Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-90067-01 (0573-2023) Demandante: Alfredo Joaquín Alcocer Corvacho Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Tema: Relación laboral encubierta.

Contratos de prestación de servicios. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Alfredo Joaquín Alcocer Corvacho instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2014-012228 del 10 de noviembre de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.

Que se declare que existió un vínculo laboral entre las partes desde el 9 de julio de 2007 hasta el 25 de septiembre de 2012 y, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales. Que cancele los aportes del Sistema Integral de Seguridad Social en salud y Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pensión y el valor de los riesgos profesionales y el subsidio familiar, en la cuota parte que debió asumir.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA del 9 de julio de 2007 al 25 de septiembre de 2012, a través de varios contratos de prestación de servicios. Que ejecutó sus labores bajo continua subordinación, debía cumplir un horario y todas las funciones asignadas en los contratos.

Que sus actividades eran inherentes a la misión del SENA y propias del ejercicio profesional docente. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 10 de junio de 2015 se admitió la demanda y, se notificó a la entidad demandada, quien manifestó que los hechos expuestos en la demanda no eran ciertos, porque entre las partes no existió una relación laboral, sino un vínculo contractual, que satisfizo los parámetros de la Ley 80 de 1993.

Que tampoco se presentó continuidad ni subordinación en la ejecución de la labor contratada, pues esta fue por el tiempo estrictamente necesario y, estuvo justificada por la insuficiencia del personal de planta y los conocimientos especializados del contratista. Que el horario y la programación de ciertas actividades no implicaban dependencia o subordinación, sino una coordinación para la satisfacción del objeto contractual.

Propuso como excepciones la inexistencia de los elementos de la relación laboral, buena fe, cobro de lo no debido y genérica. Se celebró audiencia inicial el 4 de octubre de 2018, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.

Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepción de inexistencia de la relación laboral y negó las pretensiones, considerando que el demandante no acreditó, de manera fehaciente e inequívoca que, a través de las órdenes y contratos de prestación de servicios que suscribió con el SENA, se encubrió una verdadera relación laboral, siendo una carga probatoria que le incumbía. Que prestó personalmente sus servicios de manera discontinua, entre el 9 de julio de 2007 y el 25 de septiembre de 2012, inicialmente, como administrador de sede y, luego, como instructor y, a cambio de esas actividades, recibió una remuneración. Que no podía tenerse por prestado el lapso comprendido en el Contrato No. 04 de 2008, porque no podía establecerse el término efectivo de ejecución y, de esta manera, existía una interrupción contractual de más de un año entre el 8 de enero de 2008 y el 9 de marzo de 2009, lo cual reflejaba la temporalidad e interrupción en la prestación. Que no acreditó que atendió funciones similares que las de los servidores de planta y bajo condiciones idénticas de tiempo, modo y lugar.

Tampoco el cumplimiento de órdenes provenientes de otros funcionarios, llamados de atención o memorandos por el incumplimiento de horarios, jornadas y otros oficios tendientes a regir la forma en que se desarrollaban los objetos convenidos. Que los testimonios no dan cuenta de esa situación, porque, aunque algunos indicaron que el actor cumplió con un horario y estuvo subordinado en el desarrollo de sus funciones, estos eran genéricos y no tenían un respaldo probatorio adicional.

Que los objetos contractuales no fueron los mismos, de manera que era improbable inferir la permanencia y continuidad en la ejecución de las labores. No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que el Tribunal valoró de manera indebida las pruebas, porque, a partir de aquellas acreditó todos los presupuestos de la relación laboral.

Que prestó sus servicios al SENA en apoyo a la administración de la regional de Sabanalarga, Atlántico, y, como instructor en el Centro Industrial y de Aviación de Barranquilla y, las obligaciones contractuales estaban relacionadas de manera directa con misión, objetivos y funciones de la entidad. Que la suscripción de los diferentes contratos obedeció a la insuficiencia de personal o el requerimiento de conocimientos especializados.

Que también tenían correspondencia con las funciones asignadas a los instructores de la planta de personal en la Resolución 000986 de 2007, la cual fue allegada por la demandada con la contestación de la demanda y podía consultarse en la página web de la entidad. Que, contrario a la conclusión del juez de primera instancia, el vínculo no fue temporal o discontinuo y debía tenerse en cuenta el Contrato No. 04 de 2008, pues, aunque no se allegó constancia del inicio o de la aprobación de la póliza, no fue desconocido por la entidad y se acreditó su suscripción el 11 de febrero de 2008, con un plazo de ejecución de 9 meses.

Que no se presentaron interrupciones superiores a treinta días hábiles entre los contratos suscritos con la entidad, por lo que, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2 del 2021, no existía solución de continuidad. Que la prueba testimonial sí ofrece elementos e información sobre las condiciones en las que desarrolló sus labores y la subordinación a la que estuvo sometido.

Que la declaración del señor José María González, que el juez de primera instancia calificó como de oídas, debe valorarse de manera conjunta con el resto de las pruebas allegadas. Que probó la sujeción y direccionamiento de los jefes de las diferentes dependencias, de acuerdo con las actividades y tareas del SENA y que debía rendir informes de su labor.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 17 de febrero de 2023 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 a despacho para fallo.

Pronunciamiento de las partes Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que el demandante tuvo las siguientes vinculaciones con el SENA: No. de contrato u orden Objeto Plazo Valor Sin número del 6 de julio de 2007 Prestar sus servicios como contratista del Centro de Atención al Sector Agropecuario (CAISA)-Regional Atlántico como SERVICIOS PROFESIONALES labores de apoyo para la administración de la sede multisectorial ubicada en Sabanalarga (organizar, planear y distribuir funciones a los trabajadores de campo y aprendiz de la sede, programación de aulas de clases, supervisión de biblioteca, entrada y salida 6 meses, del 9 de julio de 2007 al 8 de enero de 2008 $ 9.000.000 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de materiales de formación, animales, herramientas y otros elementos. 04 del 11 de febrero de 2008 Prestar sus servicios personales como contratista del Centro de Atención Integral al sector Agropecuario – Regional Atlántico, por concepto Apoyo a la formación profesional, para que realice los procesos de selección, ingreso y administración de sede del SENA, en el municipio de Sabanalarga. 9 meses, desde la aprobación de la garantía $ 18.800.000 137 de 20092 Para impartir formación profesional en los bloques modulares de instalaciones eléctricas domiciliarias y construcción dirigidas a los grupos de aprendices del Programa Jóvenes Rurales del Centro Industrial y Aviación Del 9 de marzo al 6 de octubre de 2009 $ 19.350.000 0083 del 20 de enero de 2010 Prestar los servicios de carácter temporal como contratista del Centro Industrial y de Aviación – Regional Atlántico como INSTRUCTOR en formación profesional en el programa de construcción, Bloque Modular: Electricista instalador de redes eléctricas residenciales 24 horas 10.8 meses del 20 de enero al 14 de diciembre de 2010 $ 30.240.000 0120 del 4 de febrero de 2011 Desarrollar formación profesional por competencias laborales mediante la estrategia de aprendizaje por proyectos en los programas de Construcción, participando en los equipos de diseño y desarrollo curricular y gestionando las actividades y proyectos a través de las tecnologías de la información y la comunicación que brinda la entidad 4 meses y 10 días (del 15 de febrero al 25 de junio de 2011) $ 11.158.334 0451 del 18 de julio de 2011 Prestar sus servicios de carácter temporal al Centro Industrial y de Aviación Regional Atlántico como instructor para “Desarrollar formación profesional por competencias laborales, mediante la estrategia de aprendizaje por proyectos en los programas de integración con la media, participando en los equipos de diseño y desarrollo curricular y gestionando las actividades y proyectos a través de las tecnologías de la información y la comunicación que brinda la entidad”. 4 meses y 25 días (del 21 de julio al 15 de diciembre de 2011) $ 12.490.466 0107 del 1 de febrero de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para desarrollar formación profesional por competencias laborales, mediante la estrategia de aprendizaje por proyectos en los programas de construcción, participando en los equipos de diseño y desarrollo curricular y gestionando las actividades y proyectos a través de las tecnologías de la información y la comunicación que brinda la entidad. 4 meses y 20 días (del 14 de febrero al 4 de julio de 2012) $ 12.133.333 470 del 13 de julio de 2012 2 meses y 9 días (16 de julio al 25 de septiembre de 2012) $ 6.066.667 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. 2 Certificación expedida por el subdirector del Centro Industrial y de Aviación del SENA, Regional Atlántico el 12 de noviembre de 2009; pág. 24.

Demanda y Anexos. Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La Subsección encuentra, que le asiste razón al demandante en cuanto al desacuerdo expuesto en el recurso de apelación, relativo a que debe tenerse en cuenta el Contrato No. 04 de 2008, porque, aunado a lo indicado por este en el escrito, se cuenta con la fecha de suscripción del contrato, esto es, el 11 de febrero de 2008 y con el plazo de ejecución contractual que se pactó por 9 meses y con esta información, pueden definirse los extremos de ejecución de ese contrato, sin que haya lugar a desconocer la prestación del servicio en ese periodo.

Así, para la Subsección se acreditó que el señor González Contreras prestó sus servicios al SENA, entre el 9 de julio de 2007 al 25 de septiembre de 2012, salvo las respectivas interrupciones, en labores de apoyo para la administración de sede e instrucción, de acuerdo con su formación profesional y, como contraprestación de la labor recibió el pago de unos honorarios.

Pero no ocurre lo mismo con el elemento de la subordinación, pues las pruebas aportadas son insuficientes para verificar dicha circunstancia, como pasará a explicarse. Ciertamente, a partir de las órdenes y contratos de prestación de servicios, únicos documentos allegados al proceso, no es posible extraer con certeza, que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el SENA hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.

Igualmente, en cuanto a las actividades a cargo del demandante, tampoco existe evidencia que demuestre que la contratante influyó de manera decisiva en su ejecución. A partir de los documentos contractuales, se extrae que el actor fue contratado por el SENA, en diferentes años, con el fin de prestar sus servicios en diversas actividades, entre esas, administración de sede, apoyo en procesos de selección, ingreso y administración y formación o instrucción en el programa de Jóvenes Rurales y en áreas de la construcción en la regional Atlántico y los municipios de influencia. Sin embargo, no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía ejecutar las labores, dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad.

Adicionalmente, la diferencia en los objetos Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contractuales antes descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral.

En cuanto al manual específico de funciones vigente para la época de los hechos, al que alude la parte recurrente, se advierte que este documento no obra en el expediente, contrario a lo expuesto por este, no fue allegado por la entidad ni con la contestación de la demanda ni luego del requerimiento hecho por el juez de primera instancia, lo que impide realizar un comparativo entre sus actividades y las asignadas al cargo en el referido manual y, determinar, si las atendió dentro iguales condiciones de tiempo, modo y lugar a las de los funcionarios vinculados a la planta de personal, como se pretende.

Frente a las declaraciones recibidas, la Sala observa que los señores José María González Sarabia, Manuel Salvador Bustos y Jairo Enrique Astilla Marrugo, concordaron en que el demandante fue contratista del SENA desde 2007 y hasta 2012 y se desempeñó, inicialmente como administrador de la sede de Sabanalarga, Atlántico y, luego, como instructor del área de construcción en el Centro Industrial del Atlántico y con diferentes programas, entre estos, Jóvenes Rurales y en articulación de la media en diferentes instituciones educativas del departamento.

El primero afirmó que laboró para el SENA y se pensionó en el 2008 y, a partir de ese año, asesora en ciertos temas a la organización sindical de la entidad. Que fue compañero de trabajo del demandante en lo que denominó “ley 55” y, luego, conservaron una amistad. Que sabía que cumplía un horario, el cual era impuesto por la entidad, dependía de la jornada, la programación y el curso asignado y semanalmente debía reportar cuarenta horas de formación. Que tanto en la labor de administrador de sede como en la de instrucción debía acatar las directrices de los subdirectores de centro o de los coordinadores académicos; las funciones y actividades eran iguales a las del personal de planta y debía seguir la programación de la entidad en el desarrollo de las actividades.

El segundo señaló que tuvo una referencia más específica del demandante, porque la esposa fue secretaria en los periodos en que fungió como presidente del sindicato del SENA. Relató que el actor tuvo un vínculo de carácter laboral permanente y continuo con el SENA, que cumplía un horario establecido por el coordinador académico y sus funciones eran iguales a las de los instructores vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.

Que la entidad debía Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 asumir la ejecución de políticas educativas del gobierno de turno y, para cumplir con todas sus labores, se veía obligado a contratar personal a través de contratos de prestación de servicios.

El tercer y último testigo indicó que fue contratista del SENA y compañero de trabajo del demandante desde 1988 en el proceso «ley 55». Que sabía que las funciones de administrador de sede que desempeñó en 2007 y 2008 eran idénticas a las del empleado de planta encargado de esa labor. Que los contratistas deben cumplir una jornada diaria de formación, de acuerdo con la programación y el horario asignado por la coordinación académica.

Que tenía un jefe inmediato y recibía un pago mensual. Los testigos reafirman la prestación de los servicios por el demandante, pero no ofrecen elementos de juicio suficientes sobre las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al señor Alcocer Corvacho que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.

Vale la pena destacar, que las aseveraciones de los primeros dos declarantes corresponden a situaciones de las que se enteraron o tuvieron conocimiento indirecto, porque ambos afirmaron que estaban enterados de la vinculación del actor por su participación en el sindicato de trabajadores de la entidad. Dicha circunstancia impide darles mucho peso a sus manifestaciones.

En suma, a partir de la prueba testimonial no puede extraerse información sobre las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían al demandante que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios. Por otra parte, en lo que atañe al argumento del recurrente sobre el cumplimiento de actividades propias de la función misional de la entidad, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades9, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

De esta manera, dada las particularidades de la vinculación del demandante y los objetos contractuales descritos en precedencia, no puede concluirse la existencia de una relación laboral encubierta. Como argumento adicional, se destaca que esta Subsección15 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

De suerte que la Sala no encuentra elementos de convicción tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del diecisiete (2017) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Radicación: 08001233300020159006701 (0573-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17