria, sin embargo, en algunos despachos de fiscalía éstos no cuentan con el personal técnico para apoyar el desarrollo de las actividades requeridas en el ejercicio de la acción penal para la adecuada ejecución de investigaciones y procesos. Es así como se evidencia que pese a que la planta de personal de la entidad cuenta con 7.486 cargos de asistente de fiscal, en una relación de 1.4 asistentes por fiscal, estos son asignados en áreas diferentes a la razón de ser de su función. Ahora bien, tal como se evidenció en el estudio del modelo de costos para la implantación de la reforma del Sistema Penal Colombiano, Alfonso Reyes Alvarado, 2003, realizado por la Universidad de los Andes y el Instituto SER de Investigación, la estructura correcta para un despacho de fiscal corresponde a un asistente por fiscal, más su equipo de investigadores de la policía judicial de la entidad y/o Policía Nacional. 4.9.5 Factores estructurales […] Igualmente, en el Acuerdo Final para la paz se crea la "Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo.
CAPITULO
5. ALINEACIÓN DEL MODELO DE OPERACIÓN Con la creación de la Unidad Especial de investigación es necesario fortalecer las capacidades investigativas y de judicialización adecuando la arquitectura institucional a los cambios exigidos en el Acuerdo, y atender su implementación, retos y desafíos del postconflicto, sin sustituir las competencias de las demás dependencias de la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de las Delegadas descritas en el capítulo 6.
En consecuencia, esta distribución coadyuvará al logro de los resultados esperados enmarcados en la medición del rendimiento laboral de los despachos de fiscales, la racionalización de procedimientos internos y la continuidad de estrategias de descongestión basados en el modelo de intervención temprana que atacará directamente la problemática expuesta frente a la congestión que atraviesa la Fiscalía General de la Nación (Incremento de la demanda, ineficiencias, reprocesos internos, crecimiento de la carga laboral y represamiento de procesos judiciales). […] 5.2 CONEXIDAD ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL Con la finalidad de establecer la conexidad objetiva, estricta y suficiente que existe entre (i) la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y (ii) el Acuerdo Final, a continuación se aborda, en primer lugar, las funciones de la Entidad y en segundo lugar, los principales impactos que el Acuerdo Final, con énfasis en su punto 3.4 que regula el fin del conflicto […], tiene en su organización orgánica y funcional y que, por lo tanto, permiten verificar la conexión objetiva, estricta y suficiente entre el mismo y el Decreto Ley que modifica la estructura del ente acusador. 5.2.1 Funciones de la Fiscalía General de la Nación […] 5.2.3 La creación de la Unidad Especial de Investigación La Fiscalía General de la Nación es un actor que, aun cuando no está incluido en la Justicia Especial para la Paz, sí hace parte del delicado engranaje que se ha conformado para el desarrollo de los compromisos del Acuerdo Final, en temas tales como la protección a víctimas, y sobre todo, en la persecución de las organizaciones criminales que pretendan ocupar los territorios dejados por el grupo FARC-EP.
Precisamente, con la finalidad de establecer mecanismos de persecución penal de conductas que atenten contra la integralidad y el efectivo cumplimiento del Acuerdo, se creó la Unidad Especial de Investigación en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final122, como un órgano de la jurisdicción ordinaria pero que, en palabras del Acuerdo, “contribuirá al cumplimiento de los objetivos de la Ley de Justicia y Paz y de la Jurisdicción Especial para la Paz” […] CAPITULO
6. ESTRUCTURA ORGÁNICA Teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelve la Entidad y el ordenamiento jurídico vigente, se propone organizar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, basado en dos aspectos centrales: i) El impacto directo o indirecto de los componentes de la estructura sobre las actividades institucionales, bajo la premisa de que todas las actividades y funciones estratégicas están bajo la directa supervisión y dependencia del Fiscal General de la Nación, mientras que el Vicefiscal General de la Nación tiene a su cargo toda la actividad misional; y, ii) La capacidad de la Entidad de adaptarse a los cambios que el país presenta en relación con los procesos de paz y la criminalidad.
La creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la Fiscalía General de la Nación, hace necesario el ajuste de la estructura de la Entidad. […] 7.1 Análisis estadístico y estudio de cargas - Área de Fiscalías […] En la Gráfica 18 se evidencia el incremento constante de la carga laboral a 2016, manteniendo la estructura organizacional actual, a diferencia de la tendencia descendente con la implementación de las Metas 2020 del Direccionamiento Estratégico, soportada en la modificación de la estructura organizacional. […] 7.4 Número de fiscales según cargas de trabajo […] Después de realizar las diferentes actividades referentes a los estudios de cargas laborales se determinó que la planta indicada para CTI (Tabla 25), de acuerdo con los cálculos y estadísticas de 2016 de las Direcciones y Departamentos descritos anteriormente es de 8.118 Investigadores, distribuidos por nivel en la tabla 25. […] 7.6.2 Análisis estadístico y de Carga Laboral Para determinar la cantidad de Fiscales necesarios en la aplicación del modelo, se realizó un estudio en el cual se pudo identificar los requerimientos de fiscales (tabla 28); a su vez, se pudo establecer, según los tiempos de las cargas de trabajo, el promedio de lectura diaria por fiscal de intervención temprana es de 60 a 70 denuncias; igualmente, el porcentaje promedio de archivo o redireccionamiento esperado en intervención temprana es del 30%. […] 7.7 Área Administrativa […] La reducción del nivel Directivo, permitirá financiar la ampliación de cargos misionales activos (Fiscales e Investigadores) que serán distribuidos a nivel nacional, para aumentar la efectividad de las investigaciones a cargo.
En la Tabla 34, se evidencia la reducción de cargos en 4.706 y la disminución de gastos de personal total en $495.659.163.645. […] CAPITULO
8. PLANTA DE PERSONAL Una vez consolidadas las cargas de trabajo acorde a la estructura determinada, se presenta a continuación la planta de la Fiscalía General de la Nación (Tabla 36). Dicha planta permitirá el cumplimiento de la misión de la entidad, conservando la denominación actual de los empleos y su clasificación, aunado a lo anterior se incluye el personal que integrará la Unidad Especial de Investigación (tabla 37) y serán de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la misma. […] En consecuencia, de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora [negrilla de la Sala].
En síntesis, la Fiscalía General de la Nación implementó en forma adecuada y conforme a derecho el Decreto ley 898 de 2017, pues sustentó debidamente, con estudios técnicos, los requerimientos de la planta de cargos. En lo referente al puesto que desempeñaba el actor de libre nombramiento y remoción, que, en virtud del criterio funcional, implicaba dirección, confianza y manejo, esta clase de cargos está dentro de la órbita de la potestad nominadora del Fiscal General de la Nación, toda vez que él, con sus altos dignatarios, son los que determinan las políticas y directrices institucionales.
Empero, el demandante, al momento de notificarse de la decisión de supresión del cargo, formuló petición en la que alega que se debió respetar su derecho a permanecer en el puesto porque está inmerso en una de las causales de especial protección, que lo hace beneficiario del denominado «retén social»; en concreto, solicitó que se le reconociera su condición de padre cabeza de hogar sin opción económica.
En los procedimientos de modificación de la estructura de la Administración pública, en los que exista supresión de cargos, los entes estatales están obligados a brindar una especial protección laboral a los servidores públicos beneficiarios del denominado «retén social», y es en el acto de retiro, en el que el nominador revisa si media una justa causa de terminación de la relación laboral, incluidas las razones objetivas y subjetivas del servicio, por ende, la existencia de algún beneficio derivado del retén social debe estar previamente demostrada ante la respectiva autoridad administrativa y no ex post facto, porque en este último evento el ente estatal no puede hacer el comparativo de quienes tendrían un derecho subjetivo preferencial a ser incorporados.
Conforme al estudio técnico, arriba citado en los apartes pertinentes, la Fiscalía, según se deduce, presentó la propuesta para suprimir los cargos de los empleados provisionales y respetó los derechos de los servidores de carrera, con el fin de lograr las finalidades por las que se expidió el Decreto ley 898 de 2017. Esto implica que, prima facie, la supresión estaba destinada para los empleados vinculados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción y así salvaguardar los derechos de quienes tenían algún fuero de relativa estabilidad laboral.
Sin embargo, conviene precisar que, como se dijo en párrafos precedentes, existieron criterios objetivos que motivaron la supresión de los cargos de la planta de personal de la Fiscalía, y el demandante, en principio, no era beneficiario del denominado «retén social», por ocupar un cargo del nivel directivo. En efecto, los artículos 41, letra l), de la Ley 909 de 2004 y 103 del Decreto 20 de 2014, para la Fiscalía, instituyen como causal de retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa la supresión del empleo, puesto que la Administración pública tiene competencia para acomodar su cometido a las exigencias del servicio: crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas lo ameriten y existan motivos de interés general, encauzados a permitir una mayor eficacia y eficiencia de sus actividades, sin lesionar el derecho a la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera administrativa, pues ellos cuentan con unos derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo.
En consecuencia, la legislación solo ampara a los servidores inscritos en carrera administrativa, mas no a los de libre nombramiento y remoción, tal como la Corte Constitucional, en sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, al declarar la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 443 de 1998 (sobre reforma de plantas de personal), lo sostuvo, así: Dado que la supresión de cargos así sea con los fines anotados implica necesariamente un daño, surge con claridad meridiana el deber de reparación por parte del Estado, porque «si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13).
Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-.P.). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (art..P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral».
El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa «es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.
De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.
En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado». Al no estar consagrado en disposición alguna del ordenamiento jurídico que los servidores de libre nombramiento y remoción, como consecuencia de la supresión de un ente estatal, en la que también se eliminen los cargos de los cuales son titulares, no puede invocarse el principio de confianza legítima (creer en la legalidad de la actuación administrativa), toda vez que la Administración en este caso no defraudó las expectativas que hubiera podido tener la persona.
El retiro del servicio se produce por la supresión del empleo, que es una de las causales estatuidas en la ley, motivado por factores de interés general que prevalecen sobre el particular, y que el servidor público, desde el momento de su posesión, no tenía por qué desconocer; simplemente, por voluntad del legislador, no hay norma — se itera— que ordene algún derecho preferencial a ser incorporado, por tanto, ha de concluirse que el acto acusado preserva su presunción de legalidad.
Lo anterior, sin perjuicio de comparar y respetar los perfiles de los servidores, sus condiciones profesionales y demás aspectos relevantes para determinar su permanencia en la nueva planta de personal. Pero, dentro del proceso, se reitera, no se allegó prueba alguna de la cual se deduzca que hubo alguna incorporación en algún cargo similar al que desempeñaba el demandante.
Por otro lado, el demandante, amén de alegar, luego de ser retirado, su condición de padre cabeza de familia «sin alternativa económica», no la demostró; por el contrario, lo que aparece es que fue demandado en un proceso de aumento de cuota alimentaria, al no suministrar los alimentos de acuerdo con su capacidad económica y por ello se le incrementó, según decisión del Juzgado 7º de Familia de Bogotá de 1º de octubre de 2012 (ff. 38 a 56), es decir, no era padre cabeza de familia, sino alimentante de su hija menor de edad.
Además, en la declaración de bienes y rentas aparecía como propietario de dos fincas y un vehículo por valor de $965.000.000, en el año 2014, propiedades por monto equivalente a 1.567 salarios mínimos legales mensuales vigentes (ff. 23 y 24, e. d.), es decir, que no estamos ante una persona que no tuviese «alternativa económica» o que ameritara ser beneficiario de la protección especial del Estado.
En conclusión, como el demandante no desempeñaba el empleo en carrera, no gozaba de la protección denominada retén social ni tenía algún otro fuero de relativa estabilidad laboral y tampoco probó que se creó un puesto equivalente al de subdirector seccional, los cargos propuestos no prosperan. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que declaró probado el medio exceptivo denominado ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, se inhibió para decidir el fondo del asunto; para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia proferida el 21 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para decidir de fondo el proceso incoado por el señor Max López Díaz contra la Nación - Fiscalía General de la Nación; en su lugar, niéganse las pretensiones del medio de control, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin la condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS