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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 20 de octubre de 2022 Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) - daño especial Síntesis del caso: el demandante principal fue capturado por la Policía Nacional y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión de los delitos de destinación ilícita de bien mueble o inmueble, así como de tráfico, fabricación o porte estupefacientes.

El proceso penal finalizó con preclusión de la investigación a su favor Conoce la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación en contra de la Sentencia proferida el 9 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961. Contenido: 1. Antecedentes; 2.

Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de marzo de 2011, Fredy Molina Jaimes, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de su libertad, por la presunta comisión de los delitos de destinación ilícita de bien 1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 9 de septiembre de 2008, radicación No. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones declarativas (se trascribe): “PRIMERO: la fiscalía general de la nación - fiscalía seccional primera de soledad es administrativamente responsable por los perjuicios, morales, materiales causados al demandante FREDDY MOLINA JAIMES, identificado con la cedula No. 19.595.778 de San Diego Cesar al habérsele privado de la libertad de manera ilícita durante el allanamiento a su residencia particular por orden expedida por la fiscalía primera seccional de soledad, y como consecuencia de este procedimiento se le imputaron los delitos de "destinación ilícita de bien mueble e inmueble tráfico fabricación o porte de estupefacientes", habiéndose con posterioridad al debate procesal decretarse resolución de preclusión y archivo dentro del expediente 206776 y haberse decretado la excarcelación y libertad absoluta del demandante por no haberse comprobado la autoría material dentro de los hechos imputados.

SEGUNDO: condenar a la fiscalía general de la nación – fiscalía seccional primera de soledad; por haber incurrido probablemente en exceso de poder, actuar por negligencia y omisión al dictar una medida de privación efectiva de la libertad, al demandante FREDDY MOLINA JAIMES, y posteriormente al carecer de los elementos fácticos que tutelase la conducta antijurídica y el dolo en los hechos imputados, procede a revocar la medida de aseguramiento, y decretar la preclusión y archivo de dicho expediente por carecer de la carga probatoria y elementos de juicio que demostrarse la responsabilidad del imputado”3. 3.

Por lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Fredy Molina Jaimes Víctima directa 150 SMLMV Ingrid Cecilia Rojas Esposa 150 SMLMV Karol Michel Molina Rojas Hija 150 SMLMV Ingrid Paola Molina Rojas Hija 150 SMLMV María Alejandra Molina Rojas Hija 150 SMLMV María del Carmen Jaimes Rincón Madre 150 SMLMV José Ovidio Molina Santana Padre 150 SMLMV Daño emergente Fredy Molina Jaimes Víctima directa $6.000.000 “Perjuicios materiales” Para cada uno de los demandantes 150 SMLMV 4.

Como hechos que fundamentaron las pretensiones, se expuso, en síntesis, lo siguiente: 5. 1) El 1 de noviembre de 2006, la Policía Nacional realizó un allanamiento a una casa de propiedad de Fredy Molina Jaimes que se encontraba 2 Folios 1 al 8 del cuaderno No. 1 del Tribunal 3 A pesar de que en la demanda se indicó que el nombre del demandante era Freddy Molina Jaimes, de acuerdo con el registro civil aportado al expediente (folio 18 del cuaderno No. 1 del Tribunal) y el poder otorgado en el proceso de reparación directa (folio 9 del cuaderno No 1 del tribunal, el nombre corresponde a Fredy Molina Jaimes.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 arrendada a un tercero. En la diligencia se hallaron varios gramos de cocaína y opioides, razón por la que Molina Jaimes fue capturado. 6. 2) El 3 de noviembre del mismo año, fue publicado en el diario La Libertad la noticia de la captura de la víctima directa. 7. 3) El 11 de diciembre de 2008, la fiscalía precluyó la investigación debido a que, con fundamento en los elementos materiales probatorios recaudados, se demostró que Fredy Molina Jaimes no había participado en la comisión de la conducta punible, pues si bien era propietario de la vivienda en donde se hallaron los estupefacientes, para ese momento estaba arrendada.

Además, cuando fue capturado no se encontraba en la vivienda objeto del allanamiento. 1.2. Posición de la parte demandada 8. El 8 de septiembre de 2011, la Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones allí presentadas4. En el escrito, señaló que la entidad actúo de acuerdo con sus obligaciones constitucionales y legales.

Adicionalmente, expuso que adelantó la investigación con observancia de la normativa procesal vigente debido a que, una vez se practicaron las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, precluyó la investigación a su favor. Resaltó que no era posible comprometer la responsabilidad de la fiscalía en todos los casos en los que se ordenara la preclusión de una investigación penal.

Finalmente, propuso las excepciones de “culpa de un tercero”, “carencia total de poder para demandar” y “falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad”. 1.3. Sentencia de primera instancia 9. El 9 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró como no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada5 y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda6.

Como fundamento de la decisión sostuvo 4 Folios 561 al 570 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 5 Frente a la excepción denominada “carencia total de poder” señaló que cada uno de los demandantes otorgó poder a la apoderada Luisa Salazar Pérez, tal y como consta en los folios 9, 10, 30, 31 y 342 del cuaderno No. 1 del tribunal. Y sobre la falta de “cumplimiento del requisito de procedibilidad”, expuso que de acuerdo con las decisiones de admisión e inadmisión de la solicitud de conciliación proferidos la Procuraduría 117 Judicial II Administrativa de Barranquilla se podía advertir que todos los demandantes agotaron este requisito. 6 Folios 277 al 293 del cuaderno del Consejo de Estado.

En la parte resolutiva de la decisión se dispuso: “1.- Declarase no probadas las excepciones de carencia total de poder para demandar y Falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad, propuestas por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación. // 2.- Declárase que la Nación - Fiscalía General de la Nación, es responsable de los perjuicios causados a los demandantes en razón de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Fredy Molina Jaimes durante el período comprendido entre el 3 al 23 de noviembre de 2006. // 3.- Condenase a la Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes condenas, por perjuicios morales: // 3.1- La suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006 a favor del señor Fredy Molina Jaimes. // 3.2.- La suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, a favor de cada una de las siguientes personas: Ingrid Cecilia Rojas (esposa de la víctima Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 que, la detención de Fredy Molina Jaimes ocurrida entre el 3 y 23 de noviembre de 2006 fue injusta, en la medida que no se logró establecer en el trámite del proceso penal la efectiva comisión de la conducta punible.

Además, tampoco se demostró que el demandante hubiera propiciado la detención. 1.4. Recursos de apelación 10. El 21 de febrero de 2013, la parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó que se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda7. Para el efecto, indicó que, debía aumentarse el valor de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia. Así mismo, señaló los perjuicios materiales estaban acreditados, pues frente al daño emergente se aportó una certificación que demostraba el valor pagado por los gastos de defensa en el proceso penal.

En relación con el lucro cesante, expuso que a pesar de no haberse aportado pruebas al expediente para demostrar la actividad laboral que desarrollaba el demandante para la época de los hechos, ello fue consecuencia de la terminación de su contrato laboral una vez fue capturado y que, debido a la investigación penal, fue estigmatizado de tal forma que nadie estuvo dispuesto a rendir testimonio en sustento de sus pretensiones. 11.

El 22 de febrero de 2013, la Nación - Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda8. En su criterio, actuó en cumplimiento de su deber legal y constitucional, por lo que, no se le podía atribuir responsabilidad en todos los casos en que se precluyera la investigación. Adicionalmente, aludió que en el caso concreto al demandante no se le impuso medida de aseguramiento, ya que solo estuvo privado de la libertad mientras se resolvía su situación jurídica.

Finalmente, expuso que se encontraba demostrada la causal eximente de responsabilidad de “culpa de un tercero” porque la investigación se adelantó con fundamento en la diligencia realizada por la Policía Nacional. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 12. El 13 de octubre de 2015, el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se modificará la Sentencia de primera instancia, en la medida directa);

José Ovidio Molina Santana (padre de la víctima directa), María del Carmen Jaimes Rincón (madre de la víctima directa); y los hijos de la víctima directa: Ingrid Paola Molina Rojas, Karol Michel Molina Rojas y María Alejandra Molina Rojas. // 4.- Ordénase que las cantidades resultantes de la liquidación de las condenas anotadas se indexen de acuerdo con la fórmula descrita en la parte motiva de esta sentencia. // 5.- Esta sentencia deberá ejecutarse en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.” 7 Folios 295 al 298 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 300 al 307 del cuaderno del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 13. La parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios que le fueron causados con ocasión de la detención de Fredy Molina Jaimes Vargas.

Mientras que, la entidad demandada sostiene que no se reúnen los presupuestos para declarar su responsabilidad en este caso, debido a que actuó en cumplimiento de un deber legal. 14. Se encuentra probado en el expediente que, la víctima directa estuvo privada de la libertad, desde el 1 hasta el 23 de noviembre de 200610, con ocasión de la captura efectuada por la Policía Nacional en diligencia de allanamiento11 y la posterior vinculación al proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión de los delitos de destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles, así como tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, el cual finalizó con preclusión de la investigación a su favor12. 15.

En esta Sentencia, la Sala estudiará el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. En efecto, la providencia que precluyó la investigación a favor de Fredy Molina Jaimes quedó ejecutoriada el 27 de enero de 200913. En consecuencia, como se presentó solicitud de conciliación el 14 de diciembre de 2010 y se declaró fallida el 2 de febrero de 2011, el término de caducidad se suspendió durante 1 mes y 20 días, por lo que, la demanda presentada el 14 de marzo de 201114, se ejerció dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 9 Folios 400 al 416 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 De acuerdo con el certificado proferido por el Inpec el 26 de octubre de 2012, en el que consta que Fredy Molina Jaimes estuvo detenido en el Centro de Rehabilitación Masculino de Barranquilla por orden del Fiscal 1 Seccional de Barranquilla por la supuesta comisión de los delitos de destinación ilícita de bien mueble o inmueble, así como tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Folio 273 del cuaderno No.1 del tribunal. 11 Según consta en acta de 1 de noviembre de 2006, en la misma fecha la Policía Nacional dejó a disposición de la Fiscalía al capturado, luego de practicarse la diligencia de allanamiento en la que encontraron varios gramos estupefacientes derivados de cocaína y opioides. Folio 14 al 16 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 12 De acuerdo con la providencia proferida el 11 de diciembre de 2008, por la Fiscalía 8 delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad.

Folios 11 al 13 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 13 De acuerdo con la constancia de ejecutoria proferida por Oficina de Asignaciones de la Unidad Seccional de Fiscalías de Soledad-Atlántico. Folio 452 del cuaderno No. 1 del tribunal. 14 Folio 8 reverso del cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 15 16.

Así las cosas, se modificará la Sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda y se declarará la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de Fredy Molina Jaimes, pero se ajustará la tasación de perjuicios conforme los criterios desarrollados por esta Subsección. En efecto, la Sala advierte que, al aquí demandante se le precluyó la investigación a su favor, ante la inexistencia de elementos de conocimiento que evidenciaran su participación en las conductas investigadas, de modo que se le causó un daño anormal y grave como consecuencia de la restricción de su libertad, que no estaba en el deber jurídico de soportar.

Por tanto, se condenará a la entidad demandada al pago de una indemnización por los perjuicios morales causados. Finalmente, se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa. 17. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad.

Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se le ocasionó un daño especial al demandante. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Nación - la Fiscalía General de la Nación, liquidará la indemnización de los perjuicios y, finalmente, declarará improcedente la condena en costas. 2.2.

Identificación del daño 18. En consideración al periodo establecido en primera instancia y dado que frente a este punto no se expuso ningún reparo, se tiene que el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Fredy Molina Jaimes que se extendió desde el 3 hasta el 23 de noviembre de 2006, es decir, durante 20 días. 2.3.

Análisis de la existencia de un daño especial 19. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201815, la Corte Constitucional precisó que, los artículos 90 de la Constitución Política de Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente16. 15 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 16 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia16, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 20.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que, “la posibilidad que tienen los administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos (…) el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva”. 21.

Asimismo, explicó que, en dos eventos de aquellos considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, es decir, inexistencia del hecho y atipicidad de la conducta punible investigada, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”. 22.

A partir de las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si la restricción del derecho a la libertad del ahora demandante resultó irrazonable y desproporcionada, de acuerdo con los elementos de juicio recaudados dentro del proceso penal. El juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la población- y, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad.

Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización. 23. En este caso, si bien se aportaron algunas de las actuaciones del proceso penal, que dan cuenta de la materialización de la captura del aquí demandante y el tiempo durante el cual se mantuvo la privación de su libertad, no se cuenta con la resolución de situación jurídica, por lo que, se desconoce el análisis presentado por la fiscalía acerca de la posibilidad de imponer o no medida de aseguramiento en su contra; así como de las circunstancias de su captura en aparente flagrancia. 24.

De cualquier forma, de acuerdo con las pruebas aportadas a este proceso17, se advierte que, la investigación penal inició el 1 de noviembre de establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”. 17 Algunos de estos elementos corresponden al informe de policía mediante el cual se dejó a Molina Jaimes a disposición de la fiscalía y la resolución de preclusión de la investigación a su favor.

A pesar de que el lapso que duró la restricción de su libertad fue corto y la fiscalía manifestó que no impuso medida de aseguramiento, en la decisión de 11 de diciembre de 2008 que precluyó la investigación se expuso: “al analizar la presente actuación seguida por el delito de destinación ilícita de bien mueble o inmueble y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes encontramos que mediante providencia adiada 29 de noviembre de 2006, esta delegada revocó la medida impuesta al procesado Molina Jaimes”.

En ese orden, la Sala reitera que no resulta posible determinar si efectivamente se profirió una medida de aseguramiento en contra del aquí demandante, pues no se cuenta con elementos que soporten las afirmaciones de la fiscalía en uno u otro sentido. Se demostró, en cambio, que Fredy Molina sí estuvo detenido y que el proceso finalizó con preclusión de la investigación, por lo que, ante la falta de certeza de estos elementos el estudio del caso concreto debe realizarse a título de daño especial. 26.

En efecto, en la mencionada decisión, proferida durante el desarrollo de la fase de instrucción, se expone que no se recaudó ninguna prueba que permitiera advertir alguna relación de Molina Jaimes con la conducta punible, razón por la cual se precluyó la investigación a su favor. Así lo concluyó la fiscalía: “Soportaron esta decisión en las declaraciones juramentadas de los policiales ERASMO ANTONIO BARON ANAYA Y JHONY JOSÉ RICARDO DÍAZ, quienes deponen en síntesis que el encartado no fue capturado dentro de la vivienda como se sentó en el informe policivo de captura al igual que los testimonios de los moradores del sector donde se produjo el procedimiento, señores GONZALO GONZALEZ HUYKE y ANA MARÍA VARGAS TAPIAS, quienes anotan que el sindicado no estaba en su residencia. Dice la señora ANA MARÍA que FREDY estaba en su casa, en la de ella porque ello lo había mandado a llamar en la mañana.

Cuando estaban conversando llegaron unos vecinos y le decía a FREDY en la casa suya se entró la ley, preguntan por el dueño de la casa. Estas versiones sin lugar a duda soportan lo dicho por el encartado quien sostuvo en su injurada que “…yo me encontraba en la casa de MARIA, una amiga, no le conozco el apellido en el barrio el Carmen queda a cuatro casas de donde yo vivo, donde yo vivo se mete la policía en una casa que yo tengo arrendada al señor TILSON ROCHA MARQUEZ la casa está cerrada con candado”18. 27.

Así las cosas, se encuentra que el entonces procesado estuvo privado de la libertad, con ocasión del trámite de un proceso penal en el que el Estado no pudo desvirtuar su presunción de inocencia, al no haberse 18 Folio 11 al 13 del cuaderno No. 1 del Tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 15 demostrado su participación en los delitos investigados.

Por lo anterior, al no existir ningún título jurídico que pueda justificar, de manera definitiva, la privación provisional de su libertad, se le generó un daño anormal, especial y grave, que deberá ser indemnizado. 28. La afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, por tratarse de un atributo propio de la persona, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad y encontrarse en un determinado territorio.

En consecuencia, resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su intervención en la ejecución del aludido comportamiento punible. Por las anteriores razones, procede la reparación del daño antijurídico alegado, como así se ordenará. 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño 29.

En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. De las pruebas que obran en el expediente, no se observa que el demandante principal hubiese desplegado ninguna actuación de la cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado. 30.

Contrario a lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la demandada, tampoco es posible declarar el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad porque la entidad demandada tenía el deber de decidir de manera autónoma sobre la libertad del procesado, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso penal. 31. Además, el daño es atribuible a la Nación - Fiscalía General de la Nación, dado que el demandante estuvo detenido a su cargo desde el momento de la captura hasta, inclusive, antes de que se precluyera la investigación. 2.5.

Liquidación de perjuicios 2.5.1. Perjuicios inmateriales 32. En relación con los perjuicios morales, la privación de la libertad, de acuerdo con las reglas de la experiencia, causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 15 otros, tanto en la persona que sufre la detención como en su núcleo familiar y afectivo, por lo que este perjuicio será reconocido a favor de los demandantes. 33.

Con el fin de unificar las reglas sobre la prueba y cuantificación de los perjuicios morales en casos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la Sección Tercera de esta corporación, en Sentencia de 29 de noviembre de 202119, estableció los topes máximos de indemnización para la víctima directa. Lo anterior, en función del tiempo de la detención (cuyo incremento es progresivo) y en consideración a la proporcionalidad respecto de los topes fijados para otro tipo de daños (v.gr. en caso de muerte). 34.

En la misma decisión se determinó que la prueba del parentesco dentro del primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente constituye presunción del perjuicio moral para ellos, para lo cual estableció como monto máximo, el reconocimiento del 50% de la suma que le correspondería a la víctima directa.

Adicionalmente, precisó que, para las demás demandantes, en caso de acreditar los perjuicios morales, el máximo que se aplicaría sería del 30%. No obstante, indicó que para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas “la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso”. 35.

Por último, la Sección Tercera precisó la forma en que debían implementarse las reglas establecidas en la Sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, según lo cual, en las demandas presentadas a partir de la ejecutoria de la Sentencia de unificación, la aplicación de las reglas para el reconocimiento y la liquidación del perjuicio moral será inmediata, al igual que para las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013, como ocurre en este caso. 36.

Por lo anterior, la Sala procederá a liquidar los montos a reconocer por este concepto. Debido a que no se desvirtuó la presunción de perjuicios morales sufridos por Fredy Molina Jaimes, con ocasión de la privación de su libertad por un lapso de 21 días, la Sala reconocerá a su favor la suma equivalente a 5 SMLMV. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 29 de noviembre de 2021, Exp. 46681.

Según esta providencia, si la privación de la libertad tuvo una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a 5 SMLMV. Si la privación tuvo una duración superior a un mes, por cada mes adicional transcurrido, se adicionan 5 SMLMV; y además, por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 SMLMV.

En todo caso, la indemnización no podrá superar los 100 SMLMV, salvo que se acrediten circunstancia que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral padecido; en dicho evento el tope máximo será de 300 SMLMV. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 37.

Además, de acuerdo con los medios de prueba que obran en el expediente, está acreditado que, Karol Michel, Ingrid Paola y María Alejandra Molina Rojas son hijas de la víctima directa20, Ingrid Cecilia Rojas es su esposa21 y, María del Carmen Jaimes Rincón y José Ovidio Molina Santana son sus padres22. Respecto a la intensidad de los perjuicios sufridos, en el proceso no se recaudó ningún testimonio que diera cuenta del sentimiento de tristeza que este hecho causó a los aludidos demandantes.

Por esta razón, se les concederá el 35% de la suma reconocida a favor de la víctima directa, equivalente a 1,75 SMLMV para cada uno de ellos. 38. Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. No se trata de un daño autónomo al de la privación injusta de la libertad, sino de un perjuicio derivado de ella.

En consecuencia, si la privación resulta atribuible a la entidad demandada, no hace falta probar otra relación de causalidad entre su actuación y el impacto en el buen nombre de la víctima, y tampoco activar un título de imputación que permita declarar la responsabilidad de la demandada por ese daño antijurídico. La afectación al buen nombre -se repite- no es un daño autónomo sino un perjuicio derivado del daño ya declarado. 39.

Una vez acreditados el nexo de causalidad, la imputabilidad y por tanto la antijuridicidad de la privación injusta de la libertad, todos los perjuicios que de ella se deriven deben ser declarados por el juez siempre que estén acreditados y hayan sido solicitados. La excepción a este último requisito ha sido reconocida en la jurisprudencia de esta corporación pacífica y repetidamente desde la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por esta Sección23: si uno de los perjuicios probados encaja en la categoría de perjuicios a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, debe ser declarado de oficio por el juez, es decir, aunque no haya sido solicitado en la demanda24. 20 De conformidad con los registros civiles aportados con la demanda.

Folio 20 al 22 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 21 De acuerdo con el registro civil de matrimonio de Ingrid Cecilia rojas y Fredy Molina Jaimes. Folio 19 del cuaderno No. 1 del tribunal. 22 De acuerdo con el registro civil de nacimiento de Fredy Molina Jaimes. Folio 18 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. 24 Así se ha explicado: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos.

La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;

(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.// ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia (…) iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 12 de 15 40.

Según lo previsto en el sistema constitucional colombiano, los jueces deben valorar las pruebas siguiendo las reglas del sistema de la sana crítica. Este sistema habilitó al juez para recurrir a criterios auxiliares como las reglas de la experiencia o la equidad, para valorar los medios probatorios. Bajo esas mismas pautas, lo habilitó también para hacer ejercicios indiciarios.

Es decir, para valorar y entender las pruebas indirectas que le permitan inferir con certeza un hecho que no esté acreditado por ningún medio de prueba de forma directa. 41. A la luz de las reglas de la sana crítica, el acto jurídico que impuso la medida de privación de la libertad no solo fue prueba de la existencia de la decisión y permitió valorar su legalidad, sino que funcionó también como prueba indirecta del perjuicio.

Las reglas de la experiencia indican que, una vez el imputado es privado de su libertad, las personas modifican su percepción respecto de él. El ejercicio del ius puniendi del Estado, en efecto, se sustenta en la confianza legítima de toda la población, que lo acata porque presume su corrección. Por tanto, cuando la sociedad tiene conocimiento de la imposición de una medida privativa de la libertad en contra de un ciudadano, asume que el Estado tenía serios y razonables indicios de su responsabilidad.

En el expediente obra que en el periódico se publicó que Fredy Molina Jaimes fue capturado por el delito investigado25. 42. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en este tipo de casos se deriva siempre y necesariamente un perjuicio sobre la reputación, o el concepto que de la persona tenían los demás26, un deterioro de la apreciación que se tenía del sujeto por la conducta que observaba en su desempeño dentro de la sociedad27.

Este asunto, que podría parecer coyuntural, ha sido considerado en la jurisprudencia un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad28. De ahí la gravedad del perjuicio que debe repararse con ocasión de la vulneración al buen nombre de Fredy Molina Jaimes. 43.

En relación con este último reconocimiento, la Sala considera que la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre del demandante es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. 25 Crónica judicial de 3 de noviembre de 2003, en la que se relató la captura de Molina Jaimes por la supuesta comisión de los delitos de destinación ilícita de bien mueble o inmueble, así como tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

Folio 29 del cuaderno No. 1 del tribunal. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. 27 Corte Constitucional. Sentencia C-452 de 2016. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-977 de 1999. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas.

Por tanto, en este caso procede la reparación de los derechos efectivamente vulnerados o amenazados, como así se ordenará29. 44. En consecuencia, la Sala ordenará a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpen con la víctima por los perjuicios causados y reconozca que se ordenó su detención en un proceso penal en el que no fue posible desvirtuar su presunción de inocencia. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante informará a esta entidad, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o si, además, desea que se publique en sus plataformas de comunicación y difusión, y a ello procederá la fiscalía una vez les sea indicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de forma privada, por lo que la entidad así lo cumplirán de manera inmediata. 2.5.2. Perjuicios materiales 45. La Sentencia de primera instancia negó el reconocimiento de perjuicios materiales porque en la demanda no se especificaron cuáles eran el origen de los mismos.

La parte demandante en su recurso de apelación indicó haber aportado una “certificación” para acreditar el daño emergente con fundamento en el pago de honorarios en el proceso penal y que, además, le fue imposible recaudar pruebas en relación con el lucro cesante. 46. Sobre el daño emergente, la Sala advierte que en la Sentencia de 18 de julio de 201930, la Sala Plena de la Sección estableció como requisitos para el reconocimiento de los gastos ocasionados por el pago de un profesional para la defensa en el proceso penal: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la factura o documento equivalente que registre el valor de los honorarios y la prueba de su pago.

Debido a que, la certificación aportada con la demanda para demostrar estos gastos no reúne los requisitos de los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario, la Sala negará el reconocimiento de este perjuicio. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, en la que se señaló: “se reconocerá, aun de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Procederá siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano (…)” (subrayas fuera del texto). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572.

Frente al lucro cesante, lucro cesante la Sala recuerda que es deber de la parte interesada acreditar el supuesto de hecho que persigue -artículo 177 del CPC- sin que se establezca una tarifa legal para su acreditación. 48. De las pruebas aportadas al expediente no se desprende que, para el momento de su captura, el demandante desarrollara alguna actividad económica que se hubiera suspendido con ocasión de su detención. En este sentido, la Sala debe aclarar que la constancia que certifica la existencia de un contrato de trabajo, así como la presentación de testimonios, no son los únicos elementos a partir de los cuales resulta posible establecer que el entonces procesado desempeñaba una actividad productiva.

Esta Subsección en eventos símiles ha considerado, por ejemplo, la identificación del procesado dentro del proceso penal, documentos contables –para trabajadores independientes-, declaración de renta, etc. 49. No obstante, en el caso concreto no se aportó ningún medio de prueba que permitiera inferir que el demandante, en efecto, sostuviera un vínculo laboral o desarrollaba alguna actividad económica para el momento de su detención, razón por la que la Sala negará el reconocimiento de este perjuicio. 2.6.

Costas 50. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 9 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Fredy Molina Jaimes, desde el 3 hasta el 23 de noviembre de 2006. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00278-01 (47.244) Actor: Fredy Molina Jaimes y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: modifica parcialmente _____________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15 TERCERO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia: Demandante Indemnización Fredy Molina Jaimes 5 SMLMV Ingrid Cecilia Rojas 1,75 SMLMV Karol Michel Molina Rojas 1,75 SMLMV Ingrid Paola Molina Rojas 1,75 SMLMV María Alejandra Molina Rojas 1,75 SMLMV María del Carmen Jaimes Rincón 1,75 SMLMV José Ovidio Molina Santana 1,75 SMLMV CUARTO: ORDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el cual ofrezca disculpas a Fredy Molina Jaimes por la afectación de su buen nombre, en los términos expuestos en esta decisión.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO: EJECUTAR esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copia de la Sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá lo previsto por el artículo 362 del C.P.C.

NOVENO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento parcial y aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA