CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Sala de Conjueces Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Conjuez Ponente: CAMILO CALDERÓN RIVERA Referencia ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-01 Accionante: RH INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sentencia de segunda instancia La Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado decide la impugnación interpuesta por las sociedades tutelante y coadyuvante en contra del fallo de tutela de 2 de mayo de 2022 dictado por la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA Refirió que el 4 de junio de 2008 suscribió con Ecopetrol S.A. el contrato No. 5203251, que tenía como objeto adelantar “obras para la recuperación ambiental de 5 Cluster y 10 localizaciones con opción de 15 localizaciones adicionales para la Superintendencia de Operaciones APIAY de Ecopetrol S.A. Vigencia 2008”.
Cuyo contrato tuvo un valor final de $10.588.739.571 y el primer anticipo se realizó el día 29 de julio de 2008 por valor de $1.027.676.945. Comentó que la DIAN profirió en contra de Ecopetrol S.A., treinta y cuatro (34) resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, los cuales corresponden a treinta y cuatro (34) contratos suscritos en el año 2008, entre los que se encuentra el No. 5203251, suscrito con RH Ingeniería y Construcción. Inconforme con lo anterior, Ecopetrol S.A. presentó los correspondientes recursos, en atención a que estos fueron decididos negativamente por la DIAN procedió a presentar demanda en contra de esa entidad, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que accedió parcialmente a las pretensiones planteadas.
Narró que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia y que la segunda instancia fue desatada por la Sala Plena del Consejo de Estado, por importancia jurídica y transcendencia económica, el 25 de febrero de 2020, revocando la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de Ecopetrol S.A. advirtiendo “que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, por aquello de la unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto a la determinación del hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública”.
Refirió que, mediante correo electrónico de 25 de marzo de 2021, Ecopetrol S.A. le informó que, en virtud del contrato No. 5203251 de 2008 y lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, “en el evento en que las acciones jurisdiccionales que se estiman impulsar no sean procedentes”, Ecopetrol estará llamado a realizar el pago de los valores liquidados por la DIAN, por lo que, una vez se proceda con el cobro y se pague por parte de la compañía, al ser el contratista el sujeto pasivo de la contribución, se verían compelidos a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 370 del Estatuto Tributario.
Posteriormente, el 4 de agosto de 2021, Ecopetrol S.A. le informó que se seguían evaluando las acciones jurídicas que podrían implementarse a efectos de que se revise lo dispuesto en la sentencia de unificación para lograr la modulación de sus efectos, aclarando de todas formas que, en el caso de que dichas acciones no sean procedentes, Ecopetrol estará llamado a realizar el pago de los valores liquidados por la DIAN y adelantará la solicitud de reembolso posteriormente al sujeto pasivo de la contribución, es decir, a RH Ingeniería y Construcción S.A. Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió, en: (i) violación directa de la Constitución que confluye con un defecto procedimental absoluto, (ii) defecto fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio disponible; y (ii) defecto sustantivo, por insuficiente sustentación y claridad de los efectos de la sentencia de unificación en el tiempo.
En relación con la violación directa de la Constitución y el defecto procedimental absoluto, adujo que se configuró porque la Sala Plena del Consejo de Estado desconoció lo dispuesto en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política e igualmente, el artículo 61 del Código General del Proceso, por lo cual, no sólo le endilga los defectos mencionados, sino también, solicita la nulidad de todo lo actuado en el proceso.
Respecto del defecto fáctico, indicó que la Sala Plena del Consejo de Estado, no hizo revisión de las fechas de pago o anticipos efectuados por Ecopetrol, para establecer la prescripción de la determinación del tributo en cada contrato. Al respecto, indicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, la DIAN contaba con 5 años para notificar los actos administrativos de determinación del tributo por obra pública, contados a partir del anticipo o pago por parte de Ecopetrol al contratista.
No obstante, en lo referente al contrato No. 5203251, dejó de valorar que, acorde con certificación de Fiduciaria Bogotá, Ecopetrol hizo un anticipo por valor de $1.027.676.945, el día 29 de julio de 2008, por lo que, los 5 años de prescripción corrieron hasta el 29 de julio de 2013, pero la Resolución de determinación No. 900187 emitida por la DIAN para ese contrato, se notificó el 2 de septiembre de 2013, superándose por más de un mes el término prescriptivo.
En cuanto al defecto sustantivo, la sociedad demandante alegó que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación con insuficiente sustentación y claridad de sus efectos en el tiempo, más específicamente para su aplicación hacia el futuro. PRETENSIONES La sociedad accionante formuló las siguientes pretensiones: […]
PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No. 5203251 del 04 de junio de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900187 del 02 de septiembre de 2013 y la Resolución que resuelve el recurso No. 9001074 del 24 de abril de 2014, en el entendido que en la sentencia de unificación figura el contrato de obra No. 5203251 del 04 de junio de 2008 por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso.
Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros treinta y tres (33) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado- Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14)
SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso administrativo, para que module los efectos de la aplicación de la sentencia de unificación de jurisprudencia No. 25000-2337-000-2014-00721-01 (22473) del 25 de febrero de 2020, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en el sentido de que sus efectos por lo menos se inicien a partir de los anticipos y de cada cuenta que cancele al contratista partir de la ejecutoria de la sentencia, es decir, a partir del 15 de diciembre de 2020, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y para todas situaciones donde ya ha operado la cosa juzgada. […].
TRÁMITE DE LA TUTELA El Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala de Decisión, en auto de 10 de febrero de 2022, admitió la presente acción de tutela. Igualmente, vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso a la DIAN y a Ecopetrol S.A. Posteriormente, el a quo dictó fallo de primera instancia, el cual fue impugnado, y dicha impugnación le correspondió resolver a la Sección Primera del Consejo de Estado.
Mediante escrito de 11 de julio de 2022 los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón y Oswaldo Giraldo López manifestaron encontrarse incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. El Despacho sustanciador del caso de autos, mediante providencia de 19 de julio de 2022, ordenó el sorteo de tres (3) conjueces con el propósito de que hubiese el quórum necesario dentro del proceso de la referencia. En cumplimiento de lo anterior, se designaron para tales efectos a los doctores Camilo Calderón Rivera, José Gregorio Hernández Galindo y Edgardo José Maya Villazón. A través de auto de 28 de julio de 2022, se declaró fundado el impedimento manifestado por los los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón y Oswaldo Giraldo López, como consecuencia de ello, se dispuso separarlos del conocimiento del presente asunto.
En escrito de 12 de agosto de 2022, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. INTERVENCIONES IV.1. El Consejo de Estado solicitó declarar improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al no cumplir con el requisito de inmediatez, en tanto que ha transcurrido más de un año entre la fecha en que fue notificada la sentencia de unificación de 27 de febrero de 2020, y la radicación de la acción de tutela.
Asimismo, solicitó estudiar la posibilidad de acumular el presente expediente al proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2021-07948-00, “ponencia de la conjuez Aida Patricia Hernández, toda vez que podrían guardar identidad de causa”. IV.2. Ecopetrol S.A. solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante.
Manifestó, en concreto, lo siguiente: (i) que previamente había interpuesto acción de tutela directamente contra la sentencia de unificación bajo el radicado No. o 11001-03-15-000-2021- 01138-00, por ende, solicitó tener en cuenta los argumentos allí esgrimidos por la empresa contra dicho fallo al resolver el presente asunto, (ii) que la sentencia de unificación cambió la jurisprudencia que pacíficamente venía siendo decantada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que trajo como consecuencia, entre otras, la afectación de manera grave e injustificada de la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector encareciéndose los costos de producción. Además, anuló el efecto del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues dicha norma pretendía que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo pudieran hacer en igualdad de condiciones para propender su eficiencia financiera e impuso una carga fiscal a Ecopetrol que no debería soportar poniéndole el deber de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN, (iii) que se vulneró el debido proceso al expedirse la sentencia de unificación por no haberse vinculado a los contratistas afectados con las reglas allí definidas, a pesar de ser los sujetos pasivos del tributo y conformar el litis consorcio necesario, y (iv) que la falta de modulación del fallo, hace que se aplique de forma retroactiva, a pesar de que la empresa alegó la ocurrencia de la causal de nulidad que se refiere a la falta de integración del contradictorio, la cual fue despachada desfavorablemente en todos los casos.
IV.3. La DIAN solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la sentencia de unificación no vulneró los derechos fundamentales de la sociedad accionante, puesto que esta fue proferida en derecho. Seguidamente, alegó que la parte actora carece de legitimación en la causa por activa al no haber sido parte del proceso en el que se profirió la sentencia de unificación, precisando en este punto que “En la medida en que el proceso referido versaba sobre la legalidad de los actos mediante los cuales se determinó a cargo de Ecopetrol en calidad de agente retenedor la contribución mencionada, no es cierto que los contratistas de Ecopetrol debían ser vinculados como litis consorcio necesario pues los actos demandados no determinaron para esos contratistas obligación alguna.
Los actos demandados solo fueron proferidos respecto a Ecopetrol y no respecto a ninguno de los contratistas de este, luego el único que debía ser vinculado tanto al proceso administrativo como al judicial era el agente retenedor de la contribución”. Igualmente, adujo que en el fallo de unificación objeto de tutela no se mencionó de forma alguna el tema de los recobros a los que hace alusión la sociedad accionante, por lo que, la presunta amenaza y perjuicios que señala son un asunto que de ninguna manera deriva de la decisión judicial cuestionada y deberá dirimirse entre las partes a quien corresponda dicho asunto.
En relación con el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, aseveró que no se cumple con el requisito de inmediatez, pues pasó más de un año desde que fue proferida la sentencia de unificación y se interpuso la demanda, además, que no cumple la subsidiariedad, puesto que: (i) reitera que los cobros que haga Ecopetrol en su contra, no fueron objeto de pronunciamiento en el fallo demandado, y (ii) dichos recobros no se han materializado acorde al texto de la demanda y de suscitarse algún conflicto al respecto, deberán agotarse los medios de defensa ordinarios entre las partes, sin que tenga injerencia alguna la DIAN.
Frente al defecto fáctico, puso de presente que la parte actora obvió revisar el recurso de apelación presentado por Ecopetrol S.A. en el cual no se alegó la prescripción de la facultad de la Administración para determinar la contribución, cargo que por demás fue descartado por el juez de primera instancia de manera suficiente. Por último, advirtió que la vinculación como litisconsorte necesario no es procedente, pues debió solicitarla mediante los medios de defensa ordinarios previstos en la ley dentro del proceso y no mediante acción de tutela, medios que no probó que hubieran sido debidamente ejercidos.
Al respecto, citó lo dispuesto por la Sección Cuarta en auto del 20 de febrero de 2017 dentro del proceso No.25000-23-37-000-2013-00578-01, en el que se indicó que, se consideraba adecuada la decisión de rechazar la integración del litisconsorcio por activa, porque, “los actos administrativos no fueron expedidos en contra de las sociedades que se pretenden vincular y porque, además, estas no solicitaron su vinculación directamente al proceso en calidad de litisconsortes”.
Finalmente, adujo que los efectos de la sentencia de unificación fueron claros y no se configuró el defecto sustantivo alegado. IV.4. La sociedad Oleoducto Central S.A. (Ocensa) presentó escrito de coadyuvancia en el presente asunto, asegurando que tiene interés y legitimación en la causa para intervenir ya que, al igual que Ecopetrol S.A., es una sociedad de economía mixta que ejecuta actividades conexas al sector hidrocarburos “(particularmente transporte)”, y actualmente enfrenta un número importante de procesos administrativos y judiciales que versan sobre este asunto.
Al respecto, citó varias resoluciones en las que la DIAN ha venido aplicando las reglas de unificación previstas en sentencia de 25 de febrero de 2020. Seguidamente, citó la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta antes del fallo de unificación para denotar la posición más favorable asumida por esta Corporación en la materia y al igual que la parte actora, alegó que no fue debidamente modulada dicha decisión, causando su aplicación retroactiva.
Expuso que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales de procedencia, pues no contaba la parte actora con otro mecanismo para ventilar sus pretensiones y se interpuso en término la demanda, si se tiene en cuenta que, al no haber sido notificada del fallo, era inconstitucional realizar el conteo del término desde dicha fecha.
FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de tutela de 2 de mayo de 2022, la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió, en primer lugar, tener como coadyuvante de la parte actora a la sociedad Oleoducto Central S.A.S. y, en segunda medida, declarar improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, al considerar que no se cumplía con los requisitos de legitimación en la causa por activa y subsidiariedad.
Respecto de la falta de lgitimación en la causa por activa indicó que no se satisfacía en atención a que la sociedad actora como la coadyuvante no fueron parte procesal dentro del proceso que se profirió la decisión que ahora cuestionan por vía de tutela. Adicionalmente, consideró que no se satisfacía el requisito de la subsidiariedad porque la indebida conformación del contradictorio da lugar a que se plantee ante el juez natural el incidente de nulidad.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El tutelante impugnó el fallo de primera instancia, indicando que sí se encuentra legitimado en la causa por activa, en atención a que su condición de sociedad contratista “es el sujeto pasivo de la contribución de obra pública, es decir quien en últimas paga la contribución de obra pública, tal como quedó demostrado en reiteradas sentencias que se citan en esta misma sentencia objeto de impugnación y es el legitimado o llamado a proponer la nulidad por falta de la conformación del litis consorcio necesario”.
Adujo que declarar la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad es privilegiar “los recursos extraordinarios, ante la protección de los derechos fundamentales, pues, aunque, evidentemente existen mecanismo judiciales extraordinarios, ya que los recursos ordinarios seagotaron, esto significa, que el juez que conozca del posible recurso extraordinario de revisión pueda fallar en un plazo estimado de tres (3) a cinco (5) años”.
Por lo anterior, afirmó que el recurso extraordinario de revisión no es un mecanismo idóneo ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales que solicita que le sean protegidos mediante la acción de tutela de la referencia. Aseguró que en su caso se dan los supuestos de un perjuicio irremediable y explicó concretamente como se materiazaba.
La sociedad Oleoducto S.A.S. también presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia. Al respecto, reiteró e insistió en argumentos similares a los planteados por la parte tutelante. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991.
V.2. Cuestión previa - de la manifestación impedimento En escrito de 12 de agosto de 2022, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. La anterior causal de impedimento la sustentó en los siguientes términos: […] Al respecto, debo resaltar que, aunque no suscribí la decisión objeto de la acción de tutela de la referencia, en razón a que, previamente, se había declarado fundado mi impedimento para participar de ella, lo cierto es que también considero que me encuentro impedido para conocer de la presente controversia, por considerar que se configura la citada causal, teniendo en cuenta que me asiste interés en las resultas del proceso.
Dicho interés surge y se sustenta en las mismas razones que originaron la manifestación de impedimento efectuada para abstenerme de conocer del proceso ordinario con número único de radicación 25000-23-37-000-2014-00721-01, las cuales están asociadas a que mi cónyuge, Maciel María Osorio Madiedo, se desempeña como Gerente Jurídica de Entorno de la Vicepresidencia Jurídica de la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL, entidad que figura como demandante dentro del proceso con número único de radicación 25000-23-37-000-2014-00721-01, cuya sentencia definitiva motivó la interposición del presente mecanismo de amparo. […] A partir de lo anterior, esta Sala de Conjueces encuentra que, efectivamente, la circunstancia expuesta por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, se enmarca en la causal de impedimento invocada, toda vez que al haberse declarado fundado el impedimento que manifestó dentro del proceso judicial que ahora es controvertido a través del presente mecanismo de amparo, es claro que le asiste un interés en lo que aquí se resuelva.
Nótese que en este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión en reciente pronunciamiento de 29 de agosto de 2022, oportunidad en que se analizó la causal de impedimento aquí invocada bajo el mismo supuesto de hecho expuesto en el caso de autos. Por lo anterior, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado y, como consecuencia de ello, se dispone separarlo del conocimiento del presente asunto.
Problema jurídico Si en el presente asunto se cumplen o no con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencia judicial. V.3. Solución al caso concreto La sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A., a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473), por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y «los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica».
Para resolver lo pertinente, es de recordar que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 y por la Sala Plena del Consejo de Estado en decisiones de 31 de julio de 2012 y de 5 de agosto de 2014, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada, en primer lugar, al cumplimiento de unos requisitos generales y, como segunda medida, que se configure alguno de los requisitos especiales.
La abundante jurisprudencia sobre la materia ha establecido como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales los siguientes: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
El carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, implica que, por regla general, tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial. Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, que expresamente prescribe: «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios.
Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, descendiendo al caso de autos se advierte que el eje medular en que se fundamenta esta acción de tutela está asociado a la supuesta indebida conformación del contradictorio en que se incurrió dentro del proceso que se alega la vulneración de los derechos fundamentales.
Al respecto, debe señalarse que la indebida conformación del contradictorio da lugar a que se promueva el incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y s.s. del Código General del Proceso y eventualmente el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal quinta del artículo 250 del CPACA. Lo anterior permite concluir que, tal como lo consideró el a quo, tanto el extremo accionante como su coadyuvante disponen de otro medio de defensa judicial para la salvaguarda de los derechos fundamentales que aducen transgredidos con la decisión de unificación de 25 de febrero de 2020, por lo que en el sub examine no se cumple con el requisito de la subsidiariedad.
Lo expuesto, encuentra sustento en la jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en la decisión de 2 de diciembre de 2021, en la que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente una acción de tutela que guarda identidad fáctica y jurídica a la que nos ocupa, por lo que, por su pertinencia para este caso, sus consideraciones se prohíjan en esta oportunidad y se transcriben en extenso: […] Pues bien, revisadas las circunstancias del caso, se advierte que, contrario a lo referido por el juez de primera instancia, la sociedad accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir lo aquí suscitado, pues además del incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y 135 del CGP, también puede acudir, en su defecto, al recurso extraordinario de revisión estipulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, según se pasa a exponer: En el numeral 8 del artículo 133 del CGP, se dispone claramente que el proceso es nulo, en todo o en parte, «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado»; y de acuerdo con el artículo 134 del CGP, «las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella», lo que quiere decir que, en el caso, la sociedad accionante podía acudir al incidente de nulidad, luego de que tuvo conocimiento de la sentencia del 18 de febrero del 2021, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.
En todo caso, la anterior normativa también es clara en señalar que «la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades», de manera que a la accionante también le asiste la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso», en los términos expuestos en la normativa precitada.
La Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. […] En este estado de cosas, la Sala encuentra que en el asunto de marras se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1º, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance» y que impone su rechazo. […] En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine existe otro mecanismo de defensa judicial para garantizar la protección de los derechos fundamentales del debido proceso de la parte accionante y controvertir lo decidido en la sentencia objeto de tutela, como lo es, el recurso extraordinario de revisión. Adicionalmente debe señalarse que, conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 2015, reiterada en providencia SU-026 de 2021, «la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración del debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión», circunstancias que se presentan en el sub examine ya que se alega la vulneración del debido proceso y los argumentos que sustentan tal afectación encuadran de manera integral dentro de la causal quinta de revisión, tal como se expuso previamente.
Por los anteriores razonamientos, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses de la parte accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez de la causa y, además, en el asunto de la referencia no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio.
Cabe mencionar que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que el hecho en que se sustentó este perjuicio es hipotético, pues Ecopetrol S.A. no ha ejercido ninguna acción en contra de las tutelantes y, de presentarse dicha eventualidad, dispondrán de los mecanismos judiciales para controvertir y ejercer su derecho de defensa.
Así las cosas, esta Sala de Decisión confirmará el fallo impugnado, resaltando que se considera innecesario pronunciarse respecto del presupuesto procesal atinente a la legitimación en la causa por activa, bajo el entendido que con fundamento en los anteriores razonamientos son suficientes para que el juez de tutela se abstenga de analizar los demás requisitos y el fondo del asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado y, como consecuencia de ello, se dispone separarlo del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado de 2 de mayo de 2022 dictado por la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CAMILO CALDERÓN RIVERA JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Conjuez Conjuez EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Conjuez P (18)