Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-01 (2236-2021) Demandante: Fanny Patricia Bernal Granados Demandado: E.S.E. Municipio de Villavicencio Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios- Aplicación sentencia de unificación 2021. Bacteriólogo CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Fanny Patricia Bernal Granados instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. del Municipio de Villavicencio, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio número 100.25.00376 del 13 de septiembre de 2012 por medio del cual se negó la solicitud de reintegro y pago de las diferencias salariales y prestacionales en relación con el cargo de profesional especializado con respecto a un empleado de planta por haberse generado una verdadera relación laboral entre las partes.
Que, se declare que existió una relación laboral legal y reglamentaria a través de contratos de prestación de servicios y por intermedio de la cooperativa de trabajo asociado, que finalizó por despido sin justa causa legal. Que se ordene el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones desde el 16 de julio de 2007 hasta el reintegro; así como la indemnización por el no pago de Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cesantías del 2007 al 2012 y los perjuicios morales.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante estuvo vinculada con la E.S.E del municipio de Villavicencio entre el 16 de julio de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de profesional especializado-bacterióloga. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 9 de septiembre de 2013 y, notificada a la entidad demandada quien contestó de manera extemporánea.
Se celebró audiencia inicial el 5 de septiembre de 2017 en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y luego de la práctica de las mismas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021), encontró probado que la demandante prestó sus servicios como bacterióloga en la E.S.E municipal de Villavicencio a través de contratos de prestación de servicios desde el 1 de junio de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010, y luego se asoció a la cooperativa COOASTCOM hasta el 31 de diciembre de 2011 para prestar los mismos servicios a la E.S.E. Que, a pesar de que en la demanda se afirma que los contratos comenzaron el 16 de julio de 2007, en el plenario no se tienen evidencias claras del tipo de vinculación y demás condiciones de la presunta relación laboral por el periodo 2007 a 2009.
Frente a la subordinación, indicó que no se probó, pues no se demostró si cumplía horario, recibía órdenes directamente del personal de la E.S.E. o si dependía funcional y administrativamente de esta. Que, si bien se aportó la programación de turnos para determinados periodos mensuales, de ello no se concluye la obligatoriedad del cumplimiento de un horario, ni el desempeño de labores bajo las mismas condiciones que los empleados de planta.
Que, tampoco se tiene un elemento de juicio que demuestre que la vinculación a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, se utilizó como mecanismo para desnaturalizar la presunta relación laboral. Que sus labores eran coordinadas, controladas y vigiladas directamente por la Cooperativa, sin ningún tipo de sometimiento de la demandante a las órdenes o disposiciones de la E.S.E.;
Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 máxime cuando la misma cooperativa fue quien hizo los aportes a pensión durante el tiempo en que estuvo vinculada la actora a esta. En consecuencia, negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que, el Tribunal omitió el análisis de algunas pruebas como el cargo desempeñado por la actora y el acto administrativo expedido por la Secretaría de Salud del Meta en el cual se concedió la habilitación a la E.S.E y en la que aparece un laboratorio clínico que era el lugar de trabajo de la actora.
Que el cargo de bacterióloga era de planta en la entidad, como se demuestra con el manual de funciones que se allegó y sus labores hacen parte de la labor misional de la entidad. Que, los implementos de trabajo que utilizó la demandante eran de propiedad de la demandada, y que, del objeto de los contratos, se desprenden órdenes que debía cumplir la demandante.
Que, cuando se le señaló que debía “Prestar oportuna y eficientemente el servicio requerido de acuerdo a la agenda concertada” se puede entender que lo que tenía era un horario de trabajo. Que, la agenda no era concertada pues era elaborada por la demandada, y con base en esta programaban mensualmente a la demandante junto con otros Bacteriólogos, y con los auxiliares de laboratorio, lo que se demuestra con las agendas que obran en el plenario.
Que las Cooperativas no están autorizadas para enviar trabajadores en misión o para hacer intermediación laboral y si lo hacen, se considerará como dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. Que, en este caso, el único objeto de los contratos suscritos con la cooperativa es el suministro de personal asistencial, esto es médicos, enfermeras, odontólogos, auxiliares de enfermería, auxiliares de ontología, bacteriólogos, etc., para cumplir sus labores en las instalaciones de la E.S.E. Municipal de Villavicencio.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Sala deberá verificar si entre la demandante y la E.S.E existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17).
Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.
Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.
Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir bienes en común, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
Frente a las cooperativas de trabajo asociado la corporación3 ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.
Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas, se puede establecer que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. municipal de Villavicencio mediante los contratos de prestación de servicios que se relacionan de la siguiente forma: • Contrato de prestación de servicios No. 228 de 2009, cuyo objeto fue prestar sus servicios con la Empresa Social del Estado como bacterióloga.
El plazo de ejecución fue de un mes a partir del 1 de junio de 2009. El valor del contrato fue de $ 1.914.624 previa presentación de la cuenta de cobro, acompañada del informe de actividades mensual y certificación de cumplimiento del servicio prestado expedida por el supervisor. Este contrato fue suscrito el 1 de junio de 2009. • El contrato de prestación de servicios No. 512 de 2009, con las mismas condiciones que el anterior.
El plazo de ejecución fue de 2 meses contados a partir de la ejecución del contrato. El valor total fue de $ 4.089.938. Este contrato fue suscrito el 1 de julio de 2009. 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 66001233300020120015301 (2277- 2016) y del 30 de junio de 2022, expediente 66001233300020140040301.
Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Acuerdo de prorroga 001 al contrato 512 de 2009 por 2 meses más, suscrito el 1 de septiembre de 2009. • Acuerdo de prorroga 002 al contrato 512 de 2009 por 1 mes más, suscrito el 1 de noviembre de 2009. • Acuerdo de prorroga 003 al contrato 512 de 2009 por 1 mes más, suscrito el 1 de diciembre de 2009. • Contrato de prestación de servicios N° 068 de 2010 bajo las mismas condiciones que los anteriores contratos.
Con un término de ejecución de 2 meses por la suma de $4.089.938. suscrito el 1 de enero de 2010. • Contrato de trabajo asociado suscrito el 1 de marzo de 2010 entre la demandante y la Cooperativa de trabajo Asociado Comunitario COOASTCOM con el objeto de prestar los servicios personales en atención intrahospitalaria de baja complejidad- bacteriología en el laboratorio clínico de la E.S.E municipal de Villavicencio.
Con un periodo de duración del 1 de marzo al 31 de diciembre de 2010. • Contrato de trabajo asociado suscrito el 1 de enero de 2011 entre la demandante y la Cooperativa de trabajo Asociado Comunitario COOASTCOM manteniendo las mismas condiciones que el anterior; y con un término de duración del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011.
De lo anterior, la Subsección observa que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. como bacterióloga, entre el 1 de junio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011 con sus respectivas interrupciones, a través de varios contratos de prestación de servicios y, como trabajadora asociada de la cooperativa COOASTCOM. Ahora, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. La Sala advierte que en la mayoría de los contratos se estipulan las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: (i) Entregar en forma clara, precisa y oportuna los resultados de los análisis realizados; certificar con su firma y número de registro profesional si es el caso cada uno de los análisis realizados (ii) Supervisar los procedimientos de las tomas de muestras, coloración, montaje y lavado de material del personal auxiliar (iii) Socializar, difundir y aplicar los manuales, guías, protocolos y procedimientos del laboratorio con el personal auxiliar (iv) Capacitar y orientar al personal auxiliar de enfermería en las tomas de muestras de los servicios de urgencias y hospitalización (v) Dar al paciente instrucciones claras y precisas sobre las condiciones adecuadas en la toma de muestras, para garantizar la calidad y veracidad de los resultados (vi) Prestar oportuna y eficientemente el servicio requerido de acuerdo a la agenda concertada (vii) Responder por pérdidas y daños causados a los equipos suministrados por la E.S.E Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (viii) Realizar vigilancia epidemiológica para detectar factores que impliquen riesgos para la salud de la comunidad y reportar las enfermedades de notificación obligatoria Teniendo en cuenta que no fue posible practicar la prueba testimonial por la inasistencia a la audiencia y el posterior desistimiento por parte de la apoderada de la actora, esta Sala no encuentra elementos de convicción que indiquen que efectivamente la relación se llevó bajo una subordinación; pues solo se cuenta con las obligaciones estipuladas en los contratos, de las cuales no se deriva una subordinación. En efecto, si bien, en los contratos de prestación de servicios se puntualiza que una de las obligaciones de la contratista era cumplir una agenda de trabajo, algunas de las cuales fueron aportadas al plenario y evidencian los turnos entre mayo y diciembre del 2008, y febrero y mayo de 2009, y, que, el incumplimiento de la misma acarrearía el no pago; esto denota el establecimiento de una jornada u horario, pero, por sí solo no demuestra la subordinación. máxime cuando se ha entendido por la jurisprudencia de esta Corporación que: “El establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.”4 Las estipulaciones contractuales no permiten verificar si, en la práctica, la programación o la agenda a la que se hace alusión, fue impuesta por la E.S.E. demandada o, en general, cuáles directrices sobre el tema se impartieron con el ánimo de ejercer un poder subordinante.
De hecho, si se atiende en sentido estricto al contrato, se observa que en todos se menciona que las partes concertarían el cronograma de actividades. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el objeto contratado consistió en prestar los servicios profesionales como bacterióloga en un centro médico, lo cual conlleva el establecimiento de una programación, esto, por la necesidad de la entidad de garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud a su cargo.
Igualmente, la Sala denota que en la agenda se enlistaban los turnos que debían cumplir los bacteriólogos, pero no muestran una situación diferente a la existencia de indicaciones generales sobre temas relativos a los contratos de prestación de 4 Sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 servicios.
De este modo, puede inferirse que hacen parte de la coordinación que debe existir entre las partes contratantes para el desarrollo del objeto. De las demás funciones tampoco logra desprenderse algo más allá de una coordinación por parte de la entidad en el sentido de llevar a cabo la prestación del servicio en buen término y de manera eficiente para los pacientes.
No obran pruebas adicionales que permitan advertir que, mientras la demandante se desempeñó como bacterióloga, recibiera órdenes e instrucciones por parte de empleados y funcionarios del ente de salud, ya fuera sobre la forma en que debía ejecutar sus contratos, o llamados de atención por el no acatamiento de las actividades o por el incumplimiento de un horario de trabajo, situaciones que debieron ser acreditadas por la parte demandante y que, ante su ausencia, no permiten determinar que se encubrió una relación de carácter laboral o se desnaturalizó el uso de los contratos de prestación de servicios en la vinculación de la demandante.
No se concretó nada acerca del direccionamiento de la demandada sobre la forma y cantidad a cumplir por parte de la demandante. De conformidad con las pruebas, solo se logra demostrar la prestación personal del servicio y la remuneración, no así la subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de la labor y las obligaciones impuestas no es claro que la actora tuviera que circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a las necesidades de la E.S.E donde estaba asignada para prestar el servicio de bacterióloga.
Tampoco es claro que no le fuera posible ausentarse de sus actividades, que fuera necesario pedir permisos o que le hubieran llamado la atención o presentado algún tipo de consecuencias por sus acciones u omisiones. Ni que tuviere un jefe o un superior. Sobre el reparo de la apelante relativo a la falta de valoración del acto administrativo a través del cual la Superintendencia de Salud del Meta concedió la habilitación a la E.S.E. demandada, se advierte que esa prueba no fue decretada en primera instancia. En la audiencia inicial del 5 de septiembre de 2017, el Tribunal consideró que era impertinente, sin que las partes presentaran ninguna objeción. De este modo, no tiene asidero alguno la presunta omisión planteada por la parte actora.
En cuanto al manual específico de funciones de la E.S.E., debe decirse que a partir de aquel se evidencia la existencia del cargo de bacteriólogo en la entidad; sin embargo, no se cuentan con elementos probatorios que acrediten con total grado de certeza que la demandante cumplió con las mismas funciones asignadas a ese cargo y, que, sus actividades las atendió dentro iguales condiciones de tiempo, modo y lugar a las de los funcionarios de la salud vinculados a la planta de personal.
Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En cuanto al manual específico de funciones de la E.S.E., se evidencia que se adoptó con el Acuerdo 007 del 7 de diciembre de 2011, fecha en la que la demandante estaba vinculada al centro asistencial mediante un contrato asociativo con la cooperativa de trabajo asociado COOASTCOM.
Frente a este período contractual, como se explicará más adelante, no se cuentan con elementos probatorios que acrediten las condiciones y la manera en la que se ejecutó por parte de la actora su labor profesional. Lo anterior, impide realizar un comparativo entre sus actividades y las asignadas al cargo en el referido manual y, determinar, si las atendió dentro iguales condiciones de tiempo, modo y lugar a las de los funcionarios de la salud vinculados a la planta de personal.
La Sala considera que, pese a que las actividades desarrolladas por la demandante pueden ser de aquellas inherentes a la función del servicio público de salud analizando la misión de la E.S.E demandada, esa situación no implica por sí misma la existencia de subordinación, porque las pruebas aportadas no dan cuenta que se le exigiera a la demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos, en general, sobre la programación y el sitio de trabajo para el desarrollo de la labor como bacterióloga, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.
Finalmente, frente a las vinculaciones a través de cooperativas, conviene resaltar que aun cuando en otras oportunidades5 se ha estudiado la existencia de una relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, que aquel, ocurre con el tercero contratante de la labor, en el presente asunto, a partir de los contratos se observa el vínculo asociativo existente entre la demandante y las cooperativas, pero no se tienen mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrolló dicha relación. En el caso, no logra identificarse con precisión si las condiciones y particularidades en que se dio la vinculación de la demandante a la E.S.E a través de las cooperativas de trabajo desbordaron las limitaciones o prohibiciones de tales asociaciones, imposibilitándose, de esta forma, el análisis de si existió o no alguna clase de intermediación o tercerización laboral ilegal, en los términos pretendidos en el proceso.
En ese sentido, se vislumbra que, aunque se allegaron los comprobantes de pago de la cooperativa COOASTCOM realizados a favor de la demandante entre marzo de 2010 a diciembre de 2011, así como los cuadros de turnos de esos 5 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 2012-00153-01 (2277-2016); del 28 de abril de 2022, expediente 2014-00384-01 (2728-2021) y del 27 de abril de 2016, expediente 2012-00241 (2525-2014).
Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 mismos periodos, en los que se incluyó el número de horas mensuales ejecutadas por la contratista, tales documentos no ofrecen información relevante frente a las circunstancias en que se desarrolló por parte de la demandante la labor contratada, ni permiten establecer cuáles fueron los condicionamientos y exigencias que llevan a concluir que se desbordó el vínculo asociativo o contractual suscrito y, de esta forma, que se presentó un encubrimiento de una relación laboral.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión número seis, por medio de la cual negó las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Radicación: 50001-23-33-000-2013-00071-00 (2236-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente