CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Asunto: Resuelve apelación auto. AUTO INTERLOCUTORIO Se decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la apoderada de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, parte demandada, contra el auto de 22 de febrero de 2019, proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1, dentro de la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-2, por medio de la cual decidió declarar no probada la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES – conformación del litisconsorcio necesario”. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES I.1. La E.P.S. SANITAS S.A., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda tendiente a que se declare la nulidad del oficio núm. CMP24402-15 de 14 de octubre de 2015, cuyo asunto es “cierre final de auditoria”, suscrito por el Gerente del Consorcio SAYP 2011; y las resoluciones núms. 001274 de 13 de mayo de 2016, “por medio del cual ordena a EPS SANITAS el reintegro de unos recursos al fondo de solidaridad y garantía FOSYGA”; y 004312 de 28 de diciembre de 2016, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 001274 de 13 de mayo de 2016, mediante la cual se ordenó a EPS SANITAS el reintegro de unos recursos al fondo de solidaridad y garantía FOSYGA”, expedidas por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó ordenar a las demandadas el reintegro del pago realizado con ocasión de la expedición de los actos demandados por la suma de Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 $1.659.995.440 y el pago de los intereses moratorios que se causen a la tasa máxima permitida por la ley.

I.2. Dentro del término para contestar la demanda la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD formuló la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES – conformación del litisconsorcio necesario”. Manifestó que resultaba necesario vincular al proceso a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES3, por cuanto dicha entidad asumió las funciones de la suprimida Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social.

Señaló que las actuaciones que adelantó el Consorcio SAYP2011 en el trámite que culminó con la expedición del acto administrativo acusado, actualmente se encuentran a cargo de la ADRES. I.3. El Tribunal, mediante auto de 14 de diciembre de 2018, fijó como fecha para celebrar la correspondiente audiencia inicial el día 22 de febrero de 2019. 3 En adelante ADRES.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En el desarrollo de la mencionada audiencia, en la etapa de saneamiento del proceso, el Tribunal excluyó la pretensión de nulidad del oficio núm. CMP24402-15 de 14 de octubre de 2015 y desvinculó del proceso al Consorcio SAYP 2011, por cuanto sostuvo que el acto administrativo mencionado no era susceptible de control judicial por tratarse de un acto de trámite.

II.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 22 de febrero de 2019, el Tribunal declaró no probada la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES – conformación del litisconsorcio necesario”, propuesta por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Sostuvo que no era necesario vincular a la ADRES, toda vez que en la etapa de saneamiento del proceso fue excluida la pretensión de nulidad del oficio núm. CMP24402-15 de 14 de octubre de 2015 y desvinculado el Consorcio SAYP 2011.

Manifestó que la ADRES no suscribió los actos administrativos demandados, por lo que la relación jurídica sustancial se presentaba únicamente entre la parte demandante y la Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, circunstancia por la cual no debía vincular a otra entidad en calidad de litisconsorte necesario.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD señaló que debía vincularse al proceso a la ADRES como litisconsorte necesario, debido a que la primera parte del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de los actos demandados fue adelantada por el Consorcio SAYP 2011, quien ejercía anteriormente las funciones de administración de recursos del FOSYGA.

Señaló que en caso de que se declare la nulidad de los actos demandados, no es competente para reintegrar los recursos objeto de controversia, pues su administración se encuentra en cabeza de la ADRES. IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Mediante auto proferido en la audiencia inicial, celebrada el 22 de febrero de 2019, el Tribunal declaró no probada la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES – conformación del litisconsorcio necesario”.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD recurrió la decisión manifestando que debía vincularse a la ADRES como litisconsorcio necesario, por cuanto el Consorcio SAYP 2011, quien ejercía anteriormente sus funciones, participó en la primera parte del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de los actos acusados y actualmente administra los recursos objeto de controversia.

Por lo precedente, le corresponde a la Sala unitaria determinar si le asistió razón al Tribunal al declarar no probada la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES – conformación del litisconsorcio necesario”. Para tal efecto, cabe señalar que la figura del litisconsorcio necesario está prevista en el artículo 61 del CGP4, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el 4 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan.

El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio […]”. Lo anterior significa que se estaría en presencia del litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos procesales que ostentan una calidad común dentro de la litis, como demandantes o demandados; y que por la relación jurídico-sustancial que ostentan se hace necesaria su vinculación al proceso, puesto que de no estar debidamente conformado el Juez no puede emitir un pronunciamiento de fondo.

Así las cosas, ante la existencia de litisconsortes necesarios, por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia de todos en el proceso, pues cualquier decisión que se tome dentro del mismo puede perjudicar o beneficiarlos a todos. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ahora, sobre la vinculación de personas en calidad de litisconsortes necesarios en medios de control en los que se demanda la nulidad de actos administrativos, la Sección Primera, en otras, en auto de 3 de diciembre de 20215, sostuvo: “[…] Aunado a ello, debe precisarse que, conforme con la jurisprudencia de esta Sección6, en tratándose de los procesos de nulidad contra actos administrativos, como lo es el de la referencia, quienes deben comparecer como parte demandada son: «[…] las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo - capacidad para ser parte-, las cuales actuarán en el proceso judicial por intermedio de la persona de mayor jerarquía de cada entidad que expido el acto -representación- […]».

Asimismo, es importante aclarar que dicha autoría o expedición del acto se materializa con la suscripción o firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, los cuales obraron en nombre y representación de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas, es decir, que los únicos llamados a comparecer al proceso judicial, como parte demandada, son los representantes de las autoridades públicas que suscribieron el acto administrativo enjuiciado.

Así lo señaló la Sección Primera de la corporación en un pronunciamiento del siguiente tenor7: […] se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, quienes obraron en nombre y representación de la o de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o de los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos.

De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto de 3 de diciembre de 2021. Expediente: 11001-03-24-000-2017-00186-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de Sala de 15 de febrero de 2018. Expediente: 11001-03-24-000-2014-00573-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 7 Ibidem. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés […] (negrillas fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que en el presente caso no es necesario vincular en calidad de litisconsorte necesario a la ADRES, toda vez que de la lectura de las resoluciones núms. 001274 de 13 de mayo de 2016 y 004312 de 28 de diciembre de 2016, actos administrativos aquí demandados, se infiere que fueron suscritos por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, por lo que no debía vincularse en calidad de demandada a otra autoridad administrativa diferente, en tanto que era esta última la competente para defender la legalidad de los actos administrativos objeto de la controversia.

Así las cosas, se confirmará la providencia de 22 de febrero de 2019, proferido por el TRIBUNAL, dentro de la audiencia inicial de la misma fecha, por medio de la cual decidió declarar no probada la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES Número único de radicación: 25000-23-41-000-2017-01225-01 Actora: E.P.S. SANITAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 – conformación del litisconsorcio necesario”, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 de febrero de 2019, proferido por el TRIBUNAL, dentro de la audiencia inicial celebrada en la misma fecha, por medio del cual decidió declarar no probada la excepción previa denominada “solicitud de vinculación de la ADRES – conformación del litisconsorcio necesario”.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera