76001333100020020139101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintirés (2023). Radicado: 76001-33-31-000-2002-01391-01 Nº Interno: 4577-2021 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: José Hernando Herrera Aguirre Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Lesividad.

Reajuste de pensión convencional. Empresa Puertos de Colombia. Tope pensional. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra de la sentencia del 12 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad parcial de la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993 y la nulidad total de las Resoluciones núms. 999 del 30 de agosto de 1994, 214 del 9 de febrero de 1995, 215 del mismo mes y año y 1186 del 25 de agosto de 1997, expedidas por el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, mediante las cuales reliquidó y reajustó la pensión de jubilación proporcional reconocida al señor José Hernando Herrera Aguirre.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene al demandado reintegrar la suma de $644.203.979,45, por concepto de las mesadas ilegales pagadas producto de los reajustes y reliquidaciones realizados a la pensión proporcional con los respectivos intereses corrientes; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.;

(iii) pagar costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relató que el señor José Hernando Herrera Aguirre laboró para la Empresa Puertos de Colombia en el cargo de obrero supernumerario, desde el 04 de febrero de 1980; en el cargo de estibador de tráfico, desde el 12 de octubre de 1983; en el cargo de winchero portalonero desde el 17 de diciembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1993.

Indicó que la empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, reconoció a favor del señor José Hernando Herrera Aguirre una pensión de jubilación proporcional, con fundamento en el artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo de Buenaventura 1991- 1993, en el equivalente al 65,94 % del promedio mesual del salario percibido en el último año de servicio, a partir del 31 de diciembre de 1993, por la suma de $3.037.522.

Refirió que, a través de Resolución núm. 324 del 3 de mayo de 1994, el director de la Empresa Puertos de Colombia modificó la pensión reconocida al accionado, disminuyendo su valor mensual a la suma de $1.480.500, a partir del 1 de abril de 1994, toda vez que la prestación excedía el tope pensional de 15 SMLMV, de acuerdo con la Ley 71 de 1988.

Indicó que el señor Herrera Aguirre interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión. En respuesta, mediante Resolución núm. 999 del 30 de agosto de 1994, Foncolpuertos revocó dicho acto. Manifestó que, a través de la Resolución núm. 1186 del 25 de agosto de 1997, Foncolpuertos accedió a la petición de elevar la tasa de reemplazo de las pensiones reconocidas a un grupo de extrabajadores, entre ellos el señor Herrera Aguirre, al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, por tener fuero sindical.

En consecuencia, a partir de noviembre de 1997, incrementó la mesada pensional del accionado a la suma de $8.647.060. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 4, 13 y 150. Del Decreto 01 de 1984, los artículos 85, 136 y 149. De la Ley 71 de 1988, el artículo 2. Convención Colectiva de Buenaventura 1991-1993.

Como concepto de violación adujo que con la expedición de los actos administrativos demandados se incurrió en violación de las normas antes mencionadas, al reajustar una pensión convencional proporcional sin atender el tope pensional previsto en la Ley 71 de 1988 e incluyendo conceptos que no se causaron en el último año de servicio ni hacían parte de los factores salariales, previstos en la Convención Colectiva de Trabajo. 2.

Medida cautelar La entidad actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto proferido el 4 de junio de 2002, negó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados[1]. 2. Contestación de la demanda La parte demandada, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[2].

Alegó que los factores salariales incluidos en el ingreso base de su pensión proporcional se ajustan a lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 151 de la Convención Colectiva Buenaventura 1991-1993. Como excepciones propuso: inepta demanda por falta de requisitos formales y de fondo, falta de jurisdicción y competencia, in dubio pro operario, favorabilidad y error en la aplicación del artículo 119 de la Convención Colectiva. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2021, declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, con relación a la cuantía de la mesada y el tope pensional. (Sin condena en costas)[3]. A su vez, ordenó a la UGPP, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia - FONCOLPUERTOS, “reliquidar la pensión proporcional de jubilación del señor JOSÉ HERNANDO HERRERA AGUIRRE teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 119 de la Convención Colectiva de Trabajo de Buenaventura 1991- 1993 y el tope de 15 SMMLV fijado en el artículo 2° de la Ley 71 de 1988”.

Con relación al tope pensional, manifestó que, de acuerdo con el criterio expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de agosto de 2018, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 estableció como regla general para toda pensión, así sea derivada de una convención, un tope máximo de 15 SMLMV, excepto que las partes hubieren pactado o estatuido en el instrumento convencional un tope superior.

Sin embargo, en el caso concreto, el artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada con el sindicato del terminal marítimo de Buenaventura 1991-1993, dispuso unos beneficios de tipo convencional, sin que las partes fijaran el tope al que se sometían las pensiones plenas y proporcionales de jubilación, de modo que, ante su ausencia, la prestación del accionante se debe someter a los límites legales de la Ley 71 de 1988.

Señaló que, a través de la Resolución núm. 008146 del 20 de diciembre de 1993, se ordenó pagar al demandado una pensión proporcional de jubilación en cuantía de $3.037.552, a partir del 31 de diciembre de 1993, por haber cumplido los requisitos de tiempo de servicio y edad establecidos en el artículo 151 de la Convención Colectiva.

Indicó que, para el año 1993, el salario mínimo legal mensual vigente correspondía a la suma de $85.510, por lo que 15 SMLMV (tope máximo pensional) para dicha fecha equivaldría a la suma de $1.222.650. Por tanto, concluyó que resulta evidente que la mesada pensional del demandado superaba el límite legal establecido. En cuanto a los factores salariales, indicó que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo, el trabajador oficial que cuente con 15 años de servicio, tendrá derecho a una pensión proporcional del 65% del salario promedio.

En contraste con lo anterior, en la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, por medio de la cual se le reconoció al señor José Hernando Herrera Aguirre una pensión proporcional de jubilación, se indicó que el demandado, en el último año de servicio, devengó los siguientes valores: “(…) Refrigerios.524.00 Bono de cumplimiento.150.00 Prima de diciembre.976.236.48 Prima de junio.083.763.29 Ordinario laborado.184.310.95 Ordinario feriado.801.806.50 Ordinario sin laborar.735.928.03 Viáticos por comisión.600.484.33 Espera ordinaria.802.00 Bonificación control.641.144.97 Sueldo permiso.418.902.45 Descansos.485.741.50 Vacaciones disfrutadas.980.00 Prima de antigüedad.516.537.54 Prima vacacional.244.00 Incentivo lluvia.300.00 Incentivo jornada 12H.343.836.00 Prima de antigüedad proporcional.931.275.00 Prima proporcional de servicio.486.751.00 Vacaciones proporcionales.373.00 Prima vacación proporcional.890.00 Total: $55.277.981.04 ”.

Así mismo, la entidad realizó la siguiente operación para determinar la mesada pensional: “Promedio mes: $55.277.981.04 / 12 = $4.606.498,42 65.94% sobre $$4.606.498,42 = $3.037.525,06”. Además, enfatizó que los incisos 2° y 3° del parágrafo del artículo 119 de la referida convención, definifieron el concepto de salario promedio, así: ”( )Cuando en la presente convención se utilice la expresión “salario promedio”, este se obtendrá así: Para los trabajadores de sueldo fijo: Sueldo básico, gastos de representación, valores percibidos por tiempo extraordinario en días ordinarios, valores recibidos por horas laboradas en dominicales y festivos, subsidio de alimentación, prima de junio y de diciembre en lo que tiene incidencia salarial, viáticos por comisión y valores de días compensatorios.

Para los trabajadores al destajo: Ordinario laborado, ordinario sin laborar, horas de espera, valores por descanso dominical y festivo, refrigerios, primas de junio y de diciembre en lo que tiene incidencia salarial, viáticos por comisión, servicio especial, valores recibidos por laborar en dominicales y festivos, ayuda mutua.” Agregó que, al contrastar la norma citada en precedencia con los conceptos tomados por la Empresa Puertos de Colombia al momento de liquidar la pensión proporcional de jubilación del demandado, se observa que se incluyeron factores que no debieron tenerse en cuenta, por cuanto para la referida Convención, estos no hacen parte del salario promedio devengado.

Respecto a la solicitud de devolución de dineros, consideró que en virtud del principio de buena fe, el demandado no está en la obligación de devolver lo que se haya pagado por ese concepto, máxime si la UGPP no allegó prueba en contrario. 5. El recurso de apelación Parte demandada El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[4].

Alegó que en el presente asunto se configura la falta de jurisdicción y competencia por un factor subjetivo, toda vez que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer las controversias laborales relacionadas con los trabajadores oficiales, la cual es materia propia de la jurisdicción ordinaria laboral. Sobre el particular, citó el auto del 1 de marzo de 2019, proferido por el Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 2015-00448- 01 en el que se declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer un proceso promovido por la UGPP en contra de un trabajador oficial.

Así mismo, transcribió jurisprudencia de la misma Corporación sobre la competencia para conocer asuntos relacionados con litigios laborales de trabajadores oficiales. En cuanto al tope pensional, manifestó que el artículo 100 de la convención colectiva de trabajo 1991-1993, dispuso lo siguiente: "Se acuerda que las personas que se vinculen laboralmente al Terminal de Buenaventura, después del 18 de junio de 1.989 se regirán, para todos los efectos relacionados con pensiones de jubilación, invalidez, vejez y de causahabientes sustitutos, por las disposiciones legales, que rijan la materia con las siguientes excepciones: a) Para la pensión de jubilación común (plena) 20 años de servicios y 55 años de edad. b) El tope para las pensiones de jubilación era de 17.5 salarios mínimos legales y se liquidara con el 76% del promedio salarial con base en los factores establecidos para esta prestación en la Convención Colectiva de Trabajo del Terminal Maritimo de Buenaventura".

En concordancia con lo anterior, como quiera que se encontraba vinculado laboralmente antes de la firma de la referida Convención, se encuentra exceptuado del máximo tope pensional. Refirió que los factores de salario para la liquidacion y pago de la pensión proporcional de jubilacion, se encuentran enunciados a lo largo del referido documento y no solamente en su artículo 119.

Son los siguientes: “(…) 1-Refrigerio - Art. 125 numeral 3° (Pago de refrigerios, cena y desgaste físico). 2-Bonificacion de Cumplimiento - Art. 109 paragrafo 1°, en concordancia con el artfculo 84 de la Convencion Colectiva de Trabajo vigente para los años de 1.985 a 1.986. 3-Prima de Diciembre - Art. 69. 4-Prima de Junio - Art. 69. 5-Ordinario Laborado - 134. 6-Ordinario Feriado - Art. 23, 123 y 124, en armonía con los artfculos 140 y 144. 7-Espera Ordinaria - 127. 8-Descansos - Art. 134, numeral 30. 9-Viaticos por Comision - Art. 93. 10-Vacaciones Disfrutadas - Art. 72. 11-Prima de Antiguedad - Art. 70. 12-Prima de Vacaciones - Art. 72 numeral 2°, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978. 13-Prima de Antiguedad Proporcional - paragrafo 2°, del Art. 70. 14-Vacaciones Proporcionales - Art. 72 Titulo compensacion en dinero, numeral 2°. 15-Prima Proporcional de Vacaciones.

Cuando se produce la terminacion definitiva del contrato de trabajo, o se reconoce una pension, C. S. de T. 16-Diferencia de Prima de Antiguedad - paragrafo 5° del Art. 70. 17-Porcentaje del 8% adicionado al 10% para un 18% para el trabajador que se retiraba con 15 anos de servicio laborado - Paragrafo 4° del Art. 70. 18-Bonificacion control, literal c) del ordinal 2°, del Tftulo B)- PERMISOS PERMANENTES, del paragrafo 1°, del artfculo 30 del acuerdo convencional, 1991 a 1993. 19- Paragrafo 1° del literal h) del ordinal 7°, del artfculo 21.

Los incentivos del presente artfculo son factores constitutivos de salario, tanto para el trabajador a destajo, como el de rol fijo”. Explicó que los anteriores factores salariales deben considerarse al momento de liquidar las cesantfas y la pensión; sin embargo, ellos no estan enunciados taxativamente en el artículo 119 de la citada Convencion, por lo la entidad demandante incurre en un error, al considerar que estos conceptos salariales no constituyen base para liquidar dichas prestaciones economicas.

Agregó que constituye salario, no solo la remuneracion ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabaiador en dinero o en especie como contraprestacion directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacion que se adopte, como primas o sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones etc. 6.

Alegatos de conclusión La UGPP destacó que no pueden existir regímenes pensionales que no establezcan topes pensionales en un mínimo y máximo. Además, indicó que los factores salariales que deben computarse en la pensión proporcional del accionado son los previstos en el artículo 119 de la Convención Colectiva[5]. 7. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, se establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará, en primer lugar, (i) si se configura falta de competencia y/o jurisdicción; (ii) si la pensión proporcional de jubilación reconocida a favor del señor José Hernando Herrera Aguirre es sujeto del tope pensional previsto en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988;

(iii) si el ingreso base de liquidación de dicha prestación debe calcularse con los emolumentos enunciados en el artículo 119 de la convención colectiva de trabajo 1991-1993. 2.1 Hechos probados (i) Mediante Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítima de Buenaventura reconoció a favor del señor José Hernando Herrera Aguirre, cuyo último cargo fue el de winchero portalonero, una pensión de jubilación proporcional como consecuencia de la terminación de su contrato de trabajo a partir del 31 de diciembre de 1993, con fundamento en el artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo 1991-1993, por una suma mensual de $3.037.522,05, bajo los siguientes presupuestos[6]: - El señor José Hernando Herrera Aguirre nació el 23 de julio de 1949. - Acreditó haber laborado más de 15 años, 11 meses y 11 días en entidades del Estado y contar con 40 años de edad. - El reconocimiento se efectuó con el 65,94% del promedio mensual del salario recibido por el extrabajador en su último año de servicio. - Como factores se tuvieron en cuenta: refrigerio, bonificación de cumplimiento, prima de diciembre, prima de junio, ordinario laborado, ordinario feriado, ordinario sin laborar, viáticos por comisión, espera ordinaria, bonificación control, sueldo permiso, descansos, vacaciones disfrutadas, prima de antigüedad, prima vacacional, incentivo lluvia, incentivo jornada 12H, prima de antigüedad proporcional, prima proporcional de servicio, vacaciones proporcionales y prima de vacaciones proporcional.

(ii) En la Resolución núm. 0324 del 3 de mayo de 1994, Foncolpuertos modificó la pensión reconocida Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, por considerar que era necesario imponer el tope pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988, correspondiente a 15 SMLMV. En consecuencia, disminuyó la mesada pensional a la suma de $1.480.500, a partir del 10 de abril de 1994[7].

(iii) A través de la Resolución núm. 999 del 30 de agosto de 1994, Foncolpuertos, revocó la Resolución núm. 0324 del 3 de mayo de 1994, pues consideró que el señor Herrera Aguirre se encuentra cobijado por el artículo 100 de la Convención Colectiva 1991-1993, en cuanto se impuso un tope pensional de 17,5 SMLMV, disposición que prevalece sobre la Ley 71 de 1988[8].

(iv) En la Resolución núm. 1186 del 25 de agosto de 1997, Foncolpuertos incrementó la tasa de reemplazo de varios extrabajadores, entre ellos, el señor José Hernando Herrera Aguirre, al 75%, por concepto de fuero sindical[9]. Convención colectiva Empresa Puertos de Colombia con el Sindicato del Terminal Marítimo de Buenaventura 1991-1993 (i) Obra copia de la convención colectiva de trabajo suscrita el 10 de mayo de 1991 entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura SINTEMAR 1991-1993[10], en cuyo artículo 151 se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 151.

PENSIONES PROPORCIONALES COMO CONSECUENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA. Los trabajadores oficiales y demás empleados del Terminal Marítimo de Buenaventura que cuenten con más de 40 años de edad y un tiempo de servicio igual o superior a quince (15) años de servicio oficial y no menos de diez (10) años continuos o discontinuos en la Empresa Puertos de Colombia, tendrán derecho a una pensión proporcional de jubilación, así: El trabajador oficial que cuente con 15 años de servicios, tendrá derecho a una pensión proporcional del 65% del salario promedio, el que cuente con 17 años de servicio el 67% del salario promedio, el que cuente con 18 años de servicio el 68% del salario promedio, el que cuente con 19 años de servicio el 69% del salario promedio, el que cuente con 20 años de servicio el 70% del salario promedio, el que cuente con 21 años de servicio el 71% del salario promedio y así sucesivamente sin sobrepasar al 80% del salario promedio al valor de la pensión (…)”.

Por su parte, el artículo 199 del capítulo III de la referida convención definió el concepto de salario, así: “Cuando en la presente convención se utilice la expresión “salario promedio”, este se obtendrá así: Para los trabajadores de sueldo fijo: sueldo básico, gastos de representación, valores recibidos por tiempo extraordinario en días ordinarios, valores recibidos por tiempo extraordinario en días ordinarios, valores recibidos por horas laboradas en dominicales y festivos, subsidio de alimentación, prima de junio y de diciembre en lo que tiene incidencia salarial, viáticos por comisión y valores de días compensatorios.

Para los trabajadores a destajo: ordinario laborado, ordinario sin laborar, horas de espera, valores por descanso dominical y festivo, refrigerios, primas de junio y de diciembre en lo que tiene incidencia salarial, viáticos por comisión, servicio especial, valores recibidos por laborar en dominicales y festivos, ayuda mutua.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; en consecuencia, declaró la nulidad parcial del la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, en cuanto a la cuantía de la mesada pensional y el tope de la misma. Además ordenó a la UGPP, en calidad de sucesora de Foncolpuertos, reliquidar la pensión proporcional del señor Herrera Aguirre, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 119 de la Convención Colectiva de Trabajo de Buenaventura 1991-1993 y el tope de 15 SMLMV fijado en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988.

La parte accionada interpuso recurso de apelación alegando lo siguiente: (i) Falta de jurisdicción y competencia: explicó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente para conocer las controversias laborales relacionadas con los trabajadores oficiales, las cuales son materia propia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

(ii) Aplicación del tope pensional: arguyó que, de acuerdo con el literal b) del parágrafo primero del artículo 100 de la Convención Colectiva de Trabajo Buenaventura 1991-1993, su pensión proporcional se encuentra exceptuada del tope pensional previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que la referida convención no previó límite alguno para trabajadores oficiales.

(iii) En cuanto a los factores de salario a incluir en el ingreso base de liquidación manifestó que se encuentran enunciados a lo largo del texto de la Convención Colectiva de Trabajo de Buenaventura. Aclaró que el artículo 119 definió el concepto de remuneración para liquidar otras prestaciones sociales diferentes a la pensión proporcional.

En tal sentido, esta Sala procederá a pronunciarse sobre los puntos objeto de Litis en el recurso de apelación interpuesto, que son los siguientes: (i) si procede declarar la falta de jurisdicción y competencia; (ii) si es viable imponer el tope pensional previsto en la Ley 71 de 1988 a la pensión proporcional concedida al demandado; (ii) si los factores a incluir en la liquidación de la referida prestación son los enunciados en el artículo 119 de la Convención Colectiva de Trabajo de Buenaventura 1991-1993.

De la pensión de jubilación proporcional del señor José Hernando Herrera Aguirre De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el señor José Hernando Herrera Aguirre laboró en la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura desde el 4 de febrero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1993. El último cargo que desempeñó fue el de winchero portalonero[11].

Es menester precisar que el reconocimiento pensional del accionado, en la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993, tuvo como fundamento el artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el Sindicato de Trabajadores de Buenaventura 1991-1993. De la falta de jurisdicción y competencia Sea lo primero indicar, que el señor José Hernando Herrera Aguirre se desempeñó como winchero portalonero en la Empresa de Puertos de Colombia en calidad de trabajador oficial y, por la naturaleza de su función, se catalogaba como personal a destajo, hechos sobre los que no existe controversia alguna en el proceso.

Pues bien, los argumentos del recurrente se fundan en que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente para conocer una controversia laboral suscitada entre un trabajador oficial y una entidad pública, sino que solamente es competente para conocer sobre conflictos relacionados con empleados públicos. Lo anterior con base en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 105 del CPACA.

Sobre el particular, el artículo 82 del CCA, norma aplicable a este proceso por la fecha de presentación de la demanda[12], describió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado“.

El artículo 132 del CCA, a su vez, preceptúa que a los tribunales administrativos les corresponde el conocimiento de los asuntos (…) de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales».

Por su parte, el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, antes de los cambios introducidos por el artículo 622 del Código General del Proceso, señalaba lo siguiente: “Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1.

Los conflictos que se originen directa o indirectamente de un contrato de trabajo. ( ) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan (…) A partir de lo anterior, debe decirse que la categoría de trabajador oficial resulta relevante al momento de definir la competencia en las distintas jurisdicciones.

Sin embargo, cuando se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la administración en contra de sus propios actos, en materia pensional, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió la controversia, explicando lo siguiente[13]: “Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa.( ).

En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa (…)“.

Por su parte, esta Subsección ha acogido dicha tesis, en los siguientes términos[14]: “Los conflictos que se refieran a la seguridad social de los servidores públicos vinculados a través de contrato de trabajo (trabajadores oficiales) y de los empleados del sector privado son competencia, de manera general, de la justicia ordinaria laboral, toda vez que el criterio de atribución de jurisdicción no está dado por la existencia de un acto administrativo que define la situación prestacional, sino por la forma jurídica de vinculación laboral, esto es, la existencia de una relación laboral contractual.

No obstante, cabe advertir que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha precisado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción”.

En el mismo sentido, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mantuvo el mismo criterio en pronunciamiento emitido el 1 de octubre de 2020[15]: ”Por otra parte, se desprende de las pruebas aportadas que el reconocimiento pensional del actor se fundó en la Resolución No. 805 de 9 de octubre de 1991, expedida por el Gerente General de Colpuertos, quien no tenía competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos de la entidad, pues al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, tal función radica en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de lo que se concluye que el acto de reconocimiento pensional es ostensiblemente ilegal por violación del ordenamiento constitucional y legal.

Se reitera que la pensión se torna en ilegal por haberse reconocido con fundamento en un acto ilegal y con claro desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985”. Así entonces, en el caso concreto, se advierte que la UGPP, en calidad de sucesora procesal de Foncolpuertos, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de controvertir la legalidad del acto de reconocimiento pensional de un trabajador oficial, de manera que, de acuerdo con la jurisprudencia citada ut supra, esta jurisdicción es competente para resolver el presente proceso, razón por la cual, no prospera las alegaciones del recurrente en cuanto a la falta de jurisdicción y competencia. Del tope pensional previsto en la Ley 71 de 1988 El segundo motivo de inconformidad del apelante consiste en advertir que el tope pensional previsto en la Ley 71 de 1988 no es aplicable a la pensión proporcional que devenga, toda vez que el literal b) del parágrafo primero del artículo 100 de la Convención Colectiva de Trabajo Buenaventura 1991- 1993, solo impuso un tope de 17,5 SMLMV para los trabajadores oficiales beneficiarios vinculados a partir del 1989.

El referido literal b) del parágrafo primero del artículo 100 de la Convención Colectiva, reza lo siguiente: "(…) las personas que se vinculen laboralmente al Terminal de Buenaventura, después del 18 de junio de 1.989 se regirán, para todos los efectos relacionados con pensiones de jubilación, invalidez, vejez y de causahabientes sustitutos, por las disposiciones legales, que rijan la materia con las siguientes excepciones: a) Para la pensión de jubilación común (plena) 20 años de servicio y 55 años de edad. b) El tope para las pensiones de jubilación será de 17.5 salarios mínimos legales y se liquidara con el 76% del promedio salarial con base en los factores establecidos para esta prestación en la Convención Colectiva de Trabajo del Terminal Marítimo de Buenaventura”.

Ahora bien, a juicio de esta Sala, la disposición contenida en el literal b) del parágrafo primero se refiere a las pensiones de jubilación de las personas que se vinculen después del 18 de junio de 1989, supuesto de hecho en el que no se encuentra el accionado, pues ingresó a laborar el 4 de febrero de 1980; sin que sea dable inferir que dicho tope también resulta aplicable para todos los pensionados en virtud de la convención colectiva 1991-1993 y concretamente para quienes se les reconoce una pensión proporcional en virtud del artículo 151 ibídem.

Así pues, ante la falta de manifestación expresa de la convención, resulta procedente acudir al límite legal impuesto en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, que establece lo siguiente: “Artículo 2.- Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”.

En el mismo sentido lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en senda jurisprudencia, al analizar el monto del tope pensional concedido a los beneficiarios de una pensión proporcional conforme a la referida convención 1991-1993, así[16]: “(…) la interpretación que merece dicha posición de las partes suscriptoras de no fijar límite pensional para los servidores vinculados con anterioridad al 18 de junio 1989, no puede conllevar que su intención era dejar abierta la posibilidad de que las pensiones allí negociadas no tuvieran una suma máxima a pagar, por dos potísimas razones: la primera porque al tratarse la entidad empleadora de un ente público está ligada o ceñida a los principios de reserva del gasto, ejecución presupuestal y limitación del gasto público y ello es así, porque la administración de la cosa pública manda a que este tipo de recursos, por estar dispuestos para el beneficio de toda la sociedad no se despilfarren pero sí que se ejecuten con la mayor eficiencia; principios que se verían gravemente afectados si no se fijase límite a las pensiones, puesto que no existiría forma de presupuestar o medir los posibles costos del pago de pensiones sin limitación alguna.

Y la otra razón, es que los principios anteriores, al ser de raigambre superior, es decir, de orden público, no pueden ser transados, negociados, ni mucho menos conciliados, de tal suerte que como no son asuntos que eran susceptibles de ser negociados en la convención, no importan que no se hayan fijado, pues aun habiéndose hecho, dicho tópico debió regirse por dichos principios, lo que necesariamente conllevaría a no fijar pensiones más allá de los límites legales, porque, reitérese, los derechos de negociación colectiva, no son absolutos e ilimitados y debe estar conforme las normas superiores.

Siguiendo las líneas argumentativas anteriores, la genuina interpretación que merece la convención colectiva de marras, es que ante la falta de fijación de valor máximo para las pensiones, estas deben sujetarse a lo dispuesto en la norma legal vigente, que para el presente asunto es el Art. 2° de la Ley 71 de 1988”. Pues bien, lo cierto es que del material probatorio aportado, se advierte que al accionado le fue reconocida una mesada pensional por la suma de $3.037.552, a partir del 31 de diciembre de 1993.

Para dicha calenda, el SMLMV correspondió a $85.520, de manera que el máximo monto pensional permitido equivalía a $1.222.650, suma que sobrepasó con creces la pensión proporcional del señor Herrera Aguirre. En virtud de lo expresado, para la Sala resulta ostensible la ilegalidad del acto administrativo acusado, razón por la cual, en cuanto a esto respecta, se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

De los factores a incluir en el ingreso base de liquidación El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la entidad accionante erró al momento de reconocer la pensión proporcional de jubilación al señor José Hernando Herrera Aguirre, toda vez que incluyó como ingreso base de liquidación los siguientes conceptos: refrigerio, bonificación de cumplimiento, prima de diciembre, prima de junio, ordinario laborado, ordinario feriado, ordinario sin laborar, viáticos por comisión, espera ordinaria, bonificación control, sueldo permiso, descansos, vacaciones disfrutadas, prima de antigüedad, prima vacacional, incentivo lluvia, incentivo jornada 12H, prima de antigüedad proporcional, prima proporcional de servicio, vacaciones proporcionales y prima de vacaciones proporcional.

Lo anterior, en la medida en que solo deben incluirse los emolumentos enunciados en el artículo 119 de la Convención Colectiva 1991-1993, análisis que procederá a realizar la Sala. Lo primero que se precisa, es que el artículo 151 ibídem previó el reconocimiento de una pensión proporcional “al trabajador que cuente con 15 años de servicios, tendrá derecho a una pensión proporcional del 65% del salario promedio (…) y así sucesivamente sin sobrepasar el 80% del salario promedio al valor de la pensión (…)” Pues bien, el artículo 119 del mismo acuerdo estableció la forma en la que se define el salario promedio para efectos de la Convención, así: “Cuando en la presente convención se utilice la expresión “salario promedio”, este se obtendrá así: Para los trabajadores de sueldo fijo: sueldo básico, gastos de representación, valores recibidos por tiempo extraordinario en días ordinarios, valores recibidos por tiempo extraordinario en días ordinarios, valores recibidos por horas laboradas en dominicales y festivos, subsidio de alimentación, prima de junio y de diciembre en lo que tiene incidencia salarial, viáticos por comisión y valores de días compensatorios.

ARTÍCULO 120. (…) Para los efectos de este artículo, los trabajadores oficiales se clasifican así: a) Personal a destajo: bracería marítima, bracería terrestre, wincheros portaloneros y operadores de equipo. c) El personal restante serán trabajadores de sueldo fijo”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala efectuará una comparación entre lo reconocido en la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993 (reconocimiento pensional) y lo previsto en el artículo 119 de la CCT 1991- 1993 para los trabajadores a destajo. |Artículo 119 de la CCT |Lo incluido en la Resolución | |1991-1993 |núm. 008146 del 30 de diciembre | |Salario promedio para los |de 1993 | |trabajadores a destajo | | |-Ordinario laborado |- Ordinario laborado | |-Ordinario sin laborar |- Ordinario sin laborar | |-Horas de espera |- Ordinario feriado | |-Valores por descanso dominical|- Refrigerio | |y festivo |- Bonificación de cumplimiento | |-Refrigerios |- Prima de diciembre y de junio | |-Primas de junio y de diciembre|- Viáticos por comisión | |en lo que tiene incidencia |- Espera ordinaria | |salarial, |- Bonificación control | |-Viáticos por comisión |- Sueldo permiso | |-Servicio especial |- Descansos | |-Valores recibidos por laborar |- Vacaciones disfrutadas | |en dominicales y festivos |- Prima de antigüedad | |-Ayuda mutua |- Prima vacacional | | |- Incentivo lluvia | | |- Incentivo jornada 12H | | |-Prima de antigüedad | | |proporcional | | |-Prima proporcional de servicio | | |-Vacaciones proporcionales | | |-Prima de vacaciones | | |proporcional | De acuerdo con lo anterior, se advierte que Foncolpuertos incluyó en la pensión proporcional del accionado emolumentos que, en virtud del artículo 119 de la Convención Colectiva de Trabajo, no hacían parte de los conceptos para calcular el ingreso base de dicha prestación. En virtud de lo expresado, la Sala también encuentra acertada la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto a los factores salariales se refiere, razón por la cual, se confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad parcial de la resolución acusada y negó la pretensión de restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 12 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Reconocer personería al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, como apoderado de la UGPP, en los términos del poder allegado el 22 de febrero de 2023, visible en el índice 17 de la plataforma SAMAI.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Folios 259 a 261. [2] Folios 303 a 324. [3] Expediente digital visible en índice 2 de la plataforma SAMAI. [4] Expediente digital visible en índice 2 de la plataforma SAMAI. [5] Memorial electrónico visible en el Índice 15 de la plataforma SAMAI. [6] Folios 32 a 34. [7] Folios 35 a 37. [8] Folios 38 a 40. [9] Folios 44 a 46. [10] Folios 108 a 161. [11] Según la Resolución núm. 008146 del 30 de diciembre de 1993 de reconocimiento pensional. [12] 2 de abril de 2002. [13] Consejo Superior de la Judicatura.

Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto del 20 de febrero de 2020. expediente: 110010102000202000200 00); M. P. Alejandro Meza Cardales. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de octubre de 2020, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01288-02(2309-15), con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1.° de octubre de 2020, Radicación número: 25000-23-42-000- 2018-00205-01(1833- 20), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 8 de marzo de 2021. SL819-2021. Radicación n.° 66995, con ponencia del magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.