CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 05001-23-33-000-2012-00832-02 (0543-2016) Demandantes GLORIA ELENA BLANDÓN VELÁSQUEZ Y OTROS Demandado PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema Apelación Auto – Excepción prescripción / Bonificación por compensación. __________________________________________________________________ Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la decisión proferida el 27 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del trámite de audiencia inicial, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva de las acciones formuladas en acumulación subjetiva de pretensiones por los señores Ariel De Jesús Gómez Monsalve y Javier Adolfo Viera Múnera.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P-A.C.A., los señores ARIEL DE JESÚS GÓMEZ MONSALVE y JAVIER ADOLFO VIERA MÚNERA a través de apoderado judicial, solicitaron la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se les negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial de la denominada Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998 para efectos pensionales.

Los mencionados sujetos procesales se desempeñaron como Procurador Judicial II Agrario entre el 1 de enero de 2001 y 30 de diciembre de 2002, y Procurador Judicial II Penal entre el 6 de marzo de 1998 y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho se solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 80 % de lo que devengan los magistrados de altas cortes.

El Auto apelado En el trámite de la audiencia inicial que data del 27 de noviembre de 2015, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la prescripción extintiva de las acciones formuladas en acumulación subjetiva de pretensiones por los señores Ariel De Jesús Gómez Monsalve y Javier Adolfo Viera Múnera. Lo anterior al establecer que, para la reclamación correspondiente, es necesario que la vigencia de la acción exista, situación que para el caso en concreto no logra materializarse.

Advirtió que la norma que fue declarada nula – Decreto 4040 de 2004 –, tenía vicios de nulidad constitucional, lo que quiere que, los accionantes debían hacer aplicación del artículo 4 de la Constitución Política y en la oportunidad correspondiente, esto es, entre los años 2002 y 2005, reclamar la inaplicabilidad del decreto, y no en el mes de junio de 2012 como ocurrió. Señaló que con la reclamación correspondiente se habría producido el efecto de suspender la vigencia del decreto controvertido y así revivir la norma anterior, para que, una vez esto ocurriera, reclamaran lo que correspondiera en el marco administrativo, y en caso de resultar desfavorable, interponer el medio de control.

Resaltó que, ante la ausencia de la reclamación oportuna ante la entidad demandada contra el mencionado decreto en vigencia, y de la solicitud de proteger el derecho consagrado en la norma anterior, no le es dable al Despacho la reclamación expuesta por los demandantes en su escrito. En consecuencia, declaró probada la prescripción extintiva.

Actuación que fue notificada por estrados. 1.2 La apelación El apoderado de la parte actora interpuso, en audiencia, recurso de apelación contra la referida decisión. Adujo que lo contenido en los Decreto 610 de 1998 y 664 de 1999, contiene derechos salariales ciertos e indiscutibles. Esgrimió que el decreto 4040 de 2004, tras haber sido declarado nulo, a través de la sentencia proferida por esta Corporación el 14 de diciembre de 2011, ejecutoriada el 24 de enero de 2012, dentro del proceso 2005 00244, interrumpió la vigencia de los derechos señalados de los decretos, debiéndose contar la prescripción desde ese momento.

Por ello solicitó que se revocara la decisión y se continuara con el proceso. Como consecuencia de lo anterior, en la misma audiencia, la conjuez ponente concedió el recurso en el efecto suspensivo, ordenando la remisión del expediente a esta Corporación, y el regreso del mismo para reanudar la audiencia inicial como quiera que “la acumulación subjetiva de pretensiones significa también el soporte de unas cargas, como ésta, para quien libremente se sujetó a ellas”. 1.3 Los impedimentos A través de auto del 7 de diciembre de 2017, la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, actuando como ponente para conocer del caso, manifestó el impedimento de la Sala de la Sección Segunda de esta Colegiatura.

La entonces consejera Stella Conto Díaz del Castillo, con providencia del 12 de julio de 2018, declaró fundado el impedimento presentado por los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y ordenó devolver el expediente para que la presidencia de dicha sección, procediera con el sorteo de conjueces, quienes deberían conocer del asunto. 1.4 Designación de conjueces Con sorteo realizado el 29 de agosto de 2018, el magistrado William Hernández Gómez designó a los doctores Carlos Mario Isaza Serrano, Henry Joya Pinedo y Jorge Iván Acuña Arrieta, como conjueces que reemplazan, para el caso en concreto, a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

Teniendo en cuenta los anteriores aspectos, para resolver se, CONSIDERACIONES Problema Jurídico El problema Jurídico a resolver se centra en determinar si proceso declara probada la excepción de prescripción tal como dispuso la Sala de conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia. Con miras a resolver tales problemas jurídicos, resulta imprescindible para esta Sala observar lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y proceder, en consecuencia, a aplicar las reglas que se hayan fijado en la misma, en la medida en que tal jurisprudencia constituye un precedente con carácter vinculante, si el caso a examinarse está precedido de la misma situación fáctica y jurídica.

A fin de resolver el problema Jurídico Planteado, es preciso hacer referencia a los parámetros normativos frente al tema, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. Efectos de la Declaratoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2004. Dicho lo anterior, cabe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2.004, el 14 de diciembre de 2011, se ha establecido que dicha providencia tiene efectos EX TUNC (desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen), es decir, desde el momento en que se expidió el decreto objeto de anulación, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 y 1239 de 1998.

Con ocasión de la Sentencia de que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2.004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2.011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora aclaró que: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política”.

Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2.004, esto es, desde el 27 de enero de 2012, fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia que declaró su nulidad del enunciado decreto.

De la prescripción trienal En reciente sentencia de Unificación SUJ-016-CE-2019 de fecha 02 de septiembre de 2019 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: “V. DE LA PRESCRIPICIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN   Aunque el caso no fue tema de la demanda, lo fue en el debate probatorio, ya que fue la parte demandada en cabeza de la DEAJ quien se refirió a la prescripción de la bonificación por compensación en la audiencia de alegatos y juzgamiento, así como el apoderado del extremo demandante, situación que obliga al Juzgador a pronunciarse sobre el mismo, así:   La sentencia de unificación del 18 de- mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga 9e solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27·de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al r\3conocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.

Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto para destacar) De acuerdo con lo anterior, la Sala procede a resolver el recurso de apelación así, así: En la audiencia inicial, no era procedente declarar probada la excepción de prescripción extintiva por cuanto lo que los señores ARIEL DE JESÚS GÓMEZ MONSALVE y JAVIER ADOLFO VIERA MÚNERA discuten es el reconocimiento de la bonificación salarial concedida en el Decreto 610 de 1998.

Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se explican seguidamente. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 180, señala en su ordinal 6º, que el juez o magistrado ponente, en desarrollo de la audiencia inicial, resolverá sobre: «Artículo 180. Audiencia inicial: Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: 6.

(…] El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]» (Subrayado fuera del texto original). Tal y como lo refiere la norma esgrimida, la audiencia inicial es el momento procesal en el cual, de oficio o a petición de parte, se plantean las excepciones previas, las cuales pretenden identificar los vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo por sustracción de materia.

Sin embargo, también existen aquellas denominadas excepciones de mérito, las cuales buscan atacar el ejercicio del derecho sustancial reclamado por el accionante, esto es, aquello que pretende controvertir la existencia y alcance del derecho, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que la decisión correspondiente se constituya en cosa juzgada, siendo en la audiencia de juzgamiento, consagrada en el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad para tomar decisión sobre las mismas.

Una vez revisada el acta remitida y escuchada la audiencia inicial, se concluye que el A Quo indebidamente interpretó y resolvió indebidamente la excepción de prescripción, por cuanto su objeto no era atacar el ejercicio de la acción sino el derecho sustancial de los demandantes, asunto que no podía debatirse ni menos resolverse en esta etapa procesal.

Es importante resaltar además, que la pretensión tendiente a que se declare el reconocimiento y pago de la diferencia salarial de la denominada Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998 para efectos pensionales, reviste el carácter de imprescriptible dado que atañe al derecho fundamental de pensión, razón por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso.

Considera entonces esta Sala que el presente asunto, no debió ser declarada la excepción de prescripción extintiva por el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, ello, en la medida que conforme a lo que se señaló, en esta clase de controversias, el momento procesal oportuno para que se pronuncie sobre la misma, es en la sentencia, toda vez que los temas pensionales contienen derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia. Sumado a ello, se debe tener en cuenta que los actos administrativos demandados aun cuentan con la presunción de legalidad investidos por la ley, lo cual permite que las pretensiones de nulidad planteadas por la parte demandante, sean susceptibles de analizarse por el juez natural de lo contencioso administrativo en primera instancia, dando como resultado su eventual sentencia, siendo necesario el análisis que corresponda en cada caso, al reconocimiento o no de los restablecimientos del derecho que surjan con ocasión de un posible fallo favorable a las pretensiones de los actores.

En conclusión: En el desarrollo de la audiencia inicial, no era procedente por el a quo declarar probada la excepción de prescripción extintiva, porque se depreca la declaratoria del reconocimiento y pago de la diferencia salarial de la denominada Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998 para efectos pensionales; porque claramente está en eventual debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles, por lo que no se puede enervar las pretensiones propuestas en esta etapa sino que debe abordarse su estudio correspondiente en la sentencia. Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes se revocará la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de noviembre de 2015, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso.

En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces, RESUELVE Primero: REVOCAR la decisión proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia del 27 de noviembre de 2015, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso de los señores Ariel De Jesús Gómez Monsalve y Javier Adolfo Viera Múnera, conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia que deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron por los señores Gloria Elena Blandón Velásquez, Ariel De Jesús Gómez Monsalve y Javier Adolfo Viera Múnera contra la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Ponente (Firmado electrónicamente) CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.