1 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Actor: Personería Municipal de Nunchía Demandados: Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Agencia Nacional del Espectro, Comunicación Celular S.A. y Colombia de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Tesis: No es cierto que, al resolver la acción popular de la referencia, el Tribunal aplicara como precedente judicial la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con radicado número 85001-23-33-000- 2018-00146-01.

No es cierto que la prestación del servicio de telefonía celular y datos móviles en el Municipio de Nunchía sea deficiente y eso genere afectación de derechos colectivos invocados por la parte actora, si en el plenario reposan declaraciones de usuarios de ese servicio que así lo afirman y al mismo tiempo constan testimonios técnicos que aducen que las entidades demandadas están cumpliendo con las obligaciones que les fueron impuestas en los actos administrativos en los cuales se les otorgó licencia para el uso del espectro radioeléctrico.

No se vulneró el principio de congruencia por una presunta falta de relación entre la parte motiva de la sentencia del Tribunal, que determinó que la empresa demandada cumplió con sus obligaciones, lo cual acreditó que no existió vulneración de los derechos colectivos invocados por la parte actora y, pese a ello, en la parte resolutiva de la providencia, se le instó a realizar las actividades necesarias para observar sus deberes.

SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Personero Municipal de Nunchía y el recurso de apelación adhesiva presentado por 2 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comunicación Celular S.A. (en adelante COMCEL), en contra de la sentencia del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. La parte actora presentó acción popular1 en contra del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante Mintic), la Agencia Nacional del Espectro (en adelante la Agencia), COMCEL y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, al estimar vulnerados los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios, por la deficiencia en la prestación del servicio de telefonía celular, datos móviles e internet en el Municipio de Nunchía. Para el efecto formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Que se declare que las entidades y sociedades demandadas y/o quienes resultaren vinculados dentro del trámite procesal, son responsables de la vulneración de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores, por la deficiente prestación de los servicios de telefonía móvil, datos móviles e internet.

SEGUNDO. Que se ordene a las entidades y sociedades demandadas y/o quienes resultaren vinculados dentro del trámite procesal, la apropiación de recursos necesarios y suficientes para la instalación de nuevas antenas que amplíen el espectro radioeléctrico y los niveles de calidad, cobertura, tráfico de datos y emisión de ondas electromagnéticas en el área urbana y rural del Municipio de Nunchía – Casanare.

TERCERO. Que se ordene a las entidades y sociedades demandadas y/o quienes resultaren vinculados dentro del trámite procesal, la apropiación de recursos necesarios y suficientes para la instalación de equipos tecnológicos de mayor potencia en las antenas existentes con el fin de que se amplie el espectro radioeléctrico y los niveles de calidad, cobertura, tráfico de datos y emisión de ondas electromagnéticas en el área urbana y rural del Municipio de Nunchía – Casanare.

CUARTO. Que se ordene a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., la apropiación de los recursos necesarios y suficientes para la reubicación o traslado de la antena que se encuentra ubicada en el centro del pueblo a una zona alta de la vereda La Palmita u otro lugar alto o contiguo al casco urbano, con el fin de que se amplie el espectro radioeléctrico y los niveles de calidad, cobertura, tráfico de datos y emisión de ondas electromagnéticas en el área urbana y rural del Municipio de Nunchía – Casanare.” 1 Índice núm. 2 de Samai. 3 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Como sustento de las pretensiones adujo lo siguiente: Mencionó que según la última encuesta realizada por el Departamento Nacional de Estadística – DANE, el Municipio de Nunchía tiene una población aproximada de ocho mil cuatrocientos sesenta y nueve (8.469) habitantes, de los cuales dos mil ciento doce (2.112) residen en el área urbana.

Aseguró que el cien por ciento (100%) de los pobladores de ese ente territorial tiene equipo móvil para comunicarse mediante el servicio de telefonía celular y que algunos usuarios cuentan con servicio de datos móviles e internet. Expuso que el único operador que presta estos servicios es COMCEL, el cual tiene instalada una antena en el centro urbano y otra en la zona limítrofe con el Municipio de Yopal.

Sostuvo que actualmente el servicio de telefonía celular, datos móviles e internet es deficiente, circunstancia que impide la comunicación de los residentes de Nunchía, especialmente en actividades laborales y educativas que luego de la pandemia por COVID-19 pasaron a realizarse de forma virtual. Indicó que ha requerido a cada una de las entidades accionadas con el fin de que optimicen la prestación de los servicios mencionados.

Sin embargo, han presentado diferentes talanqueras que evitan la destinación de recursos para la realización de las obras y actividades que pueden contribuir a mejorar la comunicación y conectividad de los vecinos de la señalada municipalidad. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La Agencia Nacional del Espectro2 presentó oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que no vulneró los derechos colectivos invocados y que carece de competencia de vigilancia y control sobre los asuntos relacionados con la cobertura y calidad de los servicios de telefonía móvil e internet.

Agregó que no apropia recursos para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones. 2 Ibidem. 4 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009, le corresponde la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, es decir, verificar que sea utilizado con el correspondiente permiso del Mintic, de la Autoridad Nacional de Televisión, de la Aerocivil o de la DIMAR; de acuerdo con los parámetros técnicos establecidos en la licencia concedida.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones3 informó que la prestación del servicio de telefonía móvil en el Municipio de Nunchía se provee con la infraestructura desplegada por el Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (en adelante PRST), que es COMCEL, sociedad que cuenta con dos (2) Estaciones Base (2G/3G/4G).

Añadió que TELEFÓNICA y la UT TIGO-ETB prestan sus servicios a través de acuerdos de roaming automático nacional, suscritos con COMCEL. Respecto de los indicadores de calidad explicó que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CRC 5050 de 2016, modificada por la Resolución CRC 5078 del mismo año, se realizan reportes de calidad mensualmente.

Así mismo, los operadores están obligados a medir y reportar los indicadores de calidad de voz y datos móviles 3G en dieciséis (16) de los diecinueve (19) municipios de Casanare (Resolución CRC 5321 de 2018) y están exentos de hacerlo en tres (3), entre ellos Nunchía. Sostuvo que la cabecera del Municipio de Nunchía fue beneficiada con el despliegue de cobertura con tecnología 4G, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 449 de 2013 y los proveedores COMCEL, TELEFÓNICA y la UT TIGO-ETB cumplieron con las obligaciones de despliegue de infraestructura y cobertura; mientras que AVANTEL y DIRECTV cumplieron parcialmente sus obligaciones y debido a ello, en uso de sus facultades de vigilancia, inspección y control, adelantó las actuaciones administrativas con los radicados 2823 y 2824. 3 Ibidem. 5 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dijo que sus funciones están orientadas a la consecución de los objetivos de que trata el artículo 17 de la Ley 1341 de 2009, los cuales, en general, se encausan a promover el uso y apropiación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector, así como impulsar su desarrollo y fortalecimiento.

Precisó que el acceso al espectro radioeléctrico en Colombia se produce previo proceso de selección objetiva, sin que exista competencia alguna que faculte al Mintic para imponer a los operadores la extensión de la cobertura en el área rural del Municipio del Nunchía. Agregó que el asunto no tiene solución inmediata, debido a las características técnicas, orográficas exógenas y endógenas que lo rodean porque la instalación de antenas depende de diversos aspectos que incluso raramente pueden determinarse por los planes de ordenamiento territorial.

Comentó que el 20 de diciembre de 2019, inició el proceso para asignar permisos de uso del espectro radioeléctrico en las bandas 700MHz, 1.900MHz y 2.500 MHz, mediante el mecanismo de subasta, desarrollado de acuerdo con las reglas fijadas en la Resolución 3078 de 2019. Como resultado de ese proceso, otorgó permisos para el uso del espectro radioeléctrico a los participantes ganadores de los bloques subastados, los cuales tendrán la obligación de ampliar cobertura de servicios de telecomunicaciones móviles en tres mil seiscientos cincuenta y ocho (3.658) localidades de áreas rurales de todo el país que hoy no tienen ningún tipo de conectividad.

Expresó que COMCEL debe efectuar actualización tecnológica de las redes de telecomunicaciones móviles en los municipios de menos de cien mil (100.000) habitantes que hacen parte de la obligación, en un plazo máximo de cuatro (4) años y según la información reportada con corte a 22 de junio de 2021, la actualización tecnológica para el Municipio de Nunchía está incluida en el cronograma que finaliza en el mes de mayo de 2024, es decir, dentro del plazo otorgado.

Propuso como excepciones las que denominó: Falta de legitimación en la causa por pasiva. Arguyó que no es el titular de la obligación que sustenta las pretensiones de la demanda y que la ubicación de torres y antenas 6 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de comunicaciones en un lugar específico del municipio, es un asunto de ordenamiento territorial debe ser atendido por la Alcaldía de Nunchía. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.

Sustentó el medio exceptivo en que la parte actora no demostró la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos, razón por la cual la afirmación de que el servicio de telecomunicaciones no se presta de forma eficiente no pasaba de ser un hecho subjetivo carente de respaldo probatorio. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

Explicó que para decidir el asunto de la referencia era indispensable la vinculación del Municipio de Nunchía, de la Empresa de Energía de Casanare – ENERCA S.A. E.S.P. y de todos los operadores que prestan el servicio referido de forma directa o indirecta. Desconocimiento de la jurisprudencia vigente en materia de acciones populares sobre derechos colectivos a la prestación de servicios en materia TIC.

Señaló que el Consejo de Estado en un caso de similares condiciones fácticas y jurídicas emitió un pronunciamiento en el que revocó una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que había amparado el derecho colectivo a la prestación oportuna y eficiente del servicio público de telefonía celular (voz y datos, en lo referente a calidad y cobertura), en la zona rural del Municipio de Chámeza, por parte del Mintic, de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones y de la Agencia. Sin embargo, no precisó datos del pronunciamiento que trajo a colación. 2.3.

COMCEL S.A.4 en su defensa planteó las siguientes excepciones: Inexistencia de derechos colectivos vulnerados. Manifestó que ha prestado los servicios que tiene a cargo en forma continua y eficiente, teniendo en cuenta las circunstancias propias de la zona en temas como orden público, dificultades geográficas y aislamiento. Alegó que las fallas que eventualmente puedan ocurrir no son selectivas, sino derivadas de las circunstancias propias del municipio. 4 Ibidem. 7 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que no tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las entidades que figuran como demandadas, ni para modificar las normativas estatales, mucho menos los modelos de negocio de los contratistas estatales o las condiciones de mercado que rigen el desarrollo de la infraestructura de servicios públicos en una determinada región del País. Indicó igualmente que no es procedente imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio, especialmente en materia de ampliación de infraestructura, que no sea posible recuperar vía tarifas o que no responden a las condiciones reales del mercado.

Falta de legitimación en la causa por pasiva. Juzgó que imponerle obligaciones relacionadas con la ampliación de infraestructura de servicios públicos, sin determinar los costos de la decisión, sería un abuso y conllevaría desconocimiento de las competencias en la materia. Además de confusión entre los alcances de las relaciones entre el Estado y los particulares que prestan servicios en nombre de este.

Protección a la libre empresa y la estabilidad jurídica. Dijo que so pretexto de la protección de los derechos colectivos no podían ser desconocidos los principios esenciales de la economía nacional, como la libre empresa y la estabilidad jurídica, que se verían amenazados si se obliga a los operadores del servicio a asumir mayores costos.

Improcedencia de la acción. Afirmó que no estaban identificados los intereses colectivos en juego y que la telefonía celular y los datos móviles no constituían servicios públicos domiciliarios. Agregó que el proceso de implementación de las tecnologías de la información no se basa en el simple querer de los operadores, sino que se encuentra limitado, entre otras causas, por las condiciones geográficas, económicas y sociales de los sitios donde se pretenden desarrollar los proyectos.

Legalidad de las actuaciones de COMCEL. Explicó que como operador del servicio varias veces señalado ha ajustado sus actuaciones al ordenamiento jurídico y al cumplimiento de sus obligaciones. Añadió que los hechos de la demanda popular no evidenciaban que hubiese incurrido en alguna irregularidad. Aclaró que los defectos 8 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la prestación del servicio de energía eléctrica inciden de forma directa en la calidad de la señal de la telefonía celular y del internet. 2.4.

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.5 se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de sustento jurídico y fáctico pues se basan en solas conjeturas. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de vulneraciones a los derechos colectivos, carencia de pruebas, falta de legitimación por pasiva, legalidad de las actuaciones de Colombia Telecomunicaciones y hecho de un tercero. Todas las fundamentó en la carencia de prueba respecto de la vulneración alegada o que está fuere imputable a Colombia Telecomunicaciones, empresa que ha cumplido con la prestación del servicio atendiendo las condiciones dispuestas para el efecto.

2.5. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.6 Adujeron que no se encuentran legitimadas para responder por las supuestas vulneraciones de los derechos colectivos invocados en la demanda. Propusieron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la acción popular, ausencia de vulneración de derechos colectivos y buena fe.

La primera la sustentaron en que la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles se efectúa por medio del roaming automático nacional de la empresa CLARO, por lo que la calidad en la prestación del servicio a sus usuarios depende directamente de ese operador. Agregaron que las obligaciones contraídas por ellas no contemplan las de ampliar la red en el Municipio de Nunchía. La segunda la fundamentaron en que el actor se limitó a aducir a la presunta vulneración de derechos, pero incumplió el deber procesal de probar la deficiencia que alegó. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 9 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tercera y última la respaldaron en que sus actuaciones siempre han sido acordes con las normas sobre la materia y han buscado lograr el cumplimiento de sus obligaciones.

2.6. PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S.7 Expresó que el 20 de febrero de 2020, el Mintic expidió nueve (9) resoluciones mediante las cuales asignó permiso de uso del espectro en diferentes bloques a diferentes operadores. En el caso de WOM lo hizo para un (1) bloque en la banda de 700 MHz y dos (2) bloques en la banda de 2500 MHz. Respecto a la cobertura geográfica, precisó que el Mintic la estableció en seiscientos setenta y cuatro (674) localidades a desplegar entre el 2020 y 2021, entre las cuales no se encontraba el Municipio de Nunchía. Sin embargo, dijo que sí prestaba sus servicios en ese territorio mediante roaming automático nacional, a través de las redes móviles de otros operadores.

Además, trajo a colación el fallo del 23 de abril de 2020, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular interpuesta por la Personería Municipal de Chámeza, con radicado núm. 85001-23-33-000-2018-00146- 01, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. 2.7. Coadyuvantes8. Concejales del Municipio de Nunchía y Defensor del Pueblo Regional Casanare, reiteraron la situación fáctica planteada en la demanda.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo de Casanare dictó la sentencia del 29 de septiembre de 20229, cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva desde el punto de vista procesal, falta de integración de litisconsorcio necesario y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, según lo indicado en la motivación. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DECLARAR que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados por la Personería Municipal de Nunchía, por las razones señaladas en las consideraciones.

TERCERO: INSTAR a los accionados, principales al MINTIC y a COMCEL, que es la propiedad de la infraestructura que se utiliza en Nunchía, que, dentro de sus competencias, ejecuten las actividades necesarias para mejorar la calidad del servicio en ese ente territorial.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en la instancia.

QUINTO: ORDENAR la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplía circulación nacional a costa de la parte accionante dentro de los cinco días hábiles siguientes a su ejecutoria y que acredite tal situación ante esta Corporación dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del plazo anterior. Para el efecto, la Secretaría expedirá la correspondiente copia.

SEXTO: ORDENAR a la Secretaría que remita copia de la demanda, del auto admisorio y de este fallo, a la Defensoría del Pueblo para los fines previstos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, relacionados con el registro público centralizado de acciones populares y acciones de grupo.

NOVENO: Si el fallo no fuere apelado, MANTÉNGASE el expediente en Secretaría por el término y para los efectos establecidos en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, en su artículo 272 y siguientes.”. 3.2. El Tribunal descartó la configuración de la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario al considerar que era la parte actora, de conformidad con los hechos, las pretensiones y las competencias constitucionales y legales, la encargada de determinar los demandados.

Además, que no se probó que para tramitar el proceso se requiriera de la comparecencia de otras entidades diferentes a las que ya conformaban el extremo pasivo. Agregó que de llegar a ser necesario la intervención del municipio para otorgar permisos para la colocación de infraestructura para la prestación de los servicios comentados, ese trámite lo debía adelantar la empresa encargada de esa actividad, sin que ello constituyera un motivo para vincular al ente territorial al proceso.

De la misma forma procedió con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por la mayoría de los accionados, que desestimó al observar que solo era posible establecer si estos debían responder o no por los perjuicios reclamados, una vez se acreditara la vulneración de los derechos colectivos. 11 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

Al estudiar el fondo del asunto comenzó por hacer referencia de manera extensa a la situación fáctica y a los argumentos jurídicos que sustentaron el pronunciamiento proferido en segunda instancia en la acción popular con radicado núm. 85001-23-33- 000-2018-00146-01. Luego, señaló que si bien la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, no tenía el carácter de precedente judicial, lo cierto era que contenía razones que resultaban aplicables para decidir la actual controversia.

Del estudió del acervo probatorio concluyó que los testigos técnicos coincidieron en afirmar que las empresas accionadas estaban cumpliendo con las obligaciones que les fueron impuestas y que el Municipio de Nunchía cuenta con dos (2) estaciones base por medio de las cuales obtiene cobertura 2G, 3G y 4G. Esta última no se prestaba en la zona montañosa debido a la topografía, que impide que la señal llegue en óptimas condiciones.

Explicó que de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en el fallo referido, debía analizarse si el Estado en su calidad de administrador del espectro electromagnético y, por ende, radioeléctrico, permite a los particulares su utilización a cambio de una contraprestación económica y que estos sean los que procuren la inversión en infraestructura y maximización del bienestar social.

Sostuvo que aunque los servicios públicos invocados son esenciales, su garantía, dadas las condiciones geográficas del Municipio de Nunchía y otros entes territoriales del Departamento de Casanare, tal como, lo señaló el Consejo de Estado, son de satisfacción gradual en la medida en que los recursos económicos y técnicos lo permitan. Recordó que la obligación de garantizar esos servicios está en cabeza del Estado, específicamente del Mintic, entidad que administra el espectro y se encarga de emitir las políticas para que las empresas estatales y/o particulares hagan las inversiones necesarias para lograr un servicio público eficiente en materia de comunicaciones.

Agregó que la citada cartera ministerial inició el proceso de selección objetiva mediante subasta para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional. 12 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que asistía razón a las entidades demandadas y llamadas al proceso en cuanto indicaron que ellas están cumpliendo con lo dispuesto en los actos administrativos a través de los cuales se les otorgó la licencia para el uso del espectro y las obligaciones que deben cubrir en desarrollo de ella.

También aceptó el argumento expuesto por esas entidades, en cuanto a que, si bien deben cumplir un objeto social respecto de la comunidad en general, no pueden ni deben asumir gastos e inversiones sino hasta donde obtengan un margen de rentabilidad económica. De tal forma, concluyó que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos.

Por último, señaló que no proferiría condena en costas en tanto no encontraba configurada temeridad o mala fe por parte de la entidad actora. IV. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. La Personería Municipal de Nunchía10 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia en el que indicó que el Tribunal desconoció que, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1564 de 2012, era viable que se apartara de la doctrina probable siempre y cuando presentara de forma clara y razonada argumentos que justifiquen la decisión. Alegó que la situación fáctica objeto de estudio en el pronunciamiento del 23 de abril de 2020, de la Sección Primera del Consejo de Estado, no guardaba estricta relación con los hechos planteados en la acción de la referencia. Empero, no precisó las diferencias.

Manifestó que la deficiente prestación del servicio de telefonía celular y datos móviles, tanto en el sector urbano como en el rural, estaba probada por cada uno de los testigos que aportó, por lo que no existía concordancia entre las pruebas técnicas que presentaron los demandados y la realidad. 10 Ver expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai. 13 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de las entidades demandadas resultaba insuficiente para conjurar la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda en favor de los habitantes de Nunchía, quienes no podían verse sometidos a soportar de forma indefinida la mala calidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones con la excusa de la topografía del municipio. 4.2.

COMCEL S.A.11 interpuso recurso de apelación adhesiva por medio del cual discutió la orden dada por el Tribunal en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Explicó que ese aparte era improcedente pues no guardaba relación con la parte considerativa del fallo donde se afirmó que COMCEL S.A. estaba cumpliendo con sus obligaciones legales, máxime cuando demostró la observancia de los indicadores de calidad.

Señaló que la medición de la calidad en la prestación del servicio era objetiva y respondía a los indicadores establecidos por las entidades públicas competentes en las normas respectivas. Y que la atención de esos estándares fue corroborada al interior del proceso por Carlos Eduardo Santana Ríos y Rodolfo Martínez Abuadura, expertos en la materia.

Afirmó que la percepción de calidad del usuario no era semejante a la prueba de calidad objetiva del servicio, como se demostró en el contra interrogatorio a los testigos que aportó el personero, cuyo conocimiento sobre tecnología, en términos generales, era muy precario, al punto que no conocían ni tenían activado el roaming automático nacional, que permite el uso de la infraestructura de los diferentes operadores.

También dijo que ninguno de esos testigos pudo demostrar que hubiese presentado alguna queja por mala calidad del servicio en contra de alguno de los operadores. Finalmente, aseveró que instar de forma genérica a COMCEL era un “castigo injustificado” para la empresa, que afectaba su buen nombre y que podía llegar a desestimular su presencia en otras regiones y municipios, cuyas condiciones, sociales, 11 Ibidem. 14 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económicas, geográficas o jurídicas no permitan garantizar los costos que este tipo de demandas les genera.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA12 Por medio de auto del 4 de noviembre de 2022, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el Personero Municipal de Nunchía y prescindió del traslado para alegar de conclusión en aplicación de lo previsto en numeral 5 del artículo 247 del CPACA, aplicable al presente asunto por la remisión que autoriza el artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

Mediante proveído del 20 de enero de 2023, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación adhesiva interpuesto por COMCEL S.A. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares. 6.2.

Planteamiento La Sala advierte que la Personería Municipal de Nunchía difiere de la decisión adoptada por el Tribunal en dos aspectos: el primero tiene que ver con el alcance de la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, pues, a su juicio, no resultaba aplicable al trámite constitucional de la referencia y era viable que el juez se apartara del mencionado pronunciamiento; en tanto que el a quo entendió que, aunque el citado fallo no constituía en estricto sentido 12 Todo el trámite obra en el expediente digital en Samai. 15 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precedente vinculante para resolver el caso, contenía motivos que resultaban válidos para definir la controversia.

El segundo recae sobre la conducencia de las pruebas practicadas, dado que para el recurrente era posible llegar a una conclusión distinta a partir de los testimonios que solicitó y que se practicaron; mientras que para COMCEL y el Tribunal, el concepto de los expertos era totalmente conducente para probar si era deficiente o no la prestación del servicio de telefonía móvil y datos, pues los usuarios no ostentan el conocimiento técnico y con base en su dicho no podría concluirse si hay o no prestación deficiente.

Por último, la Sala observa discrepancia en la congruencia, comoquiera que para COMCEL S.A. el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 29 de septiembre de 2022, no guarda relación con lo dicho por el juez de primera instancia en la parte motiva, toda vez que pese a evidenciar el cumplimiento de sus obligaciones, la instó a realizar las actividades necesarias para observar sus deberes, de tal suerte que ese tipo pronunciamientos desestimulan la prestación del servicio en otras regiones y afectan su buen nombre. 6.3.

Generalidades de la acción popular De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política- y legal -artículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9 de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso. 6.4.

De las consideraciones expuestas por el Tribunal sobre el alcance de la sentencia proferida por esta Sección el 23 de abril de 2020. 16 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.1.

En primer lugar, la Sala determinará si al resolver la acción popular de la referencia en primera instancia, era viable que el Tribunal se apartara del precedente judicial contenido en la sentencia de 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con radicado número 85001-23-33- 000-2018-00146-01, que citó in extenso en dicho fallo.

Pues bien, el problema así planteado parte del supuesto de que el Tribunal aplicó la mencionada providencia como precedente, de modo que antes de resolver la anterior cuestión debe la Sala determinar si ello ocurrió así. En el fallo recurrido el Tribunal se refirió a la sentencia de 23 de abril de 2020, de la siguiente forma: “Los accionados para sustentar la falta de vulneración que alegan indicaron que existe precedente judicial refiriéndose al fallo emitido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 23 de abril de 2020 dentro de la radicación 85001233300020180014601.

Al analizar este fallo se establecen los siguientes aspectos relevantes: El objeto de esa acción popular era la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna por parte de algunas de la NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES “MINTIC”;

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES “CRC”; AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO “ANE” y COMCEL S.A. por las condiciones en que se presta el servicio de telefonía celular(voz y datos) en el municipio de Chámeza. Este Tribunal mediante fallo del 1 de agosto de 2019 emitió sentencia declarando la vulneración de derechos y emitiendo órdenes para su protección, porque encontró acreditado lo siguiente: (…) La sentencia fue apelada y el Consejo de Estado la revocó con fundamento en lo siguiente: (…) En el caso concreto se acreditaron los siguientes aspectos relevantes: a.- Aunque UNE en la contestación de la demanda argumenta que únicamente presta servicios de telefonía fija, en el plenario no obra prueba que acredite tal situación si se tiene en cuenta que en el certificado de existencia y representación su objeto social figura en los siguientes términos: 17 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Sin embargo, según lo que consta en el plenario, esta empresa no presta servicios de telefonía móvil, ni internet en el municipio de Nunchía. b.- El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantó proceso de selección objetiva y según lo informó otorgó permiso para el uso del espectro radioeléctrico a las empresas demandadas.

Aunque únicamente obran en el proceso los actos administrativos respecto de PARTNERS y de COMCEL, se evidencia que en ellos se plasman idénticas obligaciones a cargo del asignatario del permiso: (…) De manera específica se destacan los siguientes aspectos: En el trámite del proceso popular se practicaron las declaraciones que se sintetizan a continuación: (…) Analizada la situación decidida por el Consejo de Estado en la sentencia transcrita parcialmente en relación con el caso que nos ocupa, debe señalarse que: Dicho fallo sí es una decisión de carácter obligatorio respecto de la situación que conoció en apelación el Superior Funcional.

En la sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional trató lo relacionado con los precedentes y el fallo indicado en el literal anterior no reúne las condiciones para 18 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituir precedente judicial pues no contiene reglas de carácter obligatorio erga omnes.

En aquella providencia, la Corte distinguió entre la decisión en sí y los argumentos que la fundamentan, los cuales clasificó en ratio decidendi y obiter dictum, son de carácter obligatorio los primeros, pero no los segundos. También en ese fallo de constitucionalidad, la Corte dio el carácter de aceptabilidad relativa a los obiter, teniendo en cuenta, entre otras situaciones, el órgano que la profiere, la jerarquía del mismo respecto de las demás autoridades, el carácter decantado y la fundamentación misma.

No obstante que, por los motivos señalados, la sentencia que citan las entidades demandadas no tiene el carácter de precedente judicial para los demás casos similares, lo cierto es que las razones expuestas por el Consejo de Estado para revocar la decisión de este Tribunal sí resultan aceptables.” (Énfasis fuera del texto original).

Y para resolver el caso concreto aludió al acervo probatorio, así: “De otra parte, analizadas en conjunto las pruebas antes relacionadas se establece que, tal como lo indicaron las accionadas, tanto en las contestaciones de la demanda como en los alegatos de conclusión, el caso que aquí se analiza tiene similares particularidades al decidido por el Consejo de Estado en la sentencia proferida dentro de la acción popular radicada con el número 850012333000201800146 y que se trajo a colación en precedencia, por las siguientes razones: a.- La comunidad percibe que el servicio de telefonía celular e internet presenta fallas, incluso lo catalogan como deficiente. b.- Tanto los testigos técnicos como el MINTIC, que es la entidad que otorga el permiso de uso del espectro radioeléctrico, coincidieron en que las empresas accionadas están cumpliendo las obligaciones que les fueron impuestas y no obra prueba en contrario. c.- En el municipio de Nunchía, al igual que en el de Chámeza, hay cobertura 2G, 3G y 4G, este último no se presta en la zona montañosa debido a la topografía del municipio, la cual no permite que la señal llegue en óptimas condiciones. d.- El municipio de Nunchía cuenta con dos estaciones base, pero tiene acceso a 5 estaciones en total. e.- Como se señaló, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en el fallo referido, lo que debe analizarse es si el Estado en su calidad de administrador del espectro electromagnético y, por ende, radioeléctrico, permite a los particulares su utilización a cambio de una contraprestación económica y que estos sean los que procuren la inversión en infraestructura y maximización del bienestar social, lo cual le permitirá al Estado atender su deber constitucional.

Se conoce que el MINTIC a inicios de este año inició el proceso de selección objetiva mediante subasta para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional. 19 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f.- Hay analogía fáctica y jurídica en ambos casos, es decir, entre el resuelto por el Consejo de Estado y el que se analiza en el presente fallo. g.- Las zonas donde residen las personas respecto de quienes se aduce la violación de los derechos colectivos invocados están ubicadas en Casanare y tienen similitud geográfica (montañosa), con deficiencias en energía (a ambas les presta el servicio ENERCA), y vías carreteables de acceso, tal como lo indicaron varios de los declarantes. h.- Tampoco puede dejarse de lado que, aunque los servicios públicos deprecados son esenciales, su garantía, dadas las condiciones del municipio de Nunchía y otros entes territoriales de Casanare, tal como lo señaló el H. Consejo de Estado, son de satisfacción gradual en la medida en que los recursos económicos, técnicos y otros, lo permitan. i.- La obligación de garantizar esos servicios está en cabeza del Estado en general y específicamente en el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, a quienes corresponde la titularidad y administración del espectro y emitir las políticas para que las empresas estatales y/o particulares hagan las inversiones necesarias para lograr un servicio público eficiente en materia de comunicación celular, datos e internet. j.- Les asiste la razón a las entidades demandadas y llamadas al proceso en cuanto indicaron que ellas están cumpliendo con lo dispuesto en los actos administrativos a través de los cuales se les otorga la licencia para el uso del espectro y las obligaciones que deben cubrir en desarrollo de ella, tal como lo aseveró MINTIC, que es la entidad que otorga la licencia y vigila el cumplimiento de las obligaciones fijadas. k.- También se acepta el argumento expuesto por esas entidades a lo largo del proceso, en cuanto que, si bien deben cumplir un objeto social respecto de la comunidad en general, no pueden ni deben asumir gastos e inversiones sino hasta donde les permita un margen de rentabilidad económica.

En consecuencia, contrario a lo indicado por la parte actora, el agente del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, no se acreditó la vulneración de derechos alegada y por lo mismo no hay lugar a acceder al amparo solicitado. Sin embargo, se instará tanto al MINTIC, como a las empresas que prestan el servicio en el municipio de Nunchía, principalmente a COMCEL, que es la que tiene infraestructura, que dentro de sus competencias, ejecuten las actividades necesarias para mejorar la calidad del servicio”.

(Énfasis de la Sala). En ese orden, la Sala advierte que si bien el Tribunal trajo a colación la sentencia proferida por esta Sección, por constituir un pronunciamiento que resolvió un asunto en términos de hecho y derecho similar a la controversia actual, lo cierto es que fundó su decisión en las pruebas que encontró en el expediente de la referencia, especialmente en las testimoniales técnicas, al tiempo que de forma expresa descartó que existiera un precedente judicial que obligatoriamente debiera seguir. 20 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala resalta que, entre las páginas 37 a 56 del fallo de 29 de septiembre de 2022, el a quo expuso de forma detallada la totalidad del acervo probatorio que recaudó y el análisis correspondiente.

Además, que para negar la aplicación del precedente distinguió la ratio decidendi del obiter dictum, con lo cual entendió que la sentencia del 23 de abril de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con radicado número 85001-23-33-000-2018-00146-01, no contenía una regla vinculante para resolver la acción popular instaurada por la Personería Municipal de Nunchía. Pese a que el Tribunal afirmó que existía “analogía fáctica y jurídica en ambos casos”, utilizó una serie consideraciones del fallo popular de esta Sección que estaban relacionadas con conceptos generales sobre la prestación del servicio público de telecomunicaciones y las obligaciones estatales derivadas de la administración del espectro radioeléctrico.

Bajo esa perspectiva, en el mejor de los casos, sería viable entender que el juez de primera instancia empleó el fallo precitado como un antecedente jurisprudencial, pero no como precedente judicial. Sumado a ello, es importante destacar que para dar alcance a una sentencia como precedente judicial el juez debe desarrollar un ejercicio argumentativo que precisa de rigurosidad al momento de plantear el juicio de comparación entre el asunto previamente decidido y aquél que le corresponde resolver.

No basta con señalar de forma genérica que comparten tales rasgos o con presentar de manera extensa los apartes del pronunciamiento sin exponer la subregla que procede aplicar. Por lo anterior, dado que el juez de primera instancia no aplicó la citada decisión como precedente es evidente que el supuesto así construido para formular el cargo carece de sustento y por ende deberá ser negado. 6.5.

De la conducencia de los testimonios técnicos como prueba que ofrece al juez popular herramientas para desestimar la afectación de los derechos colectivos La Sala establecerá si es cierto que la prestación del servicio de telefonía celular y datos móviles en el Municipio de Nunchía es deficiente y eso genera afectación de derechos colectivos invocados por la parte actora, si en el plenario reposan 21 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaraciones de usuarios de ese servicio que así lo afirman y al mismo tiempo constan testimonios técnicos que aducen que las entidades demandadas están cumpliendo con las obligaciones que les fueron impuestas en los actos administrativos en los cuales se les otorgó licencia para el uso del espectro radioeléctrico.

Según se observa, existe un conflicto de relevancia respecto de los testimonios que se practicaron en el proceso, dado que para la Personería debieron valorarse con más rigor aquellos que ese ente solicitó, mientras que para el Tribunal y Comcel tal ponderación no era determinante pues el conflicto era de orden técnico y en esa medida, la forma de resolverlo dependía de conceptos emitidos por sujetos que tuvieran esa formación. Bajo tal contexto y habida cuenta que el objeto de la demanda radica en la presunta vulneración de derechos colectivos por la prestación deficiente de un servicio de telefonía móvil, es menester indicar que la prueba conducente para verificar si tal aserto es veraz depende de una experticia técnica que así lo verifique, de tal suerte que se demuestre que de acuerdo con los parámetros que establece el orden jurídico el servicio en Nunchía no cuenta con un servicio que observe esos lineamientos.

En esa medida, aun cuando las declaraciones de Dany Yolanda Albarracín Araque, administradora de empresas y de Juan Vicente Cuevas Rodríguez, Secretario de Planeación de la entidad territorial, residentes en el casco urbano del Municipio de Nunchía y quienes expresaron ser usuarios del servicio en cuestión, indicaron que era de mala calidad, lo cierto es que con fundamento en tales apreciaciones no era viable determinar el alcance de la deficiencia denunciada.

Entre tanto, se registraron los testimonios de Rodolfo Martínez Abuadura, ingeniero de diseño celular, responsable de supervisar el despliegue de nuevas estructuras y el mantenimiento de las redes existentes en el Departamento de Casanare y de Carlos Eduardo Santana Ríos, ingeniero electricista con especialización en telecomunicaciones.

Este último forma parte del equipo encargado de verificar el cumplimiento de los estándares de calidad del servicio. Así, el primero de los expertos, tras analizar detenidamente el expediente, explicó el funcionamiento de dicho servicio en el Municipio de Nunchía. En su declaración, 22 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señaló que el municipio cuenta con dos (2) estaciones base, pero tiene acceso a un total de cinco (5) estaciones, con cobertura de voz y una red 3G, destacando que la obligación del Ministerio era proporcionar 3G.

Además, indicó que el servicio 4G no está disponible en la zona montañosa debido a la topografía. También manifestó que la antena del casco urbano fue instalada en el año 2005. En relación con los factores limitantes, el ingeniero mencionó la inestabilidad de la red eléctrica, condiciones climáticas adversas, la ubicación geográfica de las torres altas, que las hace más propensas a los hurtos y posibles fallas en la fibra óptica13.

Por su parte, el ingeniero Santana Ríos comentó que empleaban una metodología específica para evaluar el cumplimiento de los indicadores de calidad. Según los análisis resultantes de estos estudios, afirmó que, en el Municipio de Nunchía, COMCEL S.A. se ajusta a los umbrales establecidos por la autoridad competente para la prestación de servicios de voz y datos14.

Ante lo expuesto, la Sala advierte que las declaraciones de los usuarios del servicio son inconducentes para respaldar la afirmación de la demanda en relación con las falencias de la señal de telefonía celular y datos móviles, ya que su contenido no permite determinar aspectos técnicos y el juicio de valoración de los usuarios del servicio no proporciona el conocimiento necesario para tal efecto; mientras que el testimonio de los especialistas en el área ofrece herramientas para desestimar la afectación de derechos colectivos y, en consecuencia, el cargo no prospera. 6.6.

De la presunta vulneración del principio de congruencia con la orden proferida por el Tribunal con la cual instó a COMCEL S.A. a realizar las actividades necesarias para mejorar la calidad del servicio En este punto, tendrá que dirimirse si, en palabras del recurrente, se vulneró el principio de congruencia por una presunta falta de relación entre la parte motiva de la sentencia del Tribunal, que determinó que la empresa demandada cumplió con sus obligaciones, lo cual acreditó que no existió vulneración de los derechos colectivos 13 Ver en el expediente digitalizado que obra en el índice núm. 2 de Samai los videos de la audiencia de pruebas.

El contenido de las declaraciones de los testimonios técnicos también se puede consultar en el acta de la audiencia de pruebas (primera sesión) del 18 de julio de 2022. 14 Ibidem. 23 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocados por la parte actora y, pese a ello, en la parte resolutiva de la providencia, se le instó a realizar las actividades necesarias para observar sus deberes.

De la revisión del fallo del 29 de septiembre de 2022, la Sala observa que, efectivamente, en las consideraciones se concluyó que la empresa recurrente cumplió con sus obligaciones y, por tal razón, que no fueron desconocidos los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios: “Tanto los testigos técnicos como el MINTIC, que es la entidad que otorga el permiso de uso del espectro radioeléctrico, coincidieron en que las empresas accionadas están cumpliendo las obligaciones que les fueron impuestas y no obra prueba en contrario.

(…) Les asiste la razón a las entidades demandadas y llamadas al proceso en cuanto indicaron que ellas están cumpliendo con lo dispuesto en los actos administrativos a través de los cuales se les otorga la licencia para el uso del espectro y las obligaciones que deben cubrir en desarrollo de ella, tal como lo aseveró MINTIC, que es la entidad que otorga la licencia y vigila el cumplimiento de las obligaciones fijadas.

También se acepta el argumento expuesto por esas entidades a lo largo del proceso, en cuanto que, si bien deben cumplir un objeto social respecto de la comunidad en general, no pueden ni deben asumir gastos e inversiones sino hasta donde les permita un margen de rentabilidad económica. En consecuencia, contrario a lo indicado por la parte actora, el agente del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, no se acreditó la vulneración de derechos alegada y por lo mismo no hay lugar a acceder al amparo solicitado.” De igual forma, de la lectura de la anotada providencia, la Sala evidencia que en el numeral tercero de la parte resolutiva se dijo: “TERCERO: INSTAR a los accionados, principales al MINTIC y a COMCEL, que es la propiedad de la infraestructura que se utiliza en Nunchía, que, dentro de sus competencias, ejecuten las actividades necesarias para mejorar la calidad del servicio en ese ente territorial.” Sin embargo, no le asiste razón a COMCEL S.A. respecto a que ello implique un desconocimiento del principio de congruencia, comoquiera que en las acciones populares dicho concepto es más flexible dada la naturaleza de los derechos que se encuentran concernidos y el límite lo marca la garantía del derecho al debido proceso, concretamente, el derecho de defensa, en lo que atañe al extremo pasivo del litigio, 24 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto es, que haya contado con la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que se ventilan, de tal suerte que no se vea sorprendido por la decisión adoptada al definir la controversia.

La Sala considera que el planteamiento de la memorialista sobre la trasgresión del principio de congruencia no resulta consonante con la naturaleza de la figura, pues al definir el fondo del asunto no se emitieron pronunciamientos del juez ajenos o que extrapolan la causa petendi y con violación de los derechos de defensa y contradicción de la contra parte.

Al margen de lo expuesto y con la sabida consideración de la no trasgresión del principio que se invoca por el memorialista, también resulta menester indicar que en anterior oportunidad15, esta Sección señaló que aunque no se accediera a las pretensiones del actor popular por la inexistencia de riesgo, amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados, el juez constitucional puede pedirle a las entidades competentes que adopten las medidas que eviten poner en peligro los intereses de la comunidad.

De hecho, en la ya mencionada sentencia de 23 de abril de 2020, luego de constatar los esfuerzos desplegados por los demandados para garantizar los derechos cuya protección se reclamó, esta Sección indicó que las entidades públicas accionadas debían continuar desplegando los trabajos necesarios, para que, de manera progresiva, el servicio de telefonía móvil se prestara en óptimas condiciones en las zonas rurales de la geografía colombiana y, de esa forma, en la parte resolutiva instó al Mintic a adelantar acciones que incentivaran la inversión en infraestructura por parte de los operadores del servicio.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 15 SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Sentencia de 30 de junio de 2011. Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP).

Actor: IVAN ORLANDO BRICEÑO Y OTRO. Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL Y OTRO. 25 Radicado: 85001 23 33 000 2021 00141 01 Demandante: Personería Municipal de Nunchía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 30 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.